文物保护行政公益诉讼实践困境及其纾解

戴加佳，方宝林

（太原科技大学，山西 太原 030024）

文物作为民族文化与民族精神的外化产物，兼具创造经济价值与传播历史文化的双重功能，更可彰显国家文化底蕴、增强民众文化自信，也是进行爱国主义和革命传统教育、建设社会主义精神文明和物质文明的主要媒介之一。为有效保护、合理利用我国的文物资源，《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》（以下简称《检察监督意见》）、《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《法律适用解释》）等规范性文件拓展了公益诉讼的范围，将文物保护纳入行政公益诉讼的范畴。文物保护行政公益诉讼司法实践的积极展开既符合保护文化遗产的现实需要，又契合党的二十大报告中“提升综合国力，实现文化强国”①《高举中国特色社会主义伟大旗帜为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗——在中国共产党第二十次全国代表大会上的报告》，http：//www.gov.cn/xinwen/2022-10/25/content_5721685.htm，访问日期：2023 年2 月24 日。的要求。

文物保护行政公益诉讼虽然有实例可循，如“甘肃省敦煌市人民检察院督促保护敦煌莫高窟行政公益诉讼案”②《最高检发布10 起文物和文化遗产保护公益诉讼典型案例》（甘肃省敦煌市人民检察院督促保护敦煌莫高窟行政公益诉讼案），https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1684928850023446236＆wfr=spider＆for=pc，访问日期：2023 年2 月24 日。，针对砂石开采破坏文物，检察机关督促多部门合力保护；“陕西省府谷县人民检察院督促保护明长城镇羌堡行政公益诉讼案”③《最高检发布10 起文物和文化遗产保护公益诉讼典型案例》（陕西省府谷县人民检察院督促保护明长城镇羌堡行政公益诉讼案），https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1684928850023446236＆wfr=spider＆for=pc，访问日期：2023 年2 月24 日。，针对政府施工导致文物受损，检察机关督促政府在城市建设时注重文物保护。但是，文物保护行政公益诉讼制度仍处于实践探索阶段，主要以司法文件或规范性文件作为依据，在法律上缺少明确依据；检察机关在行政公益诉讼中忽视机构能力与行政作为可能性的限制，不当地介入行政机关的履职过程；由于在规范上、学理上对行政机关不依法履职判断标准未形成统一认识，司法裁判对“不依法履职”的判断标准也存有差异，这使得文物保护公益诉讼在实现文物公益保护司法实践中的效益大打折扣。为纾解前述困顿，应从加强文物保护行政公益诉讼相关立法、明确行政作为可能性与检察机关介入程度、重述不依法履职判断标准入手，以此来保证行政公益诉讼制度在文物保护领域的有效运行。

一、文物保护行政公益诉讼的实践困境

文物被纳入行政公益诉讼是公益诉讼范围扩展的应有之义。行政公益诉讼作为维护社会公益的重要手段，在文物保护上发挥不可替代的作用。但是，文物保护行政公益诉讼由于对其探索构建时间尚短，在司法实践中还存有诸多问题有待解决。

（一）法律依据不明确

文物保护行政公益诉讼在司法实践中的困境之一就是法律规范不明确，主要表现在下列两方面。

一方面，文物保护行政公益诉讼虽然有一定的制度基础，但或是基于法条扩展理解，或是基于规范性文件引用，只能涵摄而并未明文规定。例如，《人民检察院公益诉讼办案规则》（以下简称《办案规则》）第六十七条第二款规定，生态环境和资源保护、食品药品安全等领域对保护国家利益或者社会公共利益负有监管职责的行政机关违法行使职权或者不作为，应当立案调查。《办案规则》虽然明确了对生态、食药领域的涵盖，但并未言及文物，只能通过对“等”作出阐释，以涵摄文物保护领域，从而导致在实践中处于只能引用相关法律、规范文件等作为依据的窘境。

另一方面，文物保护行政公益诉讼虽然已有诸多司法实践，但文物借助其他行政公益诉讼以实现文物保护的情形时有发生。例如，“中国生物多样性保护与绿色发展基金会诉马固村委会、上街区政府等环境侵权责任纠纷案”①《河南法院环境资源审判发布第二批典型案例》，http：//www.hncourt.gov.cn/public/detail.php?id=170934，访问日期：2023 年2 月24 日。。本案中，法官通过对《中华人民共和国环境保护法》第二条中“环境”一词的扩展性释义，认为人文遗迹是环境不可分割的部分，破坏人文环境就是破坏环境，而将“不可移动文物”容纳其中。以保护文物为目的的行政公益诉讼原应以《中华人民共和国文物保护法》（以下简称《文物保护法》）为准据，更为恰当，但遗憾的是上述规定缺失，只能借助环境保护行政公益诉讼实现文物公益保护。

（二）检察权介入行政权的限度不当

文物保护行政公益诉讼的实践困境之二是检察权对行政权的介入限度不当，主要表现在文物保护行政公益诉讼诉前检察建议的内容及其落实过程两个方面。

一方面，在检察建议内容把握上，检察机关对履职建议部分过于详细，但对文物公益损害举证方面有所不足，存在详略失当之弊。例如，在“甘肃省敦煌市人民检察院督促保护敦煌莫高窟行政公益诉讼案”②《最高检发布10 起文物和文化遗产保护公益诉讼典型案例》（甘肃省敦煌市人民检察院督促保护敦煌莫高窟行政公益诉讼案），https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1684928850023446236＆wfr=spider＆for=pc，访问日期：2023 年2 月24 日。中，检察机关查明案件事实后，以公开宣告的方式向行政机关发出诉前检察建议，要求各单位依据职责对石料厂采用的爆破、挖掘作业等活动责令停止，并进行限期治理和拆迁整改，但对文物公益损害状况及举证言及较少。再如，在“浙江省嵊州市人民检察院督促保护中共浙江省工作委员会旧址行政公益诉讼案”③《最高检发布10 起文物和文化遗产保护公益诉讼典型案例》（浙江省嵊州市人民检察院督促保护中共浙江省工作委员会旧址行政公益诉讼案），https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1684928850023446236＆wfr=spider＆for=pc，访问日期：2023 年2 月24 日。中，检察机关建议镇政府尽快与产权人签订修缮协议，组织实施省工委旧址修缮项目，协调文物和民政等部门共同落实修缮资金补助，切实保护文物安全。在这两例典型案例中，检察机关对行政机关如何履职的建议过于详尽，实质上构成了对行政权的过度干预，不利于文物保护部门的履职和主观能动性的发挥。

另一方面，在检察建议的落实上，检察机关存有代为“履职”的行为，实质上主导了文物保护部门依法履职的全过程。例如，在“浙江省嵊州市人民检察院督促保护中共浙江省工作委员会旧址行政公益诉讼案”①《最高检发布10 起文物和文化遗产保护公益诉讼典型案例》（浙江省嵊州市人民检察院督促保护中共浙江省工作委员会旧址行政公益诉讼案），https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1684928850023446236＆wfr=spider＆for=pc，访问日期：2023 年3 月24 日。中，检察机关主动代替其与上级政府及相关部门沟通，并向市委、市政府专项汇报，最终促成修缮经费得以落实。又如，在“福建省晋江市人民检察院督促保护安平桥文物和文化遗产行政公益诉讼案”②《最高检发布10 起文物和文化遗产保护公益诉讼典型案例》（福建省晋江市人民检察院督促保护安平桥文物和文化遗产行政公益诉讼案），https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1684928850023446236＆wfr=spider＆for=pc，访问日期：2023 年2 月24 日。中，晋江市检察院联合多部门召开诉前圆桌会议，邀请相关代表列席，同时邀请文保专家、环保专家到场指导，现场巡查督促，随后向相关行政部门发出检察建议，督促依法履职。须知，不论是沟通汇报还是邀请专家指导修复都是行政机关依法履职的职责所在，在这两案中检察机关代为履行之举，实质上超越了法律监督部门的权限，将自己居于行政机关或上级行政部门的地位，而非法律监督机关。

（三）文物保护部门不依法履职的司法判断标准模糊

文物保护行政公益诉讼的实践困境之三在于文物保护部门不依法履职判断的标准模糊。在文物保护行政公益诉讼制度运行中，有关文物主管部门是否依据检察建议依法履行职责的判断是构成检察机关是否享有行政公益诉权的基础，也是司法实践中的难题所在。实践中，不同的法院法官对“不依法履职”的认定时有出现不同的理解，逐渐在文物保护行政公益诉讼司法实践中形成了不依法履职判断标准认定混乱的局面。

在“贵州省正安县人民检察院诉正安县某局怠于履行文物监管保护职责行政公益诉讼案”③《贵州省正安县人民检察院诉正安县某局怠于履行文物监管保护职责行政公益诉讼案》，http：//www.guizhoucourt.gov.cn/gzdt/244769.jhtml，访问日期：2023 年2 月28 日。中，正安县人民检察机关认为，行政机关虽然采取了部分行政措施和处罚，但是并未穷尽行政监管手段，文物公益受损并未停止，不符合“手段穷尽或公益受损状态消除”的模式，不能认定为正安县某局履行了文物监管法定职责。在“陕西省泾阳县人民检察院督促履行文物保护监管职责行政公益诉讼起诉案”④《保护郑国渠首遗址，检察官做了这些事……》（陕西省泾阳县人民检察院督促履行文物保护监管职责行政公益诉讼起诉案），https：//m.thepaper.cn/baijiahao_14527749，访问日期：2023 年2 月28 日。中，泾阳县人民检察院认为，泾阳县文化和旅游局虽采取了充分、有效、及时的监管措施，以制止违法行为造成的文物公益侵害，但国家利益和社会利益尚处于被侵害之中，不符合“手段穷尽+公益受损状态消除”的模式，因而不能认定为已依法履职。这两案在认定模式结构上虽有相似之处，但实质上区别较大，前案对履职的判断以行政监管手段穷尽或文物公益受损状态消除为标准，满足其一即可；后案则不仅提出了履职行为应及时有效的要求，更加注重对文物公益受损状态消除与否的考察。这两案对标准理解的不同，进一步证实对行政机关不依法履职的认定标准在司法实务上并未达成共识。

二、文物保护行政公益诉讼的实践困境分析

就文物保护行政公益诉讼的实践困境而言，不论是借助其他领域，还是检察机关逾越司法边界，抑或是司法判例不依法履职认定标准模糊，归根结底是该制度的内部构建不足，从而导致外部表现上问题层出。只有厘清症结所在，才能进一步解决实践难题。

（一）直接法律制度欠缺

关于文物保护行政公益诉讼司法实践中出现以规范、司法解释等作为依据，以及借助其他领域实现文物保护的主要原因在于文物保护行政公益诉讼直接明文法律规定的缺乏，主要表现在两个方面。

一方面，《文物保护法》作为文物保护的单行法虽对文物保护作了诸多规定，明确了“一切机关、组织和个人都有依法保护文物的义务”①《中华人民共和国文物保护法》第七条规定：“一切机关、组织和个人都有依法保护文物的义务。”，却并未规定文物保护公益诉讼方式。在《文物认定管理暂行办法》《不可移动文物认定导则（试行）》等有关文物管理认定的规范性文件中也没有关于文物保护行政公益诉讼的直接规定。因此，要实施文物保护行政公益诉讼只能另寻他路，诸如援用其他规范性文件作为间接依据。

另一方面，多部法律在适用公益诉讼的规定中虽有留白，但多是需要扩张性解释，尚难以作为司法实践的直接依据。例如，《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第二十五条第四款，对有关公益领域范围进行了列举，但未提文物领域。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条胪列了侵害社会公益的行为，亦未提及文物侵害[1]。同时《法律适用解释》第十三条第一款②《关于检察公益诉讼适用法律若干问题的解释》第十三条第一款规定：“人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，拟提起公益诉讼的，应当依法公告，公告期间为三十日。”、第二十条第一款③《关于检察公益诉讼适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定：“人民检察院对破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的犯罪行为提起刑事公诉时，可以向人民法院一并提起附带民事公益诉讼，由人民法院同一审判组织审理。”、第二十一条第一款④《关于检察公益诉讼适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。”虽然对能够提起公益诉讼的侵害类型和领域进行了列举，但同样未提及文物。上述规定尽管在立法模式上，对受案范围的表述均将“等”作为兜底条款，为今后扩展行政公益诉讼案件范围留有余地和空间，但均不是文物保护行政公益诉讼的直接依据，难以直接用于司法裁判。

（二）检察机关逾越权力边界

关于文物保护行政公益诉讼中检察机关未能准确把握自身定位，时有出现越俎代庖之举，主要原因在于检察机关逾越了司法权与行政权的边界。

一方面，在文物保护行政公益诉讼中，检察机关虽有行使法律监督之职责，有权对行政机关不履行职责致使公益受损提出检察建议，既符合《行政诉讼法》实质性化解争议的立法目的，又契合《检察监督意见》要求检察机关在履行法律监督职责中，能实质性化解行政争议⑤《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》，https：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-316601.html，访问日期：2023 年3 月18 日。。从司法实践案例来看，此举效果颇佳，检察机关提出的检察建议往往不论繁简都能得到行政机关的尊重。不过需要指出的是，《办案规则》第七十五条第三款虽然规定检察建议书的建议内容应当具备针对性、可操作性和可诉性，但可操作性强并非要求检察建议提供具体实施方案，如何履职、制定怎样的治理方案归属于行政机关的职责，检察机关不应干预。

另一方面，检察机关所职司的法律监督本质是对公权力的监督，以行政任务是否合法地实现为监督指向，以对相关行政机关依法履职情况的监督为外在表征，而不是代位履行行政职务。换言之，检察机关的法律监督主要是一种程序性监督，而不能代替行政机关行使实体权力，作出具有具体内容的“建议”[2]。检察机关代为协商或代为履行的行为，突破了司法权和行政权的边界和司法的谦抑性，违背了检察建议督促履职的初衷。

（三）文物保护部门不依法履职认定标准不统一

关于在司法实践中对文物保护部门不依法履职判断标准模糊的问题，对“不依法履行职责”的判断，主要是在规范上、学理上、实践上并未形成统一的判断标准。

首先，就规范上的争论而言，《行政诉讼法》第二十五条第四款规定，行政机关在收到督促依法履行职责的建议后，仍不依法履行职责的，检察机关可依法提起诉讼。该条款虽然明确了将“不依法履职”作为判断是否可以提起行政公益诉讼的核心要件，但并未给出具体的释义，对该要件的解释就出现了不同的理解。一种观点认为，行政机关的履职必须包含从作出决定到实现全过程，即履职的考察不仅包括行政机关违法作出或未作出行政处理决定的决定阶段，而且还应包括行政机关在合法行政处理决定作出后的实行阶段[3]。另一种观点则认为，实现行政处理决定虽然是行政机关职责所在，但不履职也只需要监督检讨或采取行政违法行为检查监督，并不应纳入履职判断之中[4]。

其次，不依法履职认定标准在学理上也存在三种不同的学说。一是只要已经穷尽了行政监管措施，即使国家利益或社会公益受损状态并未被消除，也应被认定依法履职的，即以阻却行为为核心的行为标准说[5]；二是即使穷尽行政监管手段，但只要国家利益或社会公益受损状态未消除，则不能认定为依法履职的，即以公益恢复为核心的结果标准说；三是以综合制止行为和修复结果为核心的行为与结果标准混合说[6]。三种学说看似为文物保护实践判断提供多种理论基础，实际上不统一的理论标准并不利于文物保护司法实务的开展。一方面，在司法实践中，文物保护部门更偏向于对行为标准的选择，司法机关偏向于结果标准的选择，混合标准虽是两者的折中，但缺乏共识且实践应用不成熟，若遇不能止于诉前的疑难案件，适用哪种标准实难以抉择。另一方面，行政行为的合理性难以判断，若文物保护部门采取不合理行政，而采用行为标准仍认为其已依法履职，并不合理[7]。

最后，就司法判例对不依法履行职责标准理解不同的问题，应该立足于规范指引和学理标准对司法实践的作用去理解实务中的差异。一方面，法律规范是司法判例的依据，对规范要件理解的不同，会导致不同法院对不依法履职认定的结果有差异。另一方面，学术理论可以为实践提供指导，在法律规范不完善时，理论是作出司法判决的重要参考和支撑。在文物保护行政公益诉讼中，不同法官对规范理解以及学理标准选择的不同，导致司法实践中判决结果的不同。也可以说，规范和学理上的不统一延伸到实践中导致了司法判例之间的差异。

三、文物保护行政公益诉讼困境的纾解路径

文物保护行政公益诉的实践虽有难题，但并非没有解决途径。在厘清问题及争议的基础上，可以从完善其立法、把握检察建议中司法权对行政权的干预限度以及厘清不同不依法履职判断标准入手，则可以助力文物保护行政公益诉讼实践困境的纾解。

（一）加强文物保护行政公益诉讼相关立法

《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》《国务院关于文物工作和文物保护法实施情况的报告》等规范性文件尽管进一步强调了文物保护领域公益诉讼的拓展，《行政诉讼法》《办案规则》《法律适用解释》等法律法规在行政公益诉讼的适用范围上留有空白，但并未实质解决关于文物保护行政公益诉讼的立法问题，完善文物保护行政公益诉讼的立法迫在眉睫。关于如何立法的问题，尽管文物保护与环境保护关联密切，实践中也有文物保护借助环境保护行政公益诉讼之先例，将文物纳入环境之中，借助环境保护行政公益诉讼的做法并不切实可行。一方面，借助环境或其他行政公益诉讼虽然能够在一定程度上实现对文物公益的保护，但文物作为历史沉淀物或重大事件纪念物，自有其独特的历史文化价值所在，并非环境可以完全涵盖。要实现对文物资源更全面的保护，就需要将文物保护从环境保护之中剥离出来，承认文物保护行政公益诉讼的独立地位[8]。另一方面，文物保护并非没有直属法律规定，忽视《文物保护法》而将文物保护纳入其他法律之中，实属不妥。

对此，笔者认为或可从上、中、下三策解决问题。就上策而言，随着2018 年至2022 年检察机关办理公益诉讼案件年均上升14.6%，推进专门立法，完善公益诉讼制度的呼声越来越高①樊瑞：《两会时间｜公益诉讼逐年上升，最高检察院将促进专门立法》，https：//mp.weixin.qq.com/s/Mr3gtB96t53t1peYopJa_w，访问日期：2023 年3 月19 日。。在此背景下，既可以期待随着公益诉讼的进一步发展后续可能颁布的《公益诉讼法》，将文物保护公益诉讼包含其中；也可参照个人信息保护、英烈保护等领域通过修订单行法的形式确定文物保护行政公益诉讼的相关规定，通过对《文物保护法》的修订明文赋予文物监管部门、检察机关、法定组织文物保护行政公益诉讼原告资格，确定文物保护行政公益诉讼的独立地位[9]。就中策而言，则是寄希望于后续《文物保护法》修订或颁布《文物保护法》司法解释，确定文物保护行政公益诉讼的地位，使后续文物保护行政公益诉讼有法可依。就下策而言，一种是将文物保护行政公益诉讼的理论研究深入推进厘清，以理论指导实践；另一种则是建立案例指导制度，以最高人民法院颁布的典型案例指导司法实践。

（二）把握检察机关介入的程度

对于如何把握文物保护行政公益诉讼诉前检察建议中，存在司法权对行政权的介入程度问题，即检察机关对检察建议内容是过于详细以及落实主导的问题，笔者认为可以从机构能力和司法节制关系的理解中寻找答案。司法审查是司法节制的手段，也是法治国家下对行政权力限制的一种形式，强调通过对行政权力滥用的限制，提高行政处理决定的质量。但是，司法审查制度也存有一定的弊端，一方面，存在审查者将自己的价值观和偏好带入审查之中的风险；另一方面，司法审查机构或者说司法审查者并不具备行政机关的机构能力，故而司法审查并不能代替行政机关作出判断。在文物保护行政公益诉讼中，文物保护部门与检察机关的关系也同样如此，检察机关不能也无法代替行政机关作出判断。因此，在检察机关发出检察建议时，应保持节制状态，把握其介入程度。

就检察建议过于详细的问题，检察机关需要保持节制。检察机关作为文物保护部门的法律监督者，是遏制文物保护部门不依法履行职责的手段，对督促文物保护部门依法履职不可或缺；然而，文物保护是包含技术性要求的工作，而非法律释义。检察机关或者检察官作为专门司法机构并不必然具备文物保护履职所要求的技术能力，过于详尽的检察建议文书可能妨碍文物保护部门的履职。另外，为了尊重文物保护部门的机构能力，检察机关在检察建议的文书在具体操作上，也无须面面俱到，只需指出问题，整改方向和大致意见即可，具体实施应交由文物保护部门自行制定。但是，经过调查核实后，检察机关能够知悉文物损害的范围、程度等实际情况，有充足的材料用以支撑检察建议的提出，此时检察机关就需要在检察建议书中一一指出损害之处，并用材料加以佐证，使得文物保护部门知悉损害情况，以便于后续履职的开展。

关于检察建议落实主导的问题，检察机关同样需要保持节制。一方面，我国检察官并未有如法国行政法院法官那样参加法国国立行政学院“埃纳”培训，并参与实际行政部门工作一段时间后再回法院的经历，检察官一定程度上缺乏文物保护培训，缺少文物保护行政管理经验，难以指导好文物保护行政工作[10]。另一方面，文物保护部门作为第一责任人，在文物修复方面也应具有行动优先权。检察机关虽然有提出检察建议的职权，但检察建议的目的在于督促文物保护部门履行职责，激励行政机关自我纠正。出于尊重文物保护部门的行政自制权，维持行政权与司法权的边界，保持司法谦抑性的考虑，检察机关也应把握介入的程度。

（三）文物主管部门不依法履职判断标准的重述

关于不依法履职判断标准在规范理解、理论学说、实务判例不统一问题的解答，主要从厘清以下三类标准着手。

首先，文物保护行政公益诉讼中“不依法履职”在规范含义理解的厘清。笔者认为，文物保护部门的履职应采取的标准既包括决定过程又包括实行阶段的理解更为合适。因为实行阶段的包含则意味着文物保护部门需要承担实施文物保护决策的义务和承担实行失败的风险，所以在作出文物保护决定时必然考虑得更加谨慎和全面。对实行阶段的摒除割裂了文物保护实现行为与文物保护行政公益诉讼之间的联系，将行政公益诉讼这种监督模式排除在文物保护实现行为的违法监督方式之外，这是对职责的限缩理解，也是对文物保护行政公益诉讼的规避态度。

其次，文物保护行政公益诉讼“不依法履职”对学理上三种学说争论的厘清。行为标准说和结果标准说各有利弊。行为标准说仅聚焦于法律效果或者行政行为的合法性，而忽视行政履责的社会效果；结果标准说要求文物得到完全保护过分绝对。文物受损虽然常伴随着行政不作为出现，但二者之间并不存在必然的因果关系，行政机关依法履职并不必然产生文物得到完全保护的社会效果，只是行政公益诉讼制度的旨趣在于赋予检察机关诉权以实现对公共利益的有效保护。若聚焦行为标准说而忽视行政履职的效果，则容易导致无效履职；若过分关注于结果标准而忽视行政履职行为，则不利于文物保护部门履职积极性的调动，两者都过于片面，有悖于国家设定上述制度的初衷。文物由于具有易损毁、修复难度大和耗时长等特点，仅凭结果或行为实难把握，相较而言，对文物主管部门在恢复期内是否履职的判断，采取行为与结果标准混合说或许更为恰当。但是，混合说也只是“行为监管穷尽+公益受损消除”的组合，需要对其他主客观因素加以考虑。例如，文物保护部门的行政作为的可能性，我国立法虽然赋予文物保护部门保护文物的职责，但还是存在是否同时赋予其实施保护职能条件和手段的问题，如充足的技术人员、资金、设备以及能否借调和请求其他行政机关协助等，也就是文物保护部门所具备的权能与其所承担的职责是否相匹配的问题[11]。以县文化局为例，其需承担辖区内各类文物的保护、修复等工作，其是否具备各类修复技术和充足的资金用于履职难以证明，但从实践中文物损害频发的境况来分析，两者恐难匹配。时间空间上是否允许，主体对象是否存在等因素，也应纳入考虑范畴。因此，笔者认为在采用混合说的基础上，还需要考虑文物保护部门行政作为可能性以及其他主客观因素，用以综合判断文物保护部门履职与否。

最后，对文物保护行政公益诉讼“不依法履职”在实务判例不同做法的厘清。“贵州省正安县人民检察院诉正安县某局怠于履行文物监管保护职责行政公益诉讼案”和“陕西省泾阳县人民检察院督促履行文物保护监管职责行政公益诉讼起诉案”虽然对履职与否的判断都以“文物公益是否尚处于被侵害状态”为重要参考，但两案事实上是不同学说理论的实践应用，追求的侧重点并不相同。前者强调救济手段穷尽，是行为标准说的实践，但其未对“消除文物公益受损”提出必然要求，这会催生无效救济行为，容易出现“重行为、轻效果”的现象。后者注重“消除文物公益受损”的结果，因而对救济行为提出了及时、有效的要求，是结果标准的实践，但这些忽视了文物保护部门行政作为的可能性，以及对其他主客观的因素考虑，容易打击文物保护部门作为的积极性。鉴于司法实践应用与理论学说的高度重合，笔者认为，司法实践的判例标准也应该与学理上的标准保持一致，适用混合标准。至此，在规范上、学理上、实务判例上形成了涵盖文物保护决定阶段以及实行阶段的，以混合标准为主的，再辅以行政作为可能性等其他主客观因素加以判断的文物保护部门“不依法履职”认定的统一标准。

四、结语

为解决文物保护适用行政公益诉讼的实践难题，笔者提出了立法三策，指明了检察建议体现的司法权需保持节制的法理，阐述了文物保护部门不履职判断统一标准的构建。然而，由于文物保护行政公益诉讼的理论研究和司法实例不足，诸多问题仍未发掘和难以解答。但是，鉴于文物保护行政公益诉讼的适用既契合文物公益保护的需要，又符合公益诉讼相关拓展的要求，还存在其他领域行政公益诉讼构建经验可供参考，在其后续发展上诸多遗漏将逐步得到补足，最终文物保护公益诉讼的实践困境将得以疏解。