雇佣关系中违反保密义务的行为界定标准与后果的实证比较研究

王润华

（北京科技大学 北京 100083）

一、问题的提出

最高人民法院将大连倍通数据诉崔某一案（简称“倍通案”）的上诉终审判决书作为精品裁判向公众发布。①该案中，崔某作为前员工在职期间未经大连倍通数据允许，将后者的技术秘密通过工作电子邮箱向自己的个人电子邮箱发送。最高人民法院采纳了当事人间签署的《信息外泄处置协议》中崔某承认侵权的说法，②纠正了原审法院意见，故而将崔某的行为认定为“以盗窃手段获取他人商业秘密”。根据行为性质认定的转变，最高人民法院酌情对大连倍通数据的经济损失及制止崔某侵权行为的赔偿损失从5万元提升至26.5万元。

有律师认为，该案突破了商业秘密裁判对司法鉴定的依赖，增强当事人约定的效用，可以有效减轻权利人的举证压力、降低维权成本，提高司法效率，期待对本案的广泛推广。[1]随之而来的问题是：侵犯商业秘密行为的具体判定标准、证据采纳标准和法律后果是什么？对可持续创新和劳动环境会产生怎样的间接影响？目前，法律与政策都未对这两个问题给出明确回应，这对员工等劳动者的保护及创新环境会产生怎样的影响，是本文展开探讨的意义。

第一个问题是法律解释中的难题：第一，《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称“《反法》”）第9条第1款第1项中列举的五种侵犯商业秘密行为与《中华人民共和国刑法》（简称“《刑法》”）第219条第1款第1项列举的五种“侵犯商业秘密罪”行为在认定的主客观标准上是否一致？第二，《反法》列举的四种侵犯商业秘密行为与兜底的“其他不正当手段”存在哪些主客观标准的区别、会构成哪些不同的法律后果？第三，违反保密义务但未产生实际经济损失的情况是否适用《反法》对侵权的认定与赔偿？若需赔偿，应如何确定赔偿的合理计算方法？

第二个问题是知识产权保护强度与社会发展需求相适应的政策、法律的权衡。不明确但对企业更为友好的商业秘密法律保护一方面会让员工陷入对于个人法律风险的顾虑甚至恐慌，无法积极投入到创新活动中，另一方面会引发个别企业滥用自身在商业秘密法律保护下的优势地位，限制员工的择业自由，甚至对员工进行勒索，不利于行业的整体创新发展。

本文通过使用实证比较分析的方法，对我国现行裁判思路进行审视与反思。并进一步围绕侵犯商业秘密行为的民事责任与后果判定开展法律解读，回答提出的问题。

二、侵犯商业秘密行为在法条中表述的来源

我国于1993年首次在《反法》中规定了对商业秘密的保护规则，其中对于商业秘密的特别关注更是1992年中国与美国签署《中美知识产权凉解备忘录》（简称“《备忘录》”）的直接产物。[2]1993年《反法》中的三项不当获取商业秘密手段的具体内容包括“盗窃、利诱、胁迫”，而这些内容并非直接来源于《备忘录》，《备忘录》也不涉及对于不当获取手段的具体描述。虽有学者认为，相关内容来源于《与贸易有关的知识产权协议》第39条，[3]但该条款并没有关于不当获取商业秘密手段的具体说法。③

最有可能的是，1993年的《反法》借鉴了美国的商业秘密保护法的内容，[4]该法对于侵犯商业秘密的行为采用的描述是“盗窃、贿赂、欺诈、违反或利诱违反保密义务”，与“盗窃、利诱、胁迫”有部分重合。

1993年《反法》出台之后，商业秘密刑法保护势在必行。[5]因此，1997年《刑法》修订时，增加了有关商业秘密保护的相关内容，与《反法》共同落实商业秘密保护。《刑法》第219条全盘采纳了1993年《反法》第10条中关于商业秘密客体认定、侵犯商业秘密的行为范围与责任对象的相关语言，并对之加以设定刑事处罚。2017年《反法》的第9条，对立法语言进一步调整了表述，将具体罗列的其他不正当手段调整为“盗窃、贿赂、欺诈、胁迫”，与美国《统一商业秘密保护法》更加一致。

我国自2019年起全面调整商业秘密保护的立法内容。先是在2019年修订的《反法》第9条列举“盗窃、贿赂、欺诈、胁迫”的基础上增列“电子侵入”作为一项具体的不当获取商业秘密的手段，并新增第4款内容，“教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密”作为第4款。在2020年《刑法修正案十一》中，将“盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入”列为不正当获取他人商业秘密的具体行为。但是， 2019年《反法》第9条第4款的新增内容并没有纳入到《刑法修正案十一》中。

综上，《反法》中关于侵犯商业秘密行为的表述是移植而来，主要源于美国《统一商业秘密保护法》。因此，对于《反法》与《刑法》相关内容的解读除了参照2020年发布的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（简称“《商业秘密规定》”），比较美国普通法先例中的裁判思路与实现《反法》有效保护商业秘密的目的并不相悖，这是本文采用美国判例与中国司法实践相比较的主要目的与意义。《刑法》中关于商业秘密罪的禁止行为的表述相对滞后，但《刑法》的目的和适用基础与民事法律体系不完全一致，因此参照刑法体系单独解读不会对《反法》的解读产生直接影响。

三、以“盗窃”为例，《反法》中不当获取商业秘密的行为与《刑法》中相关行为的异同

《反法》中的“盗窃”商业秘密是否等同于《刑法》中的“盗窃”商业秘密，甚至构成一般盗窃罪？由于对商业秘密本质认识的不足，司法实践、学界对《刑法》中“盗窃”等不当获取商业秘密这些原本是移植而来的表述都尚未作出清晰的主客观要件解读，这也造成了个体员工或其他劳动者对民事判决中对民事责任行为认定的措辞产生极大担忧。

（一）客观行为的特征与定性

根据对《刑法》的司法解释，“采取非法复制、未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式窃取商业秘密的”属于“盗窃”商业秘密。④这一表述是指窃取的具体方式，还是与窃取并列、分别构成盗窃商业秘密的客观行为要件呢？在雇佣关系中，“盗窃”或“窃取”商业秘密的行为与该解释所具体罗列出的情形基本一致，但范围略显广泛，具体呈现出以下两种情形。

第一，对自己有授权接触的商业秘密采取了非授权的复制与转移商业秘密的手段，并在非授权的情形下向第三人泄露了该商业秘密以换取利益，被视为以盗窃手段和其他不正当手段获取商业秘密，⑤而向第三人泄露商业秘密不是构成盗窃商业秘密的必然行为要件。

第二，对自己无权接触的商业秘密采取电子侵入或硬件转移的手段以获取该商业秘密，被认定为以盗窃手段获取商业秘密。⑥在雇佣关系中，也被认定为以盗窃手段获取商业秘密，并被法院认为性质恶劣。⑦

在民事司法实践中，法院将以下三种行为认定为以盗窃手段侵犯商业秘密。第一，以拷贝等方式获取自己无权接触的商业秘密；⑧第二，离职后继续持有在职期间自己参与开发或有权接触的载有商业秘密的图纸。⑨第三，复制备份自己参与开发的或有权接触的商业秘密至个人电脑中。⑩这三种情形中，第一种和第三种都与刑事裁判中盗窃商业秘密行为要件的判定标准一致，即获取自己无权接触的商业秘密，或对自己有权获取的商业秘密采取不被授权的留存手段。如果主观要件及对企业造成的损失数额符合刑事责任要件，这两类情形都会导致民事责任发生的同时产生刑事责任风险。在“倍通案”之前，这种表述并非源于法院原创，而是源于行政管理部门。在厦门凤凰创壹软件有限公司侵害商业秘密案（简称“创壹案”）中，法院采纳了行政管理部门对相关员工进行处罚中的调查结果与措辞，没有独立对行为的定性展开探讨与认定。⑪

员工更为担心的是离职后消极持有在职期间获取的商业秘密的情形。这种情形可以被视为员工没有积极帮助企业回收商业秘密，会在民事裁判中被视为以盗窃手段获取商业秘密，由于认定门槛更低，存在产生民事赔偿责任的风险。由于《刑法》的表述来源于《反法》，也有可能引发刑事责任的风险。

（二）主观要件的界定

根据刑法的法教义学与体系解释，有学者认为《刑法》侵犯商业秘密罪的“盗窃”可适用盗窃罪的主观要件，即以“非法占有为目的”。[6][7]他们认为，盗窃的对象并不仅适用于有体物，无体物也同样适用。但是，商业秘密的本质是信息，它不仅是无体物，更具有不可独享的特性。[8]难以理解在商业秘密权利人等人已知悉商业秘密中的信息内容的情况下，如何再非法占有这项信息。

实际上，在早年的司法实践中，侵犯商业秘密罪的盗窃行为相当于盗窃罪中的盗窃行为已遭到过否定。[8]盗窃了商业秘密的载体并不意味着构成盗窃罪，盗窃商业秘密的载体的目的在于非法获得商业秘密的信息，这样的主观目的使得行为人构成了侵犯商业秘密罪，与盗窃罪无关。[8]然而遗憾的是，这种观点并未得到普遍认可。随着信息化、数字化的发展，商业秘密载体也从有体物变为无体物，这使得盗窃商业秘密的主观目的若依赖盗窃罪的定罪思路，更难以从行为外观上被捕捉。[10]

反观，美国刑法对于商业秘密的“盗窃”的主观要件有着更为明确的定义，“在无授权的情况下，意图从商业秘密权利人手中剥夺其对商业秘密的控制，或意图为自己或他人获取商业秘密”。⑫这一定义突破了体系解释思维下盗窃罪本身对盗窃主观要件的限制，更关注商业秘密及对其保护的特性，即权利人通过保密而获得的排他性控制，不经授权，他人不得获取。

刑法中这样一项主观要件的定义对民事诉讼中的主观要件判定非常重要。在美国近200年商业秘密的民事诉讼中，“盗窃”主观要件的判定标准与依据皆来源于刑法中对盗窃商业秘密的相关规定。⑬

我国《刑法》中“盗窃”商业秘密的表述来源于《反法》，这种思维无论是在中国学术界还是其他知识产权的司法实践领域都已经被接受了。[11]仅参照《民法典》中有关恶意、善意的主观要件判定标准对于《反法》来说是不充分也不合适的。[12]这也是《刑法》第219条的最新相关司法解释的遗漏处之一。

（三）损失数额的调查与认定

《反法》与《刑法》在认定损失的标准存在区别，会导致民事责任人面临不确定的刑事责任风险。根据《刑法》，造成“重大损失”是行为人承担刑事责任的基本客观要件。最新司法解释已将“重大损失”的最低门槛设定为三十万元的权利人损失或行为人侵犯商业秘密的违法所得。⑭然而，这一门槛的合理性值得存疑。它一方面在数额上没有考虑到经济、市场、货币价值与劳动力价值的波动情况，另一方面，多种损害赔偿方式计算方法使得侵犯企业商业秘密的员工在承担民事责任后所面临的刑事责任风险有着极大的不确定性。⑮

从司法实践来看，行为人要承担的民事与刑事法律责任的最大的区分在于是否对企业造成经济损失。以窦某等与玛泰压缩机（北京）有限公司等侵害商业秘密案为例（简称“玛泰案”），经侦机关认为，盗窃商业秘密的行为没有给企业造成直接经济损失，因此决定不予立案。⑯在后续的民事纠纷争议中，基于经侦机关的这一认定，即使行为人被认定了以盗窃手段获取商业秘密，但法院只给予了受害企业禁令补偿，而没有支持其任何经济补偿的主张。相对之下，同样未产生直接和实质经济损失的“倍通案”，在没有经侦机关介入调查的情况下，法院依据了研发成本来酌情计算权利人损失，要求行为人作出经济赔偿。虽然“倍通案”中没有将赔偿数额提高到《刑法》的“三十万门槛”，但面对这一低门槛，酌情计算的不确定性对于被告来说却是巨大的法律风险。⑰

行为人被认定为“盗用”商业秘密但在未产生“重大损失”的情况下，可以规避刑事责任。而在“盗用”手段认定不明的情况下，公权力有被滥用的风险。例如，河北省高级人民法院曾在“玛泰案”上诉案的裁判中明确表示，存在盗窃商业秘密的行为但未达到刑事立案标准时，属于民事案件范畴，不应移送公安机关。⑱但在该案件中，被告存在盗窃手段的事实认定却来源于其在经侦支队调查中的供述，并最终被法院采纳，从而被认定为“盗窃手段”侵犯商业秘密。⑲

“玛泰案”这种民事证据采集手段在我国司法实践中并不罕见，甚至成为企业一种有效的诉讼策略。[13]企业通过刑事手段或采取刑事手段的意愿给员工施压，一方面有效限制员工流动或向企业提出其他权益请求，⑳另一方面通过公权力有效开展有力的证据收集工作、获取民事证据，相关证据甚至成为民事诉讼取胜的关键。[14]“倍通案”也是企业采取如此谈判手段的产物之一。前员工签署了其误以是民事“和解协议”的《处置协议》，直接导致该协议作为诉讼证据，用来证明诉讼存在盗窃商业秘密的事实与主观意图。

从司法实践来看，《反法》中以“盗窃”手段获取商业秘密的主观要件判定标准来源于《刑法》，但客观行为要件的判定标准较《刑法》更低，酌情认定民事赔偿损害时计算标准不确定性依然很大。换言之，通过对“盗窃”商业秘密的情形进行观察， “先刑后民”的做法未必一定对行为人伤害最大，但对行为人的最终民事责任结果会有着直接的影响；“先民后刑”时，虽然权利人的自我举证成本高、困难多，但比“先刑后民”有着更大可能性在事后对行为人追究刑事责任。同时，民事诉讼程序中，通过采取刑事起诉的威胁而获取到的对当事人不利的自我供述会被法院采纳。“先民后刑”时，对行为人的不利后果会延伸至刑事程序中，从而成为刑事诉讼程序对行为人公平诉讼权利保障的盲区。对于以上问题的规避，既可借鉴美国经验，采取刑法指导民事的思路来认定具体不当侵犯商业秘密行为，也可进一步区分“盗窃”等具体侵犯商业秘密的手段与“其他不正当手段”的异同，进一步规范客观行为要件，明确员工的日常法律风险。”

四、列举的不正当手段与“其他不正当手段”的异同

（一）客观行为的特征与定性

《商业秘密规定》第8条将“其他不正当手段”定义为“被诉侵权人以违反法律规定或者公认的商业道德的方式获取权利人的商业秘密的”，显然与《反法》第9条第1款第1项罗列出五种具体侵犯商业秘密的不当手段有所重合，并不能与它们相区分。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》还明确将“贿赂、欺诈、电子侵入等方式获取权利人的商业秘密”划入至“其他不正当手段”的范围内。《刑法》相关表述的解读无法直接对应至《反法》中去。那么，《反法》所列举的五项具体不正当手段与“其他不正当手段”到底有何区别？是否对行为人的民事责任后果产生不同影响，甚至影响到行为人的刑事法律风险？

比较容易理解和接受的是，无权接触商业秘密的人员通过盗窃、贿赂（利诱）、欺诈、胁迫、电子入侵的方式以接触并获取到商业秘密的内容时，会被认定为相应的具体不当行为。除了前面讨论过的盗窃情形，在司法实践的雇佣关系中的其他情形中，公司法定代表人伪装应聘至竞争企业而获取后者商业秘密的情形被视为“欺诈”。㉑但由于欺诈手段获取商业秘密在司法实践中难以被有效识别出来，相关行为也曾被法院直接认定为“其他不正当手段”。㉒贿赂、利诱、胁迫方式获取商业秘密一般不适用于描述雇佣关系间员工不当获取商业秘密的行为。在现行公开裁判文书中，尚未有存在雇佣关系的行为人被主张或被认定为电子入侵方式非法获取商业秘密，在使用不被授权的电子手段复制、转发已授权获取的商业秘密时，有员工被描述为以盗窃手段获取商业秘密。这也成为了认定具体侵犯商业秘密行为的症结所在。

有权接触商业秘密，甚至是商业秘密的开发与创造人员本身，是否事后会被认定为以“盗窃”手段获取商业秘密，是雇佣关系中员工们重点关注的法律问题。在“倍通案”与“创壹案”中，员工对于自己曾被授权接触、或由自己研发出的商业秘密进行非授权的信息转移操作被视为“盗窃”商业秘密。在工作中对工作平台与资源的“公私不分”可能会直接导致员工在事后误陷入“盗窃”商业秘密的责任追究中。

“倍通案”与“创壹案”对以盗窃手段获取商业秘密的行为认定标准在我国司法实践中并不是一贯如此严格的。上海市第一中级人民法院曾在美国礼来公司等诉黄某炜侵害技术秘密纠纷案（简称“礼来案”）的判决书中表示，由于商业秘密的本质是信息，员工对其有权获取的商业秘密转存至个人移动硬盘或手提电脑的行为不具备秘密取走财物的属性，不构成以盗窃手段获取商业秘密，仅属于违反公司规章制度、属于以其他不正当手段获取权利人的商业秘密的行为。㉓在“礼来案”发生后，同为美国的英格索兰公司在对自己员工孙某就其在职期间“存入私人存储设备、带离公司场所”但尚未造成商业秘密对外泄露的行为只主张了该行为的不当，而没有主张其以“盗窃”手段获取商业秘密。最高人民法院对孙某的行为也仅定性为一般侵害商业秘密的行为，而非盗窃。㉔类似的，在程某某、洛阳瑞昌环境工程有限公司侵害商业秘密纠纷（简称“瑞昌案”）中，法院对离职前员工擅自将涉密文件从办公邮箱拷贝至个人邮箱的行为的也仅定性为“以不正当手段获取商业秘密”，否定了公司对其行为定性为“盗窃”的主张。㉕以上三种说法显然与 “创壹案”“倍通案”的理解都不一致，表现出最高人民法院在不同案件对相关行为定性的不连续性。

总之，我国法院没有像大多数美国法院一贯采纳刑法的内容以及对刑法相关内容的适用。这样的司法实践情况对于未来其他法院判定侵犯商业秘密具体行为的客观行为要件的指导意义有限。而对商业秘密权利人来说，如果缺少初步证据，无论主张行为人盗取或者是其他非法手段获取商业秘密的主张都无法获得法院支持。㉖

（二）主观要件的界定与影响

在知识产权侵权问题中，立法者和学者们都在研究行为人的主观恶意程度，继而判定是否应该实施惩罚性赔偿。[15]2019年《反法》明确规定了“恶意”实施侵犯商业秘密行为会导致惩罚性赔偿。有关司法解释也明确指出，《反法》第17条中确定赔偿数额的算法可以考虑侵权人的主观过错、侵权行为的性质、情节、后果等因素。㉗

然而，以上规定，并未对如何识别或区分侵犯商业秘密行为人的主观要件形成有效指导。最高人民法院认为，《反法》中的“恶意”的含义应与“故意”一致。㉘但从多位最高人民法院法官对“恶意”的解释来看，“恶意”和“故意”的关系还存在争议。例如，有法官认为“恶意”只包括直接故意，不包括间接故意。[16]也有法官表示“恶意”既包括直接故意，也包括间接故意。[17]这两种争议存在两种共识：第一，“恶意”不包括过失；第二，在雇佣关系情境下，前员工窃取商业秘密、泄露给第三人且获利后被判处侵犯商业秘密罪，前员工与第三人都被认定为具有主观恶意。㉙

《反法》第9条及以上的法律内容与法律解释除了在“恶意”是否包含间接故意的问题上还存有争议外，还有三个问题体现出它们的不充分。第一，没有有效区分以盗窃等不当手段获取商业秘密情形的主观与客观要件，主观过错与客观过错无法区分。这会导致法官在断案中易先入为主，客观行为认定的不合理性和不确定性也天然延伸至对行为人主观要素的认定中了。第二，过分关注“恶意”与惩罚性赔偿，而忽略了“善意”及责任豁免的情形。第三，完全没有考虑“过失”作为主观情节时对行为的认定与责任处置，仅将过失排除在“恶意”和惩罚性赔偿之外是不够的。员工更关注的是，日常的工作活动是否会让他们陷入巨大、无法负担、带有惩罚性质的侵犯商业秘密的法律风险中。

这三个问题的共同本质在于对商业秘密特性认识不充分。商业秘密与其他类型知识产权的不同是，后者权利人对专利、著作权和商标的权利属于对世权，是可以对抗任何第三人的绝对所有权。㉚然而，商业秘密的本质是对世权还是相对权是存有争议的。[18]实际上，两者性质都具备。商业秘密的对世权（或称为物权）通常体现在法律禁止第三人从外部非法获取上；㉛而商业秘密的相对权（或称为债权）关注的是对信赖利益的保护，禁止对权利人负有保密责任的一方违反保密义务对商业秘密的市场价值实现造成损害。

在雇佣关系中，员工与雇主是信赖利益关系。是否违反信赖利益的重点在于主观上是“恶意”或“善意”，而这不能仅是从行为外观上判断。美国有判例显示，面对有权获取的商业秘密，主观为善意时，不会被视为盗窃商业秘密。㉜不存在主观恶意或仅为过失时，美国很多州可以豁免侵犯商业秘密的责任。㉝

相对之下，以上三个问题正将我国的劳动者置于不公正和极大的法律风险中。前文总结的司法实践中，当行为人对自己有权获取的商业秘密积极实施了权利人未授权的行为，或消极地没有实施任何行为，即便没有实质损害发生，也都符合以盗窃获取商业秘密行为的客观要件。这两种行为虽然有间接故意的嫌疑，但若不独立地考虑主观要件，间接故意会被天然地认定为“恶意”，使得商业秘密保护在雇佣关系情境下明显偏向雇主，打破了建立和维护信赖利益的双方平等原则。在未发生信息泄露和实质经济损失的情况下，主观要件独立性失灵的一个极端后果是员工的任何积极或消极不当获取商业秘密的行为都会被认定为以盗窃手段获取商业秘密，从而存在承担刑事责的风险。

（三）处理后果与赔偿的计算方法

最高人民法院在有关司法解释，《反法》中确定赔偿数额的算法可以考虑侵权人的主观过错、侵权行为的性质、情节、后果等因素。这意味着，以盗窃行为获取商业秘密如果被视为情节恶劣，会比一般侵犯商业秘密的赔偿数额较多，也距触发《刑法》中“重大损失”的门槛更进一步。然而，最高人民法院的多次对外表示也体现出，以盗窃手段获取商业秘密属于“恶意”实施侵犯商业秘密行为的范畴。因此，商业秘密的权利人往往会产生误解，认为发生了盗窃商业秘密时必然伴随着情节恶劣，甚至认为违反保密协议即为情节恶劣，例如“瑞昌案”案中原告对员工行为的主张。

然而，员工或前员工被认定为以盗窃手段获取商业秘密并不必然被认为“情节恶劣”。最高人民法院曾在判决书中表示过，对侵犯商业秘密适用惩罚性赔偿的严重恶劣情节包括但不仅限于“源头侵权、恶意侵权、重复侵权”。㉞司法实践中被认定为情节恶劣的案件往往还伴随有窃取的商业秘密信息量大、㉟为获取个人利益而窃取的主观恶意明显、㊱不配合司法程序等。㊲其中，第二种情形还被明确标识成我国在侵犯商业秘密案件中适用惩罚性赔偿的第一案。

综合司法实践来看，“盗窃”可能会影响赔偿的计算与认定，但并不必然会产生惩罚性赔偿的后果。如果诉讼过程中经历了从被认定为“盗窃”商业秘密到被认定为一般不当行为，赔偿数额会被降低，甚至不产生经济赔偿；如果“盗窃”的主张没有一贯在各诉讼阶段得到法院的正面回应，赔偿数额可能反映不出惩罚性目的；如果诉讼的不同阶段将一般不当行为改认定为“盗窃”商业秘密，会产生惩罚性赔偿的实质性后果。

例如，“创壹案”中，厦门市市场监督局作出5万元罚款的处罚，法院判决徐某赔偿原告经济损失和合理费用共20万元。上诉法院基于“通过不当行为获取涉案商业秘密”，改判为10万元。又例如，在不构成刑事立案标准的“玛泰案”中，虽然被告们被认定为以“盗窃”手段侵犯商业秘密，但法院仅判予禁令，双方各自承担共100元的诉讼费用，而没有支持原告的任何经济赔偿主张。

相对之下，“倍通案”上诉判决改判被告行为属于盗窃手段获取商业秘密，直接导致了酌情而定的二审赔偿数额飙升至一审赔偿数额的五倍有余。在这里，虽然“倍通案”本质带有惩罚性赔偿的性质，最高人民法院并没有在判决文书中对赔偿数额的实质性加倍采取“惩罚性赔偿”这一说法，这会造成后续对下级法院在赔偿的计算问题上呈现出指导不明。

在美国，“盗窃”商业秘密同样会引发惩罚性赔偿。㊳盗窃商业秘密的损失计算并不必须是权利人即将获得的市场价值，或侵犯商业秘密一方所获的利益，也可以是权利人因侵权方失去商业秘密而损失的相对竞争优势。㊴然而，无论是一般性赔偿或损害性赔偿，考虑的都是实际损失或即将面临的经济损失。对员工“盗窃”商业秘密后会产生难以估算的损失，但尚未产生实际损失的情况下，法院更倾向采用支持权利人的行为禁令申请，而对权利人进行补偿。只有侵犯商业秘密的情形对社会产生恶劣影响的情况下，才会对侵权行为人引发明显的刑事责任风险。㊵这一观点与中国知识产权刑事司法实践也是存在一定共识的。㊶

对侵犯商业秘密行为认定为盗窃的主观要件不清晰，其所依赖的客观要件在司法实践中也并不一致，结果上并不必然但实际中却有可能产生对侵犯商业秘密的员工或前员工实施实质惩罚性赔偿的后果。这也是不少权利人企业在实践中所积极追求的结果。在“先民后刑”情形中，刑事程序可能依据民事程序中的认定，继而对行为人实施人身性惩罚。㊷然而，这一做法却存在体系性悖论。法院在司法实践中对《反法》的适用本身并非以惩罚侵害商业秘密的行为人作为主要目的，其目的本身应该是“保护知识产权、维护市场秩序”，[19][20]否则有突破商业秘密保护正当性的风险。[21]究其根本，尽管对经济赔偿计算方法改进以及实质惩罚性赔偿的估算存在诸多难度，但最基本的，应做到划清仅使用行为禁令和经济赔偿的界限。

五、违反保密义务但未造成实际损失情形现行处理方式的隐患及建议

仅违反保密义务，但尚未产生、使用、允许他人使用相关商业秘密等后果的情形已经被《商业秘密规定》第8条划至“其他不正当手段”获取商业秘密的范畴中。司法实践中，盗窃手段获取商业秘密是披露和使用商业秘密的前提，而并不必然产生披露、使用、允许他人使用的后果。㊸相应的，违反保密义务披露权利人商业秘密的，构成侵犯商业秘密，却并不必然被认定为以盗窃手段获取商业秘密。㊹对于该情形的处理难点在于，是否可以避免以上情形被划至盗窃商业秘密的情形，以引发较重的民事责任赔偿与刑事责任处罚？未产生实际损失的情况下该如何对权利人进行合理补偿？

参考美国司法实践，不产生实际经济损失的情况下，虽然法条内容与法院都不禁止当事人获得补偿，但补偿的方式通常不是经济补偿，而是在原告可证明即将面临不能挽回且经济补偿不足够的情况下，对原告给予行为禁令补偿。㊺相对之下，本文讨论过的我国的情况反映出三项隐患：第一，企业滥用侵犯商业秘密主张；第二，阻碍劳动者就业的自由选择；第三，对可持续创新发展的影响。这三项隐患相互关联，造成的社会损害逐一递进，最终在根本上有损商业秘密保护的正当性以及通过商业秘密以促进创新和维护市场秩序的保护目的。

我国法院在对侵犯商业秘密主观要件的判定上所采取的行为论和对善意与过失的忽视直接被视为是对雇主的强保护，其本质是对企业的一种司法补贴。[10]这样的保护机制会吸引到更多权利人采取商业秘密维权手段来获取相应的补贴，有可能会激发企业滥用侵犯商业秘密主张。这里补贴的出资对象不是政府也不是司法机关，而是一般员工等劳动者。或者，劳动者洞察到有倾向性的法律环境和司法态度，保守地选择留任。这样，一是实质性地限制员工流动，是对劳动自由权利的侵害；二是遏制了知识在地区和产业间的流动性，从而对整个行业的创新交流与发展形成长期的恶性影响。[22]又或者，员工更保守地选择消极创新，不积极开发具有价值的技术与经营信息，从而从根本上避免任何侵犯商业秘密的法律风险。[23]这就使得商业秘密的强司法保护最终形成了对劳动者创新的遏制，同时也浪费了企业的管理与科研投入。

因此，应对这些隐患与问题，法院有必要在司法实践中及时根据市场情况与政策需求对其进行调整。在违反保密协议民事责任的认定上，既要考虑商业秘密所具有的信息技术和知识产权特性，也要考虑法律风险对劳动者层面创新动机与活动的影响和司法补贴对企业诉讼行为的动机激励。

在相关民事救济上，法院要在对获取行为的客观和主观要件定性的不确定性下合理考虑，实施适当的救济手段。一方面，法院应首要考虑的救济手段为避免信息不当泄露与使用的禁令，而非经济赔偿。尤其要注意的是，侵犯商业秘密民事赔偿目的在于补偿实际经济损失，并非弥补企业尚不确定经济效益的研发投入。另一方面，法院应基于合同对价所反映的公平性和合理性对保密合同的有效性或可实施程度进行实质性审查。作为责任和救济的基础，为了从根本上设置避免过度的司法补贴与法律风险，对于仅违反保密协议而造成的侵犯商业秘密的情形，法院不仅要关注行为的主观与客观要件，更要关注权利人保密义务设定的严谨程度与合理性。企业设定宽泛的保密义务不应使其通过司法手段获取额外的补偿。相对之下，严格的保密义务对应着清晰的信赖关系与商业道德，可以采用带有惩罚性质的“盗窃”行为定性与后果。

综上，我国现行法律与司法实践对侵犯商业秘密的具体行为划分不清，《刑法》对《反法》应有的指导作用未发挥出来，立法者应在下一轮修正有关商业秘密的盗窃等行为的界定。《反法》对侵犯商业秘密行为类型的法律要件规定存在的不足会导致雇佣关系中的雇主积极追求将侵犯商业秘密的行为认定为“盗窃”，以对劳动者实施经济与人身惩罚，劳动者也正陷入巨大的法律不确定性与风险中。长此以往，会不利于创新环境的健康发展。因此，法院有必要识别出以上问题，推动《刑法》在商业秘密保护中的进一步发展，发挥出其对《反法》的指导作用。在损害赔偿方面，法院应考虑损害结果与侵权行为的因果关系，两者程度要相适应，可以普遍适用禁令救济，但要谨慎设定经济赔偿数额。

注释：

① 大连倍通数据平台管理中心与崔恒吉侵害技术秘密纠纷上诉案，最高人民法院（2021）最高法知民终1687号民事判决书。

② 大连倍通数据平台管理中心与崔恒吉侵害技术秘密纠纷案，辽宁省大连市中级人民法院（2021）辽02民初174号民事判决书。

③ TRIPS第39条主要规定了商业秘密的定义。关于侵犯商业秘密的行为，仅粗略地表述了不被授权或违反诚实信用地对商业秘密的泄露、获取或使用，并不涉及获取商业秘密的具体不正当手段。“自然人和法人应有可能阻止由其合法掌握的信息在未得到其同意的情况下，被以违反诚信商业做法的方式泄露、获得或使用，只要此信息：（1）在作为一个实体或其组成部分的精确形状及组合不为正规地处理此种信息的那部分人所共知或不易被其得到的意义上说是秘密的；（2）由于是秘密的而具有商业价值；（3）被其合法的掌握者根据情况采取了合理的保密措施。”

④《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》（2020年8月31日最高人民法院审判委员会第1811次会议、2020年8月21日最高人民检察院第十三届检察委员会第四十八次会议通过，2020年9月14日起施行），第3条。

⑤ 张某等侵犯商业秘密案，四川省雅安市雨城区人民法院(2007)雨城刑初字第109号刑事判决书；东莞市福丰自动化设备有限公司等侵犯商业秘密案，浙江省台州市中级人民法院(2015)浙台知刑终字第2号刑事判决书；齐某某等侵犯商业秘密、职务侵占案，山东省青岛市中级人民法院(2014)青知刑终字第4号刑事判决书；裴国良侵犯商业秘密案，《最高人民检察院公报》 2007年第1号(总第96号)。

⑥ 贺青梅、李武林侵犯商业秘密一审刑事判决书，广东省深圳市宝安区人民法院(2017)粤0306刑初6930号刑事判决书。

⑦ 吴某侵犯商业秘密案，上海市第一中级人民法院(2013)沪一中刑(知)终字第10号刑事判决书。

⑧ 中山市达远工业设备技术有限公司诉吴鹏等侵害商业秘密纠纷案，广东省中山市中级人民法院(2006)中法民三初字第44号民事判决书。

⑨ 王某等与北京四方联科技有限责任公司侵犯技术秘密纠纷上诉案，北京市高级人民法院(2011)高民终字第3268号民事判决书。

⑩ 徐素文、厦门凤凰创壹软件有限公司侵害商业秘密纠纷二审民事判决书，福建省高级人民法院(2019)闽民终424号民事判决书。

⑪ 参见 厦市监处〔2016〕20号《行政处罚决定书》；徐素文、厦门凤凰创壹软件有限公司侵害商业秘密纠纷案，厦门市中级人民法院（2016）闽02民初1035号民事判决书。

⑫ 例如，《乔治亚州官方法典注解》第 16-8-13(b)条；《加利福尼亚州处罚法》第499c(b)(1)条。

⑬ See e.g., Winninger v. Kirchner, 488 P.3d 1091,1097 (2021); Compass iTech v. eVestment Alliance, 2017 U.S. Dist. LEXIS 128960 (2017).

⑭《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》（2020年8月31日最高人民法院审判委员会第1811次会议、2020年8月21日最高人民检察院第十三届检察委员会第四十八次会议通过，2020年9月14日起施行），第4条。

⑮ 法院在刑事审判中对损失的认定会引用《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号），并套用民事诉讼赔偿计算方法与损失认定结果，在采纳损失计算的多样性时会显得较为灵活与宽容。参见 房树磊犯侵犯商业秘密罪驳回通知书，广东省高级人民法院（2018）粤刑申305号刑事裁决书。

⑯窦某等与玛泰压缩机（北京）有限公司等侵害商业秘密纠纷上诉案，河北省高级人民法院(2013)冀民三终字第75号民事判决书。

⑰就研发成本计算法来说，仅是一线城市平均科研人员一年多收入。若科研人员违反保密义务携带走自己一年内的科研成果，按照研发成本法酌情计算就极有可能已触发《刑法》“重大损失”的最低门槛了。参见 张艺：《北京最新薪酬统计出炉，科研智造行业增速领跑》，载中青在线，2020年12月30日，http://news.cyol.com/app/2020-12/30/content_18902414.htm（“北京市科研人员平均发布工资为20.4万元，同比2018年增幅9.9%”）。

⑱窦某等与玛泰压缩机（北京）有限公司等侵害商业秘密纠纷上诉案，河北省高级人民法院(2013)冀民三终字第75号民事判决书。

⑲刑事调查手段获得的证据之后成为民事证据的情况在民事司法实践中屡见不鲜。也有其他知识产权民事案件中当事人主张过侦察期间获得的刑事口供由于程序违法而不适宜作为民事证据使用，但法院避而不谈此类问题的情况。参见 山东华鲁恒升化工股份有限公司、宁波市化工研究设计院有限公司侵害发明专利权纠纷二审民事裁定书，广东省高级人民法院，(2017)粤民终447号民事判决书。

⑳参见 张蓉:《华为员工被羁押251天，疑似当事人曾发帖称得罪整个利益集团》，载钱江晚报2019年12月3日，https://baijiahao.baidu.com/s?i d=1651905839679344383&wfr=spider&for=pc；何俊澎与广州市汇众物业管理有限公司股东知情权纠纷2015民二终1699案，广东省广州市中级人民法院(2015)穗中法民二终字第1699号民事判决书。

㉑上海远东通讯设备有限公司、上海杠邦网络设备科技有限公司等侵害商业秘密、商业诋毁纠纷二审民事判决书，上海知识产权法院(2019)沪73民终3号民事判决书。在雇佣关系外，大部分欺诈获取商业秘密的情形出现在企业间，尤其是彼此间签订特许经营合同，或其他骗取权利人员工信任的情形。

㉒窦某等与玛泰压缩机（北京）有限公司等侵害商业秘密纠纷上诉案，河北省高级人民法院(2013)冀民三终字第75号民事判决书。

㉓美国礼来公司等诉黄某炜侵害技术秘密纠纷案，上海市第一中级人民法院(2013)沪一中民五(知)初字第119号民事判决书。

㉔孙治煜、英格索兰工业美国公司侵害技术秘密纠纷二审民事判决书，最高人民法院(2020)最高法知民终1276号民事判决书。

㉕程向锋、洛阳瑞昌环境工程有限公司侵害商业秘密纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，最高人民法院(2020)最高法民申3388号民事判决书。

㉖旭化成株式会社等诉山东海力化工股份有限公司等侵害技术秘密纠纷案，河北省高级人民法院(2017)冀民终45号民事判决书。

㉗《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号），第20条第2款。

㉘《最高人民法院出台知识产权惩罚性赔偿司法解释依法惩处严重侵害知识产权行为》，载最高人民法院2021年3月3日，https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-288861.html。

㉙华慢、刘宏、朱志良(侵犯商业秘密），江西省湖口县人民法院（2017）赣0429刑初49号刑事判决书；广州天赐高新材料股份有限公司、九江天赐高新材料有限公司与安徽纽曼精细化工有限公司等侵害技术秘密纠纷案，广州知识产权法院（2017）粤 73 民初 2163 号民事判决书。虽然刑事判决书的内容不公开，但关联的民事判决书中可以了解到，涉事前员工的行为被认定为窃取商业秘密。

㉚此处不考虑合理使用等可以豁免侵权责任的情形。

㉛例如商业间谍实施以参观为名而拍摄获取商业秘密的行为。E.I. du Pont deNemours & Co. v.Christopher 431 F.2d 1012 (1970).

㉜In re Std. Jury Instructions in Crim，190 So. 3d 614，623-624 (2016).

㉝例如，北卡罗纳州，Eli Research Inc. v. United Communs. Group, LLC, 312 F. Supp. 2d 748(M.D.N.C. 2004).

㉞ 广州天赐高新材料股份有限公司等与吴丹金等侵害技术秘密纠纷上诉案，最高人民法院(2019)最高法知民终562号民事判决书。

㉟莱恩斯（中山）自动化设备科技有限公司、唐松南等侵害商业秘密纠纷民事二审民事判决书，广东省中山市中级人民法院 (2021)粤20民终7777号民事判决书。

㊱嘉兴市中华化工有限责任公司等与王国军等侵害技术秘密纠纷上诉案，最高人民法院(2020)最高法知民终167号民事判决书。

㊲珠海仟游科技有限公司等与徐昊等侵害技术秘密纠纷上诉案，广东省高级人民法院 (2019)粤知民终457号民事判决书。

㊳Litton Sys. v. Ssangyong Cement Indus. Co., 1993 U.S. Dist. LEXIS 12198 (1993).

㊴In re Std. Jury Instructions in Crim，190 So. 3d 614，623-624（2016）.

㊵See e.g., Chris Brook, Engineer Behind Google,Uber Trade Secret Theft Case Sentenced,DIGITAL GUARDIAN (Aug. 5, 2020), https://digitalguardian.com/blog/engineer-behindgoogle-uber-trade-secret-theft-case-sentenced.

㊶张勇等侵犯商业秘密案，上海市徐汇区人民法院(2014)徐刑(知)初字第12号刑事判决书（“就民事、行政和刑事三类案件的内在联系而言，知识产权刑事犯罪是知识产权民事侵权行为发展的高级形态，构成知识产权刑事犯罪只是因为民事侵权行为性质十分严重，具有一定的社会危害性，符合刑事法律规定的侵害程度，才进入刑法规范的领域。“）。

㊷ 刑事程序中，虽不必然采纳在先的民事判决书、民事证据、民事损害计算方法来认定刑事责任，但这种风险一直存在于司法实践中。例如，张某等侵犯商业秘密案，四川省雅安市雨城区人民法院（2007)雨城刑初字第109号刑事判决书。虽然《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》（法释〔2021〕1号）第一百九十二条已经对《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（法释〔2000〕47号）进行了修改，从刑事定损依据民事损失数额改为了民事赔偿依据刑事行为致损额度，但刑事行为致损计算方法没有独立设定。北京捷适中坤铁道技术有限公司、郭某侵犯商业秘密案，北京市第二中级人民法院（2019）京02刑终425号刑事判决书（明确刑事证据标准不会随着在先的民事裁判而降低，但没有说明如何判断是否采纳民事裁判所认可的证据和对损失的计算方法）。西安市人民检察院诉裴国良侵犯商业秘密案，《最高人民法院公报》 2006年第12期（刑事附带民事的刑事损害数额认定采纳了民事证据中的专家意见）。邢某、李某2侵犯商业秘密罪二审刑事判决书，浙江省金华市中级人民法院(2019)浙07刑终924号刑事判决书（刑事裁判证据会采纳在先的民事判决书）。

㊸西安航天华威化工生物工程有限公司、扬州永锋工业设备安装有限公司侵害技术秘密纠纷，最高人民法院(2020)最高法知民终9号民事判决书。

㊹ 冶金部地球物理勘查院诉张新功、保定市精艺电力仪器厂侵权纠纷案，河北省保定地区（市）中级人民法院，(1995)保民二初字第2号民事判决书。

㊺See e.g., Polymet Corp. v. Newman，2016 U.S.Dist. LEXIS 113000 (2016).