论北极航道航行权的争议与未来*

李天生 伍方凌

(大连海事大学法学院，辽宁 大连 116026)

进入21世纪以来，为海冰所覆盖的北极海域出现了明显的季节性冰融，北极航道的可航范围扩大，航行时间也得以延长。[1]持续增长的通行量及其承载的物流价值，使得北极航道成为大国战略竞争与秩序博弈的重要场域。我国作为近北极国家和北极地区的重要利益攸关国，北极航道的开通与我国利益高度关联，但我国对北极航道的开发、利用，在一定程度上因沿海国对北极航道的主张而受到阻碍。为此，有必要从国际法层面审视北极航道的法律地位及其适用的航行制度，进而推动北极航行秩序最终确立。

一、北极航道内水主张对航行自由的不当限制

加拿大和俄罗斯作为西北航道和北方航道的实际控制国，分别对两大航道所在海域主张历史性权利，将北极航道视为其内水，实施排他性管辖。但两国的主张并未取得国际社会的广泛认可。[2]前述两国对北极航道主张的排他性权利和管辖权，其基础包括历史性权利和直线基线的划定两个方面，结合相应的国际法规范，讨论其内水化主张的合理性和合法性问题，是厘清北极航道法律地位的重要方面。

(一)对以历史性权利为基础的内水主张的辩驳

对于海洋法上的历史性权利，《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)和其他相关国际公约并未加以明确，学界对其的定义也并不统一。[2]通常来说，国际法上的历史性权利是与国际法的一般规则平行的，用以支撑一国占有特定陆地或海域的权利，或者说，国家可以依据历史性权利取得按照国际法的一般规则本不属于该国的特定陆地或海域。①

1. 历史性权利主张的构成要素分解

历史性权利是加拿大主张西北航道为其内水的主要基础之一，[3]俄罗斯也以此为重要依托将北方航道“内水化”。[4]基于此，加拿大和俄罗斯分别将西北航道和北方航道视为其“历史性内水”，适用《公约》内水部分规定，对两大航道主张主权，限制外国船舶在两大航道的航行活动。而实际上，历史性权利在国际法上的定义颇受争议。虽然从1958年《领海和毗连区公约》和1982年《公约》就海湾及领海划界部分所作规定可以看出，②两公约至少在这两个领域是认可历史性权利存在的，但无法否认的是，两公约并未明确法律层面上的历史性水域的构成条件。[5]根据1962年联合国秘书处发布的《包括历史性海湾在内的历史性水域的法律制度》研究报告(以下简称“报告”)的内容，针对水域的历史性权利主张至少需要三个方面的要素，其一为主张历史性权利的国家对该水域行使权力的情况，其二为该权力行使的连续性，其三为他国对其权力行使的态度。虽然学界对历史性权利的构成要件观点不一，但这三大要素的重要性是得到较为广泛的认可的，那么余下的问题就是对这三方面内容的具体解读。

首先，主张权利的国家(声索国)在该水域行使的权力，通常应当与其主张的权利相匹配，历史性水域的声索国对该水域所主张的是“历史性所有权”，[6]③那么，用以支撑其历史性水域主张的权力行使行为应当具有行使主权的性质，即声索国须对该水域进行排他性管辖，并视情况需要实现有效控制。[5]而对于有效控制，通常认为，声索国对水域行使权力的有效性在很大程度上取决于其意图控制该水域的行为而非单纯的主张，同时，“报告”也注意到他国自觉遵守声索国法律或服从声索国管辖的情况，此时即便声索国并未采取任何实质的控制行为也不妨碍其对该水域的有效控制，有效控制只要求声索国在必要的情况下实现相应的控制即可。

其次，对于声索国权力行使的连续性是否有时长要求的问题。从字面理解，持续性本身就蕴含对时间的要求，只有经过一段时间的活动才算是具有持续性的活动。就此，Donat Pharand明确指出，声索国应对其主张历史性权利的水域构成长期使用。[5]④当然，何谓“长期使用”是无法准确量化的，即无法确定声索国须对其主张历史性权利的水域行使多长时间的主权才足够，所以在解决具体争议时，这一点会带来一定程度的不确定性。但是，结合其他两点的内容，至少可以明确该时间段应该足以佐证声索国已实现对该水域的实际控制，且至少长于其他国家能够对该国在特定海域行使主权的行为提出异议的一段合理的时间。而对于“使用”而言，单纯的渔民对该海域的使用并非此处所指的使用，使用应该结合权力的行使进行理解，是体现在声索国一方对水域的权力行使之上的持续使用。

再次，声索国对特定水域的历史性权利主张能否成立还取决于他国对其行使主权的态度。一方面，构成历史性权利的他国态度是默许，[7]按照中文的理解，默许所表达的就是默然接受，不同于明示的同意。根据Yehuda Z. Blum的分析，“acquiescence”从根本上说是一个否定性概念，表示受声索国权力行使行为影响的他国的沉默及不作为。[8]所以，通常认为他国的容忍就可以满足历史性权利的第三个要素。[9]⑤反过来说，若其他国家反对或干涉声索国对特定水域行使主权，干涉声索国国家权威在该水域的有效展示，那么其有关历史性权利的主张必定无法成立。另一方面，按通常理解，特定主张能否成立，受该主张直接影响的主体的意见，其重要性是毋庸置疑的。考虑到主张历史性水域的国家实际上是将原属于“公海”的水域划作本国内水，⑥此时利益受到影响的是整个国际社会，所以，可以认为历史性水域主张需要得到国际社会的普遍容忍才得以成立。[10]

2. 历史性权利主张对北极航道的影响及其合理性问题

如前所述，加拿大和俄罗斯两个国家分别是西北航道和北方航道的实际控制国，根据加拿大对西北航道的主张，其基于历史性权利对北极群岛享有完全管辖权，即西北航道于巴芬湾和波弗特海之间的部分被完全划入加拿大内水，[11]而俄罗斯也对北方航道沿线的拉普捷夫海峡和桑尼科夫海峡提出内水主张。[12]但两国的主张都至少遭到来自美国的反对，[12][13]而随着北极航道陆续开发，其潜在的利用价值引来越来越多的国家开始关注北极航道的法律地位，并表达与美国相同的观点。

参照前述历史性权利的构成要素，加拿大与俄罗斯是否实现了对相应北极航道的持续的权力行使且得到其他国家的默许？受通航条件以及船舶航行能力的限制，长期以来少有其他国家借道北极航道，所以本文暂且不论其他国家航行活动的影响，首先考虑作为北极沿岸国之一的美国，在西北航道和北方航道的航行活动是否干扰了两国对特定航线的长期、稳定的权力行使。1969年，美国籍商船“Manhattan”就穿越了西北航道，⑦该航次早于加拿大对西北航道主张主权(1984年)[14]，所以并不存在加拿大对该航次实现排他性管辖。此后美国海岸警卫队“Polar Sea”破冰船于1985年未经其同意即穿越西北航道，都可以证明加拿大未能于北极航道实现其持续有效的权力行使。西北航道是用于国际航行的海峡是美国的一贯主张，[15]即便1988年美、加两国达成《北极合作协议》，美方同意其船舶穿行西北航道前寻求加拿大同意，但要以此作为其实现有效控制的凭据也很勉强，毕竟加拿大给出的对价承诺，是始终允许美国船舶通行，即该协议的本质是对主权争议的暂时搁置，而非对加拿大主权的默许。对于其历史性权利主张而言，无论是美国籍船舶未经许可的航行还是《北极合作协议》下的航行，都是加拿大有效履行其历史性水域构成要素举证责任的巨大阻碍，权力行使、持续性以及国际社会默认要素的缺失，将直接导致其在北极航道的历史性水域主张难以成立。

同样地，俄罗斯就北方航道提出的主张也遭到美国的明确反对。虽然俄罗斯并未明确对外主张北方航道作为历史性水域或其内水的法律地位，[16]但其国内立法将北方航道划归为历史形成的国家运输通道，[12]也强调其历史属性，这从法律效果上说与内水主张无异。美国对俄罗斯主张的明确反对会导致历史性权利的第三个要素(外国对声索国权力行使的容忍)无法得到满足。当然，考虑到历史性水域是海洋法一般规则的例外，即将原不属于内水的水域划为内水，这一主张要想成立必然需要该水域的合法所有者即国际社会普遍认可，[10]所以还需要进一步明确，美国的表态是否足以代表所谓“外国的态度”。

根据“报告”给出的结论，当前学界普遍认为单一国家的反对不足以否定声索国对特定水域连续的权利行使，但值得注意的是，北极航道本身不同于其他水域，航行条件严峻、复杂的北极航道长期以来对于很多国家而言并没有利用空间，也就不存在声索国的主张使其利益遭到侵害。结合本文对连续性的理解，声索国控制其主张水域的时间应至少长于其他国家能够对其在该海域行使主权提出异议的一段合理的时间，即，应当给其他国家反对的机会。[10]所以，随着北极航道通航条件不断优化，包括我国在内的其他国家，继美国之后陆续对北极航道内水化提出的反对意见，否定北极航道内水化主张的有力支撑。正如前文所述，利益因声索国历史性权利主张而受到侵害的其他国家，是否持容忍态度对于该主张成立与否影响重大，不同国家的反对意见，其权重或重要性有所差异。⑧中、美、欧盟作为重要的北极沿岸国或近北极国家，对北极航道法律地位的态度理应较其他远离北极的国家重要。就此可以认为，加、俄两国对北极航道提出的历史性水域主张难以成立。

(二)对以直线基线为基础的内水主张的辩驳

1. 直线基线方法应用的具体要求

对于加拿大和俄罗斯两国而言，直线基线是他们对北极航道主张权利的重要依据。加拿大于1985年在北极群岛划定直线基线，并结合历史性水域主张将群岛内水域视作其内水，俄罗斯也采用直线基线，沿途穿过北方航道上的重要海峡和海湾，包括卡拉海峡、桑尼科夫海峡和拉普捷夫海峡等，[14]并依此主张相应权利。根据《公约》第7条规定，沿海国在特定情况下可以采用直线基线法划定领海基线，直线基线是非“正常基线”，沿海国采用直线基线作为领海基线会受一定限制。首先，沿海国的海岸线形态或特征应首先满足采用直线基线的条件，或者是“海岸线极为曲折”，或者是“紧接海岸有一系列岛屿”；其次，沿海国实际划定的直线基线应当合法，即不应明显偏离“海岸的一般方向”，并保证基线内水域“充分接近陆地领土”。通常认为《公约》第7条第1款规定源于国际习惯法，[3]国际法院在1951年英挪渔业案中即例举挪威芬马克东部曲折的海岸线及西部的系列岛屿，主张在这种情况下挪威可以在一定程度上偏离实际岸线划定领海基线。⑨需要明确的是，与英挪渔业案中简单的沿岸群岛不同,《公约》对沿岸存在系列岛屿这一情况要求更为严格，要求它们紧接海岸，问题在于紧接的程度难以确定，从各国实践来看，直线基线于陆岛间的应用条件也并不严格。[17]以下将结合加拿大和俄罗斯在北极航道利用直线基线的实践对直线基线制度作进一步分析。

2. 北极航道海域直线基线的合法性问题

(1)加拿大直线基线的习惯法主张与辨析

加拿大于1985年确定采用直线基线，当时加拿大并非1958年《领海公约》的成员国，1982年公约也尚未生效，所以英挪渔业案中直线基线的应用条件作为国际法院对国际习惯法的演绎，在很大程度上成为加拿大采用直线基线的基础。该案中，国际法院考虑到英国对挪威直线基线提出的正式的、确切的反对是在1933年，而这距挪威采用直线基线已有60余年，期间挪威基于该基线长期的实践并未有其他国家表示反对，故而国际法院认定挪威的直线基线体系在此前(英国对其提出反对意见的1933年前)即已确立，而后再进一步判定挪威1935年基线体系是否合法的问题。基于英挪渔业案，加拿大认为在其于2013年加入1982年公约时，其直线基线依照习惯法是合法成立的，[14]基于习惯法所确立的标准，北极群岛的地理形态是满足直线基线的应用条件的。但是，该主张遭到美国、挪威、丹麦等国反对。[4]

对于加拿大的直线基线是否合法的问题，可以参照英挪渔业案中国际法院明确的几项指标加以考量，第一，其直线基线是否明显偏离海岸线的基本方向，第二，直线基线所包含的海域是否紧邻陆地，第三，是否存在因长期使用而存在的特定经济利益。⑩其中的第一点是美国等国反对其直线基线的主要理由。[4]从地图上看，加拿大海岸线的基本走向是东西走向，但其于北极群岛的基线整体上是向北的，无法满足不明显偏离海岸线基本方向的条件。对此也有学者表达了不同观点，认为北极群岛部分直线基线偏离加拿大海岸线的程度视不同地图而有所变化，甚至将群岛外沿直接认为是加拿大的北部岸线。[3]确实，平面地图在转绘过程中难免产生误差和变形，尤其是高纬度地区，但即便是直接俯视北半球，北极群岛向北的趋势也是无法被忽视的。而主张将加拿大的海岸线外扩到群岛外沿的主要依据是国际法院在英挪渔业案中的观点，即“What matters, what really constitutes the Norwegian coast line, is the outer line of the ‘skjærgaard’”。对此，暂且不论国际法院就英国和挪威之间争议的判决对其他争议的效力问题，单看国际法院这一结论的前后文也不难发现，这是结合挪威周边岛屿的实际情况作出的判断，包括岛屿与大陆间大小水道密集、海湾众多等因素，加上这些水道长期以来用于周边岛屿居民的对外交通，所以其陆海间分界线并不明显，以至于国际法院将岛屿外沿作为岸线处理。但这绝非普遍适用于所有群岛，再者说，如果群岛都可以直接“并入”陆地，作为海岸线的判断依据，那么，无论是习惯法还是《公约》规定的“不应在任何明显的程度上偏离海岸的一般方向”这一条件对于“紧接海岸有一系列岛屿”的情况而言，就没有任何意义了。所以，认为加拿大在北极群岛划定的基线并未偏离岸线的一般方向并不合理，加拿大直线基线不符合《公约》第7条第3款的要求，也不符合习惯法对直线基线应用设定的条件。

此外，英挪渔业案中，挪威凭借其对洛普哈维(Lopphavet)附近水域的长期、和平的使用成功证明了其直线基线的有效性。那么，可否比照认为，加拿大努纳武特地区的因纽特人在特定水域长期的渔猎活动能够证成加拿大直线基线的合法性？在讨论加拿大和挪威直线基线的实际情况之前，有必要厘清习惯法相关规定或《公约》不同条款之间的逻辑关系。首先可以明确的是，地理形态的要求是采用直线基线的前提，在满足这一条件的情况下才会涉及直线基线的合法性。特定直线基线是否合法主要考量其是否偏离岸线基本方向以及是否紧接陆地领土两个方面，经长期使用(usage)证明的经济利益只是“可予以考虑”的因素，[3]《公约》第7条第3款中的“不应”及其英文本中“must not”的表达也可以理解为，前两项属于原则性的要求。在此基础上再分析英挪渔业案，挪威之所以能够凭历史数据证成其直线基线的合法性，这其中应该离不开国际法院对其领海基线符合其海岸线的一般走向的认定。缺少大前提而强调加拿大对北极群岛水域长期的利用，从逻辑上来看并无法推导出相关直线基线是合法的这一结论。

(2)俄罗斯直线基线偏离岸线基本方向

上世纪八十年代苏联即在其北极附近海域和岛屿采用直线基线法，其直线基线体系随后由俄罗斯继承，[4]主要包括在新地岛、北地群岛和新西伯利亚群岛附近采用直线基线法划定的三组基线。[17]若按照前述直线基线制度使用的条件和要求加以衡量，俄罗斯也同加拿大一样存在过度使用的问题。[14][18]

目前对于新地岛是否适用直线基线的问题在三组基线中是最为模棱两可的。[17]其主要原因在于，一方面，新地岛与俄罗斯大陆的地理位置关系趋向平行，可视作紧接俄罗斯大陆岸线的系列群岛，满足采用直线基线法的条件，而另一方面，新地岛与瓦伊加奇岛之间的直线基线与半岛西岸线之间存在27度的偏差，由于习惯法和《公约》对“不得明显偏离”缺乏明确的衡量指标，各国实践对基线与岸线偏离程度的要求也参差不齐，所以有观点认为其合法性无法准确判断。[17]但这其中还存在一个很重要的问题，即判断直线基线是否“偏离海岸的一般方向”时，该“海岸”的方向应以何为准？本文认为，海岸的一般方向应至少将岛屿所在海域附近岸线作为一个整体，考虑其基本的走向，海岸线难免存在凹凸，节选其凹凸处部分海岸的方向作为《公约》所指海岸的一般方向，有失偏颇。上述27度的角度关系是与萨莫耶多夫岛西部向北扬起的部分岸线为参考得出的，而如果认为新地岛与岸线大致平行这一判断正确，那么，该部分所讨论的两条直线基线与新地岛的整体走向几近垂直，要得出其明显偏离海岸一般方向的结论并不困难。这也就是说，如果认为新地岛符合使用直线基线的条件，那么连接新地岛与瓦伊加奇岛的两条直线基线则无法满足不明显偏离海岸一般方向的要求。

同样地，将北地群岛和新西伯利亚群岛与俄罗斯大陆连在一起的两组直线基线也存在偏离海岸一般方向的问题。按前述标准，判断直线基线是否明显偏离海岸一般方向需要跳出海岸的特定弯曲，考虑其整体走向，即以缩放后其海岸呈现出的相对平滑岸线走向为准。北地群岛位于喀拉海与拉普捷夫海之间，俄罗斯在该海域所划定的直线基线穿越了邵卡尔斯基海峡和维利基茨基海峡，其中连接十月革命岛和布尔什维克岛两岛西海岸的基线、连接布尔什维克岛东岸与俄大陆的几条基线，都接近南北走向或西北—东南走向，并不满足不明显偏离海岸一般方向的要求(成90度或45度)。最后一组直线基线依次穿越桑尼科夫海峡和拉普捷夫海峡，连接新西伯利亚群岛和俄罗斯大陆。从该组基线走向看，都或多或少偏离俄罗斯大陆北部岸线的大致走向，其中连接利亚霍夫斯基岛东端基点与俄大陆的直线基线偏离的角度近74度，显然无法归入不明显偏离的范畴。

(三)航行自由原则在北极航线的适用

北极水域是国际法的“新疆域”，[19]北极航道法律地位的确定不应脱离《公约》框架下的国际法规则。基于前文对北极航道内水化主张的分析，可以明确加、俄两国对北极航道主张主权权利缺乏法理依据。但当前北极航道定性面临的现实困难是，即便加、俄两国对北极航道的内水化主张得不到国际社会的普遍接受，对其主张不符合国际法规范的讨论也无法改变其对北极航道的实际控制，至少在争议解决之前，外国船舶将不得不遵守两国针对北极航道制定的国内法，如《加拿大北方船舶交通服务区规定》规定的强制报告制度。如此一来，北极航道的法律地位将变得更加复杂，外国船只接受加、俄两国管辖穿越北极航线的实践，经由时间的沉淀可能有助于国际习惯法的确立，[20]进而有利于两国对北极航道的内水化主张，[16]这无疑是有损其他利益攸关方权益的。

不可否认的是，《公约》作为一揽子协议，确实未能穷尽一切需要平衡的情况，其自带的模糊性特征也奠定了特定制度适用困难的基调。对于《公约》未尽事项，应当遵循一般国际法的规则，出于对国际社会共同利益的考量，加以处理。北极航线法律地位的确定，也必须充分考虑其他利益相关主体以及整个人类社会的发展利益，而不仅是一国得失。加拿大和俄罗斯对200海里以外的海域主张权利是违反《公约》规定的，也不符合当代海洋秩序所提倡的良性互动要求，而对于200海里范围内的水域也应当依据《公约》所确立的规则享有相应位阶的权利，不应无区别地主张主权。同理，其直线基线的运用也须严格遵守国际法，当前加、俄两国在北极水域划定的直线基线并不完全合理，加之《公约》第8条第2款规定，在运用直线基线将“原并未认为是内水的区域包围在内成为内水”的情况下，他国船只在该内水水域依旧享有无害通过权。对于加拿大直线基线而言，其确立时间早于加拿大加入《公约》的时间，所以从这一时间关系来看，该款规定似乎并不适用。[3]但是，就此有必要明确的是，得出该结论的前提是加拿大直线基线于其加入《公约》前即已合法确立，这与本文所持观点相反。所以，作为沿海国，加拿大和俄罗斯对北极航道提出的主张都存在过度限制他国航行权的问题，这与《公约》有关规定相悖。

二、北极航道国际海峡主张的缺陷及其价值

与主张历史性权利的加、俄两国相反，美国主张北极航道是用于国际航行的海峡，外国船舶在北极航道享有过境通行权，沿岸国家不应对此施加过多限制。为明确北极航道的法律地位，以下将对《公约》所确立的用于国际航行的海峡制度加以分析，明确用于国际航行的海峡的组成要素，并在此基础上探讨北极航道航行制度的适用问题。

(一)用于国际航行的海峡构成要素分解

《公约》第37条指出，过境通行制度“适用于在公海或专属经济区的一个部分和公海或专属经济区的另一部分之间的用于国际航行的海峡”。由此可以看出，《公约》所指用于国际航行的海峡需要同时满足两个条件，即通常所说的地理标准和功能标准。[21]一方面，该海峡须在地理上连接公海或专属经济区的两部分，包括公海与公海之间、专属经济区与专属经济区之间以及公海与专属经济区之间三种情况；另一方面，该海峡须用于国际航行。相较而言，地理标准并不难理解，而功能标准的具体界定则存在较大争议，尤其是在北极航道的法律定位问题上，由于《公约》有关规定并未作进一步明确，包括“用于”是否包括未来的利用可能性以及何谓“国际航行”等问题都是争议的焦点。针对前者，美国主张用于国际航行的海峡泛指所有可用于国际航行的海峡，而不论其当前是否具备该功能。[5]而俄罗斯和加拿大两国则坚持用于国际航行的海峡仅限于具有实际用途的海峡，而不涵盖潜在的利用可能性。[22]

的确，《公约》英文文本使用的“straits which are used for international navigation”这一表达通常应理解为实际使用，即不作“可用于”理解。但反观其中文文本“用于国际航行的海峡”与法文文本“détroits qui servent a la navigation internationale”，二者都并未体现时态上的要求。《公约》不同文本的不同表达，决定了各国可以根据需要对此加以解读和适用，我国即有学者基于对中文“用于”一词的解读，主张国际海峡的功能标准涵盖“可用于国际航行”这一层意思，进而论证北极航道的国际海峡地位。[4]但是，以此为基础的论证，其结果必然是各执一词，且无法解决功能标准的确定问题。[12]国际法院指出科孚海峡属于用于国际航行的海峡，这对用于国际航行的海峡的判断有着重要的参考价值。

根据国际法院就科孚海峡案作出的判决，国际海峡的认定强调地理条件以及“被用于国际航行这一事实”，从其表达上来看，“the fact of its being used”似乎也强调当前用于国际航行。而从其案件事实出发，科孚海峡案中英国和阿尔巴尼亚双方就其国际海峡的地位之争，主要在于科孚海峡作为“具有第二等重要性的”、连接两部分公海的通路，是否适用无害通过制度，并不涉及“用于国际航行”的范围限定问题，所以构成国际海峡的要素究竟是“用于”还是“可用于”并不是国际法院于该案中需要回答的问题，其判决中出现的“已用于国际航行”自然不应被当成国际法院对国际海峡构成要件的认定。明确科孚海峡已用于国际航行这一现实，只是国际法院用于支撑其结论的基础信息。况且，即便国际法院基于“科孚海峡已是国际海洋交通的一条有用航道”确认其海峡地位，也无法必然得出仅有已用于国际航行的海峡才属国际海峡的结论。所以，严格来说，科孚海峡案并无法排除“可用于国际航行”的海峡作为《公约》所指用于国际航行海峡的可能。只不过目前国际法学界多数观点是未来的利用可能性并无法单独满足国际海峡的功能标准。[10][21]此外，关于功能标准，国际法院还在判断科孚海峡的法律地位时使用了“有用”这一限定词，说明功能标准还强调特定海峡对于“国际航行”的重要性。对于阿尔巴尼亚基于科孚海峡并非连接公海两部分的必要通道的辩驳，国际法院认为，一海峡作为国际航行通道的必要性或唯一性并非判断的关键，重要的是其被用于国际航行这一事实。而若结合重要性这一点看，还可进一步得出只有达到一定程度的实际使用才可谓“有用”的海峡。[21]但如此难免又会带来究竟何种程度的利用才能够满足这一要求的问题。为了证实科孚海峡是用于国际航行的海峡，英方向国际法院提交了始于1936年4月的21个月时间内穿行科孚海峡的船舶数量，这一信息后续成为国际法院判定科孚海峡地位的考量因素之一。而严格来说，科孚海峡案中国际法院所明确的“具有决定性的指标”并未包含通行量这一因素，而且，以通行量为指标也会面临实际困难，再者通行量本身并非一个恒定数值，以其作为衡量指标所带来的不确定性也难以处理。所以，目前国际社会普遍认为通行量大小并不影响国际海峡的界定。[4]

同样地，用于国际航行的海峡定义模糊的另一原因在于《公约》未对“国际航行”作出进一步阐释。按照通常理解，“国际航行”的国际性至少应当蕴含具有国际性的航行活动这一层意思，即沿海国港口之间的往来航次并不属于经由海峡完成的国际航行。但是，要准确把握“国际航行”的内涵，至少还应明确以下两个层面的问题。首先，“国际航行”的国际性是否还应体现在航行主体方面，即是否须包含外国船舶，以及航行主体是否限于商船。可以肯定的是，《公约》并未对船舶作任何限定，《公约》第38条明确指出“所有船舶和飞机均享有过境通行的权利……”，由此可见，用于国际航行的海峡部分规定适用于“所有船舶”，从第42条第1(c)和1(d)两款也可以看出，这一部分并不排除“渔船”和其他可能“上下任何商品、货币或人员”的船舶的适用。而对于航行船舶的船籍构成方面，科孚海峡案中英国举证证明了利用科孚海峡的船舶除了希腊和阿尔巴尼亚籍船舶外，还包括外国籍船舶，包括意大利、法国、英国等，因此，有的学者主张国际海峡须“在很大程度上为属于沿岸国以外国家的商船或军舰所用”，[23]强调外国籍船舶在国际海峡构成上的重要作用。但是，这一观点并无法从《公约》文本中找到理论支撑。《公约》过境通行权部分涉及外国船舶的条款，如第40条有关研究和测量活动的规定，以及第42条有关海峡沿岸国关于过境通行的法律和规章的规定，都不应作为明确“国际航行”范畴的基础。此类条款规定的是过境通行制度下的权利义务等内容，而过境通行权本身只有在规范对象是外国船舶时才有意义，从法理上来说，不为其他国家所利用的海峡根本不会进入国际法的视野，也就无所谓过境通行权了。但基于此就判断外籍船舶对某海峡的利用活动是其成为用于国际航行的海峡的构成要件过于绝对，毕竟最终判断的关键是该海峡对国际航行的助益，由沿海国船舶完成的国际航行亦属国际航行。通行船舶的国籍构成与用于国际航行的海峡的功能标准之间并没有必然的逻辑联系，只不过如果该海峡为多数国家使用，其重要性无疑更能得以体现。其次，在沿海国管控之下的航行是否满足“国际航行”的标准。对于某些法律地位尚存争议的海峡而言，沿海国对海峡主张主权和管辖权，并制定相应法律法规对外国船舶的航行自由加以限制，这也有可能会影响法律意义上的海峡的构成。关于这一点下文将结合西北航道问题进一步分析，在此不作赘述。

(二)过境通行制度在北极航道的适用空间

基于前述的分析，用于国际航行的海峡，其构成要件可以简单地总结为：海峡两端分别连接公海或专属经济区的一部分、存在属于国际航行的实际使用、海峡对于国际航行的重要性。当前，国际社会对北极航道符合用于国际航行的海峡的地理标准争议不是很大，而对于其是否同时满足功能标准则不然。基于北极地区特殊的地理条件，国际社会对北极航道的利用历史并不长久，但随着北极航道通航条件不断改善，其利用率正在不断提高。当前北极航运主要依托北方航道，据统计，2016年至2019年间北方航道发生航次总数为8329次，其中约24%的航次属于非国内运输。[24]显然，北方航道是满足实际使用这一要求的。考虑到实际使用对通行量或利用率并没有具体的要求，所以即便是利用率较低的西北航道，其存在实际使用的事实也应给予认可，相较于是否存在实际使用这一问题，比较容易引起争议的是该实际使用是否同时满足国际性的要求。

考虑到北极航道的航行活动都是在相关声索国的实际控制之下进行的，按照部分学者的观点，海峡沿岸国基于内水主张对海峡行使管辖权的，经沿岸国许可后进行的国际通行活动，不应用于证明该海峡作为国际航行海峡的法律地位。[3]对此，本文认为其立论的基础在于声索国的内水主张，或至少其对通行船舶施加的限制，是符合国际法要求的，而北极航道的法律地位尚存争议，因声索国单方面的主张去否定北极航道通行行为的国际性显然不合理。所以，北极航道，至少北方航道，已满足以国际航运为目的的实际使用这一要求。接下来讨论国际航行的重要性这一要件。对于西北航道而言，其整体通航条件差，[25]自1903年至2005年间通行航次总数仅为69，[3]强调其当前在国际航运领域的利用价值难免牵强。虽然如前文所述，通行量本身并非判断用于国际航行的海峡的关键指标，但为了进一步证明满足实际使用条件的北极航道是否对于国际航行而言是有用的或重要的，就难免要参考其通行量大小，只不过在这过程中并不存在客观的标准。抛开具体的数值，要证明北方航道对于国际航行的重要性，就无法规避北方航道当下主要用于国内运输的现实，即便是主张北方航道为用于国际航行的海峡的各方，也多着眼其将来可能在国际航行领域发挥的重要作用，而非当前。所以，对于北极航道而言，即便声索国的内水主张难以成立，其利用实践也难以完全适配用于国际航行的海峡制度。

通常来说，北极航道的法律地位一经确定，其适用的航行制度也就明晰了，而困难在于，《公约》存在的制度缺陷促使各方基于不同的利益诉求就北极航道是否属于一国内水各执一词。对于包括我国在内主张北极航道系用于国际航行的海峡的各方而言，如此僵持未必有利。一旦形成僵持局面，那么沿岸国势必强化其对通行船只的管制，严格要求各方遵守其国内法，否则拒绝通行，如此一来，非但国际海峡的功能要素无法得到满足，长此以往还可能因各方航行活动都遵守沿海国国内法，而增加声索国将其视作习惯法的风险。同所有区域性海洋问题一样，北极航道航行制度问题涉及的政治、经济等领域的利益因素决定了其重要性及复杂性。相较于利益冲突与碰撞，务实合作的海洋发展观是构建和平、稳定的北极秩序，实现合作共赢、最大化共同利益的更优选择。

综观《公约》框架下的当代国际海洋秩序，不同海域因其法律地位差异而在不同程度实现了国家主权与海洋自由之间的平衡，可以说除了一国内水(《公约》第8条情形除外)以外的其他海域，外国船舶都享有一定程度的航行权，尊重他国船只享有的航行权是沿海国应当履行的公约义务。按照本文观点，相关声索国对北极航道提出的内水化主张并不成立，同时，北极航道也并非完全适用于国际航行的海峡制度。接下来要考虑是，北极航道是否适用现有框架下的某一航行制度。考虑到《公约》第34条第1款明确：“本部分所规定的用于国际航行的海峡的通过制度，不应在其他方面影响构成这种海峡的水域的法律地位”，就是说，无论特定海峡位于一国内水、领海，专属经济区还是公海，都可以通过确定其作为用于国际航行的海峡，明确其在通航领域适用的制度，而与其他方面无涉。所以，北极航道属于内水的主张与北极航道属于用于国际航行的海峡的主张，两者并非在同一层面上针锋相对，与内水主张对抗的应属潜藏在国际海峡主张之下的非内水主张。如此，双方完全可以暂时搁置北极航道的定性问题，待合适时机或者更加有说服力的论据出现再解决，转而面对北极航道日渐国际化的趋势，优先解决其适用的航行制度问题。虽然根据前述分析，北极航道并非完全满足用于国际航行的海峡对功能要素的要求，但不可否认的是，用于国际航行的海峡及其适用的过境通行制度，是《公约》框架下所有制度中与北极航道实际情况最为接近的。于北极航道参照适用过境通行制度具有一定的合理性。一方面，如此并未从根本上对北极航道的法律地位下定义，与任何一方对北极航道是否属于内水的主张都不冲突。另一方面，在一定程度上赋予各国船只航行权也有助于提高北极航道的利用率，不仅满足人类社会共同利益的需求，也符合加、俄两国对于进一步开放北极航道的期待。[12][15]

三、冰封区域条款在北极航道的适用限度

冰封区域条款即《公约》第234条规定，其核心在于赋予沿海国超过一般国际规则和标准限制的环境立法权与执法权。[13]除了前文讨论的基于历史性权利及直线基线法的内水主张外，冰封区域条款也是加拿大和俄罗斯两国强化对北极航道的管辖、不合理限制他国船只航行权的重要工具。

(一)冰封区域条款的应用条件分析

冰封区域条款旨在赋予沿海国以保障航行安全、保护海洋环境为目的的特殊的立法和执法权，但从《公约》文本不难看出，国际法对该特殊权利的行使附加了严格的限制。

首先，《公约》对该条款的适用区域有所控制，即只针对“专属经济区范围内”的海洋污染防范，而对于“专属经济区范围内”这一中文表达，从普通文义理解上来看是存在歧义的，除了仅指专属经济区这一可能性外，[13]还有可能指包括专属经济区在内的所有不超过专属经济区范围的水域。[3]而“专属经济区范围内”所对应的英文表达“within the limit of exclusive economic zone”(在专属经济区界限范围内)，则显然不同于“within exclusive economic zone”(在专属经济区内)。考虑到《公约》是以英文版本及/或法文版本为母本，[26]中文版本虽然也是官方文本、具有同等效力，但其作为译文，受表达方式等因素影响，结合英文文本进行理解往往是保障其准确性的最佳选择。基于此，本文对于《公约》第234条所限定的区域是否仅包括专属经济区这一问题持否定意见，但同意该条款的实际效果仅体现在专属经济区内，其原因并不在于条款规定的适用范围，而在于该条款赋予的立法、执法权的性质。

正如前文所述，冰封区域条款隶属于《公约》第十二部分，海洋环境的保护和保全，即《公约》出于保障海洋环境的目的，赋予沿海国超“一般”的立法、执法权。一般的立法、执法权指的是《公约》框架下沿海国在内水、领海、专属经济区等海域依法享有的法定权利，而冰封区域条款所对应的权利可以理解为是超出一般范围的、额外的权利。沿海国在其领海和内水都享有主权，即一国在海上所能享有的绝对的权利，虽然领海主权还需要顾及无害通过制度，但根据《公约》第21条规定，沿海国仍保有制定关于无害通过领海的法律和规章以保障航行安全以及保全海洋环境的权利。这与第234条的权利是平行的，且单从《公约》条款内容来看，并无法判断该权利与第234条所赋权利的区别。按照“专属经济区范围内”海域不限于专属经济区这一理解，如果认为冰封区域条款适用于领海则相当于认可《公约》第234条对沿海国的授权超过第21条，[13]考虑到沿海国在领海所享有的是具有主权性质的权利，而且《公约》第211条也明确了沿海国防止、减少和控制海洋环境污染的国内立法“不应阻碍外国船只的无害通过”。可以认为冰封区域条款并未赋予沿海国超越领海制度的权利，相较于主张《公约》第234条不适用于领海，认为沿海国没必要适用该条保障领海的海洋环境似乎更加贴合实际，且不偏离对《公约》条款规定的一般理解。至于专属经济区，沿海国于其专属经济区享有的主权权利主要及于其经济开发方面的利益保障，虽然沿海国在其专属经济区也享有环境立法权，对海洋环境的保护和保全享有管辖权，但其权限不同于领海制度。《公约》第211条第6款规定，沿海国可以在专属经济区内因其海洋学和生态条件攸关的公认技术理由，以及该区域的利用或其资源的保护及在航运上的特殊性质，根据需要采取“特别强制性措施”，冰封区域或者北极海域无疑属于此类具有特殊性质的海域。所以，沿海国在领海、专属经济区享有的环境立法权以及依第234条享有的立法权三者在权利位阶方面的关系应当是冰封区域条款高于专属经济区制度，但次于领海制度。[1]

其次，冰封区域条款适用的区域还有其特殊性，一方面，该条款要求冰封区域具有“特别严寒的气候和一年中大部分时候冰封的情形对航行造成障碍或特别危险”的特点；另一方面，冰封区域内的“海洋环境污染可能对生态平衡造成重大的损害或无可挽救的扰乱”，且只有同时满足这两点的区域才得以适用该条款。可以看出，这与《公约》对特殊的权利持限制使用的态度是一致的。但由于《公约》并未对“一年中大部分时候”作进一步阐释，也就从根本上决定了这一点的模糊性，可以明确的是，一年中的大部分时候应当至少要多于二分之一的时间。再次，冰封区域条款还要求沿海国在适用时“适当顾及航行和以现有最可靠的科学证据为基础对海洋环境的保护和保全”，据此，沿海国的单边立法应当是有边界的，其以“特殊情况”为基础适用冰封区域条款须以最可靠的科学证据为基础。对于北极航道而言，这些都在一定程度上提高了加拿大和俄罗斯在北方航道和西北航道合法适用冰封区域条款的门槛。

(二)矫正冰封区域条款在北极航道的过度适用

基于冰封区域条款适用条件对冰封状态的严格要求，冰封区域条款于北极航道的适用性会随着北极通航条件的改善而有所变化。当前，冰封区域条款可以适用于西北航道已成为国际社会的共识，[13]加拿大和俄罗斯也确实根据该条款确立了相应的管辖权。[22]该条款在北极航道的适用有助于保护冰封区域脆弱的海洋环境，问题在于，两国在北极航道对冰封区域条款的适用并不完全合理。

就适用条件而言，冰封区域条款仅适用于专属经济区范围内海域，即便国际社会对其是否适用于内水、领海海域仍有争议，《公约》不允许冰封区域条款适用于公海海域的意思却很明确。但当前加、俄两国在北极航道扩张本国管辖权的意图已很明显。借助对北极航道的内水主张，两国都将其领海基线向外延伸，相应地，其专属经济区也就是冰封区域条款的适用范围也得以向外拓展，而基于本文对其内水主张并不成立的论述，两国实际上构成了对冰封区域条款的过度适用，其任意将适用海域扩展到200海里专属经济区之外的行为是缺乏国际法支撑的。

不仅如此，加、俄两国罔顾适当顾及原则，肆意制定超过国际法规范的国内法，也构成对他国航行权的不当限制。基于前文分析，冰封区域条款赋予沿海国的立法权和执法权并不高于其领海主权之下的对应权利，所以按照《公约》第24条与第211条第4款的规定，若冰封区域属于一国领海，那么沿海国以防止、减少和控制海洋污染为目的，制定相应法律和规章的，不应阻碍外国船只的无害通过。[20]同理，沿海国在专属经济区内的冰封区域行使特殊的立法权和执法权时，也需要“适当顾及航行”。从《公约》结构上来看，专属经济区航行自由权规定于第五部分，与冰封区域条款所在的第十二部分之间的关系应当是并列的。第十二部分，尤其是冰封区域条款对第五章航行自由的影响，仅限于会危及冰封区域海洋环境的自由航行。[13]而实际上两国对北极航道的控制并未严格遵照该适用前提，未加区分地对所有海域采取同等程度的限制措施，当然，这在很大程度上也与两国的内水化主张息息相关。如加拿大主张北极群岛系其内水，并借助航行安全控制区实现对西北航道全覆盖，[27]对进入所覆盖海域的外国船只进行监控、实行强制领航制度，[13]严重危害他国船只在特定水域享有的航行权。而针对他国提出的北极航道系用于国际航行的海峡、适用过境通行制度的主张，加、俄两国也从冰封区域条款的适用角度加以辩驳。根据加、俄两方的观点，即便过境通行制度适用于北极航道，冰封区域条款也得以优先适用。[12][22]

关于用于国际航行的海峡制度与海洋环境保护，《公约》第233条规定，第十二部分第五、第六和第七节的规定不影响用于国际航行的海峡制度，但若外国船舶违反了海峡沿岸国关于过境通行的法律和规章中有关航行安全和环境保护的规定(《公约》第42条第1款)，且对海峡的海洋环境造成重大损害或对其造成威胁的，可适用第七节采取执行措施。由此可以明确的是，《公约》第十二部分有关环境立法的规定并不影响他国船只用于国际航行的海峡享有的过境通行权，且用于海峡沿岸国以海洋污染防治为目的制定的关于过境通行的法律，其依据为第42条第1款，第十二部分仅补充执行措施部分的依据。但冰封区域条款与第五至七节不同，单独列为第八节，且并不存在与第233条相类似的表述。对此，部分学者认为若《公约》有意让冰封区域条款让位于用于国际航行的海峡制度，大可以在第八部分加上类似表述，或在同一条款明确第八条规定也不影响用于国际航行的海峡制度，而《公约》当前的规定显然并非如此，所以冰封区域条款应优先于用于国际航行的海峡制度适用。[28]当然，也有部分学者认为《公约》并未明确二者之间的关系。[22]本文同意前者观点，但理由不止于体系解释层面，更重要的是，冰封区域条款之所以特殊，主要在于其赋予了沿海国超越一般国际规则和标准限制的立法权和执法权。[13]而《公约》第233条所明确的“第五、第六和第七节的任何规定不影响用于国际航行的海峡的法律制度”，实际上是将沿海国对用于国际航行的海峡的立法权限制在第42条的范围内。不难看出，第42条的规定是不超过一般国际规则和标准的，显然，冰封区域条款所对应的权利位阶高于第42条以及第十二部分第五节的立法权限，所以第八节确与第五至七节有所区别。需要注意的是，对于同时满足冰封区域和用于国际航行的海峡构成条件的海域而言，即便《公约》冰封区域条款能够影响用于国际航行的海峡的法律制度，其影响也仅限于对过境通行制度施加环境保护层面的要求，且须以现有最可靠的科学依据为基础，并以能够证明其对于冰封区域海洋环境保护和保全的必要性为限。

允许北极航道沿海国合理适用冰封区域条款，对于保障北极水域脆弱的生态环境而言是有其合理性的。正如《联合国可持续发展目标》第14条提出的，要保护和可持续利用海洋和海洋资源以促进可持续发展。所以，在北极航道的开发利用的同时支持甚至是鼓励沿海国采取合理措施切实保障北极海域生态环境，是符合绿色和可持续发展理念要求的，应当得到国际社会的认可。但从利益平衡的角度来看，其他国家尊重沿海国相应的立法权和执法权，沿海国也应当确保其权利的正确行使。按照《公约》第211条第6款规定，如果沿海国有合理根据认为其专属经济区某一明确划定的特殊区域，需要适用超出国际规则和标准的特殊规范的，应当通过主管国际组织与有关国家适当协商后实施特殊的法律和规章。对于冰封区域，其特殊性自不用说，按照该条规定，沿海国与有关国家共同就冰封区域条款于北极航道的适用边界加以明确也有助于构建和平合作的北极秩序。

四、海洋命运共同体视域下北极航道航行制度构建

海洋命运共同体是权利的共同体，也是责任的共同体，北极航道航行权问题即北极航道沿岸国与其他有关国家间权利与义务的分配问题，在赋予沿岸国相应权利的同时，保障他国在北极海域享有的航行权，是契合各方利益诉求的最佳选择。然而在《公约》规定不尽明确的情况下，如何平衡北极航道沿岸国与利用国之间的权利义务关系，既确实保障各国合法权利，又有助于北极海域的可持续发展，是包括我国在内的各国参与北极事务，尤其是北极航道相关制度建设，必须考虑的问题。不可否认的是，历经长时间谈判最终得以落地的《公约》也只实现了互相妥协后的“利益均衡”。故此，本文将海洋命运共同体理念引入北极航道航行制度构建，在《公约》有关规定的基础上，尝试为北极航道航行制度构建提供可能的方向，化解海洋自由、北极航道开发利用领域与北极海域脆弱的生态环境保障之间的张力。[29]

(一)北极航道航行制度构建的基础

当前，国际海洋秩序已建立起以《公约》为框架的法律秩序，但北极海域作为国际法“新疆域”，在《公约》部分条款是否适用以及如何适用的问题上，各国争议颇多。对此，应当首先明确北极水域并非法外之地，北极秩序是世界海洋秩序不可分割的一部分，可脱离公约秩序。北极航道的航行问题应当由《公约》框架下的国际海洋法加以调整与规范。[30]但《公约》相关制度难以解决北极航道的定性问题，[4]这也就从根源上决定了北极航道航行制度的模糊性。根据习近平总书记于2017年1月在联合国日内瓦总部发表的《共同构建人类命运共同体》主旨演讲，国际法新疆域集中体现了人类的共同关注和共同命运，其治理需求与人类命运共同体的价值内涵高度契合。[19]此后，我国发布的《中国的北极政策》白皮书也指出，中国积极倡导构建“人类命运共同体”，致力于维护和平、安全、稳定的北极秩序。同样，作为人类命运共同体理念的重要组成部分，海洋命运共同体理念也以克服国际海洋法在制度设计上的不足为目的，可作为国际社会处理《公约》未尽事项的新理念。

从根本上来说，海洋命运共同体理念蕴含着重视海洋生态文明建设、加强海洋环境污染防治、保护海洋生物多样性、实现海洋资源有序开发利用等方面内容，提倡各国以完善全球海洋治理体系为旨，共同增进海洋福祉。这在很大程度上与《公约》的价值追求相契合，但相较于《公约》，海洋命运共同体更强调意识形态层面上的认同，将海洋命运共同体理念融入北极治理，有助于从理念层面构建和完善以《公约》为基础的北极秩序。从务实的角度出发，积极应对北极航运领域的发展趋势，针对北极航运安全与海洋污染防治方面的具体问题制定相应规则，是契合《公约》与海洋命运共同体理念下开发利用与可持续发展并举这一目标的。一方面，从发展的角度来说，阻碍海洋资源的开发利用并非《公约》的意图，相反，其以“便利海洋资源的公平而有效的利用”作为其重要宗旨；另一方面，海洋命运共同体理念奉行“共商、共建、共享”与可持续发展的基本原则，相关主体就北极航道秩序问题共同商议并加以明确也是确保北极航道有序利用、有效保障海洋环境的必要举措。

综合北极航运各方面情况来看，随着北极航道的航运价值不断提升，其作为用于国际航行的海峡的条件也将进一步得到满足。相对而言，过境通行制度是《公约》框架下适配度最高，也是最有可能在北极航道领域得以适用的制度。更重要的是，确立北极航道过境通行制度不会过多涉及北极航道所涉水域法律地位问题(参见《公约》第34条第1款)，能够在很大程度上弱化沿海国与使用国之间的利益冲突。

(二)基于过境通行制度的北极航道航行制度构建

国际海洋法以海洋自由为基本原则，以《公约》为主导的当代国际海洋法律秩序也是基于自由而定义的。无论从形式合理性或实体合理性的角度考量，自由均应作为法律秩序的深层内涵而存在，[31]自由也可以因法律秩序而受到限制。[32]对海洋自由原则的维护是有界限的，且该界限不仅在于《公约》划定的海域边界，还包括权利边界这一层面的内容。同样地，海洋命运共同体理念也是以保障自由为宗旨的，在其诞生之初，对自由的保障就已深深嵌入其价值内核。所以，北极航道航行制度应该以保障航行自由为基础，矫正相关声索国基于与国际法规范不符的主张对海峡使用国航行权的不当限制。

在北极航道参照适用用于国际航行的海峡制度，以过境通行制度为基础实现北极航道沿岸国与使用国之间的利益平衡。根据《公约》第三部分第二节有关规定，可以明确北极航道使用国享有过境通行权，即在以“继续不停和迅速过境”为目的的情况下，过境船舶的航行自由不应受到不当限制。就此，有两点需要进一步明确。《公约》第38条第1款明确指出享有过境通行权利的主体系“所有船舶和飞机”，很明显，军舰是包括在内的，这一解释符合国际习惯且得到了科孚海峡案的支持，[33]此为其一。其二，过境通行制度为船舶，尤其是潜艇，按照其“通常方式”航行留有空间。[34]《公约》第39条第1款c项规定，船舶在行使过境通行权时应“不从事其继续不停和迅速过境的通常方式所附带发生的活动以外的任何活动”。由此完全可以认为过境通行制度允许“所有船舶”按照其“通常方式”以“继续不停和迅速过境为目的而行使航行自由”。对于该“航行自由”的限度，《公约》第39条明确要求过境通行的船舶履行相应的义务，包括“毫不迟延地通过”、不涉及“武力威胁或适用武力”、仅进行以其过境的通常方式所附带发生的活动，同时要求遵守有关海上安全和污染防控相关国际规章、程序和惯例。除此之外，行使过境通行权的外国船舶还应当遵守海峡沿岸国就过境通行制定的法律和规章，过境船舶的船籍国也有义务严格规范本国船只，尊重沿岸国相关法律和规章，共同履行航行安全和海洋生态环境保障领域的国际责任。

相应地，过境通行制度下的北极航道沿岸国有权依据《公约》有关规定，以保障航行安全为出发点为北极航道航行指定海道并规定分道通航制，同时，《公约》要求沿岸国指定或规定的海道或分道通航制须“符合一般接受的国际规章”，且须对其“妥为公布”。此外，《公约》还赋予沿岸国就外国船只过境通行制定相应法律规章的权利。其立法权所涉事由除前述指定航道与分道通航相关的航行安全与海上交通管理外，还包括海上污染防控、规范渔船捕鱼活动以及海关、财政、移民或卫生诸领域。同理，《公约》赋予沿岸国的立法权受两方面限制。《公约》第42条第2款规定，“不应在形式上或事实上在外国船舶间有所歧视，或在其适用上有否定、妨碍或损害本节规定的过境通行权的实际后果”。首先，沿岸国相关国内法不应区别对待航行船舶，其次，即便沿岸国就过境通行制定的国内法，其规定也不应影响航行船舶享有的过境通行权。那么，如果航行船舶违反了沿岸国相关法律和规章，其实际后果应当如何呢？结合《公约》第38条第1款与第44条规定，该款后半部分可理解为，即便航行船舶违反沿岸国法律和规章，沿岸国对相应法律和规章的适用也无法否认该船舶的过境通行权，沿岸国有义务确保其过境通行“不应予以停止”。[34]但综观《公约》相关条款，对于违反第42条第1款(a)、(b)两款指定事项，即“第四十一条所规定的航行安全和海上交通管理”及“使有关在海峡内排放油类、油污废物和其他有毒物质的适用的国际规章有效，以防止、减少和控制污染”的，沿岸国可不受前款限制而“采取适当执行措施”。

(三)以可持续发展为宗旨的北极航道航行制度构建

海洋命运共同体理念提倡各国共同努力，在保护海洋生态环境前提下有序开发海洋资源，积极参与全球海洋治理，实现人与海洋和谐共处。一旦国际社会就海洋命运共同体达成共识，海洋生态环境保护、共同致力于维持蓝色经济的绿色发展将内化为所有共同体成员的价值选择。当然，在达致理想状态前，自律和他律的共同作用是必不可少的。北极地区是世界上少数人类鲜有涉足的地区，具有独特的生态价值。根据共同但有区别责任原则，无论是北极航道沿岸国还是使用国，都肩负着在国际法框架下保护北极生态环境和生物资源的责任。而沿岸国相较于其他国家而言，更便于履行相关职责，所以，出于可持续发展的目的赋予沿岸国特定的管辖权是必要的。此外，北极地区的特殊性也决定了国际社会需要在保障合法性的前提下，合理开展国际合作。

北极航运，无论是从气候、交通，还是从航行船只的定位、追踪来看，都是极具风险与挑战的。所以，在这个层面上，由沿岸国安排引航并提供破冰服务是有其合理性的，但基于《公约》第42条规定，沿岸国不应就此附加强制性，否则即涉及第42条所禁止的“否定、妨碍或损害本节规定的过境通行权”。结合《公约》第211条与第234条规定，沿岸国在有合理根据的情况下，可“要求采取防止来自船只的污染的特别强制性措施”，为此，沿海国应“通过主管国际组织与任何有关国家进行适当协商”，此为强制性措施适用的条件。同理，对于其中符合冰封区域构成条件的海域，沿海国也享有特殊立法权，但该立法权依旧要受“非歧视性”和“适当顾及”原则的限制。在海洋经济日益发展，海洋资源竞争日益激烈的今天，不论从国际关系层面还是国际法律秩序层面来看，海洋命运共同体所蕴含的共商、共建、共享原则无疑对北极合作提出了更高要求。无论是北极航道沿岸国还是使用国，在北极航道开发利用领域都是平等的，北极航道相关秩序规范应当由所有主体共同商议达成，建立对于海洋环境保障体制，以环境保护为出发点和落脚点，而非当前俄加两国所主张的航行管控。

相较而言，区域海洋合作可以说是当前应对北极航道航行权问题的较为有效的方式。考虑到北极航道依旧复杂的通航条件，由沿岸国提供相应的助航服务实属必要。对于使用国而言，可在有需要的情况下选择购买其提供的服务并支付合理的费用。一方面，沿岸国维护北极航道航行安全、保障海洋环境需要付出一定的成本，另一方面，行使国行使过境通行权时也应当本着共同体理念充分考虑其地区的特性，包括该水域的生态脆弱性和可持续发展等内容，为北极水域环境污染防控作出贡献，只不过收费标准不应由沿岸国单方面决定，而应当借助合作协议等方式由所有的相关主体共同商议决定。

五、结论

北极地区是国际法新场域之一，沿岸国与使用国在北极航道各自享有何种权利、肩负何种义务都需要加以明确，更重要的是，如何在北极航道开发利用与北极生态环境保障之间寻求平衡，是国际社会需要共同面对的挑战。我国作为近北极国家以及北极理事会正式观察员国，应秉持共同体理念积极参与涉北极全球问题的解决。北极航道航行权问题主要涉及北极航道的法律地位问题与冰封区域条款于北极航道的适用性问题。当前，俄罗斯和加拿大两国作为沿岸国，就北极航道提出内水化主张，并对其他国家利用北极航道施加诸多限制，而以美国为首的其他国家则主张北极航道系用于国际航行的海峡。针对北极航道的定性问题，我国可以从历史性权利的构成条件以及直线基线的应用条件入手，逐个击破加、俄两国对北极航道提出的不当主张。在此基础上，我国也应认清北极航道当前的利用情况，不能理所当然地将其定性为用于国际航行的海峡。而既便如此，基于海洋命运共同体理念以及《公约》相关规定，在北极航道适用以过境通行权为基本框架的航行制度，平衡北极航道沿岸国与使用国之间的权利与义务关系，积极开展区域性合作，是当前有效解决北极航道航行权问题、保障北极地区海洋环境的重要渠道。沿岸国应当尊重外国船舶享有的过境通行权，不滥用国际海洋法赋予的立法权与执法权，同时，出于海洋环境保护与可持续发展方面的考量，也有必要赋予沿岸国特定的管辖权，尤其是在冰封区域条款适用的区域赋予沿岸国超出一般范围的、额外的权利，以便其更好地确保航行安全、保障海洋环境，但相应的举措应以保障海洋环境为重，而非限制航行权。当然，考虑到北极航道航行本身具有的独特风险，在必要情况下，由沿岸国提供助航服务，使用助航服务的船只按照相关国家共同商定的计费方式支付服务费，是符合航行安全和海洋环境保障要求的举措，符合海洋命运共同体理念所坚持的可持续发展原则和共商、共建、共享原则。

注释：

① 参见《元照英美法词典》对历史性权利的释义。

② 《领海及毗连区公约》第7条、第12条及《联合国海洋法公约》第10条、第15条。

③ 参见L. J. Bouchez对历史性水域的定义：“waters over which the coastal State, contrary to the generally applicable rules of international law, clearly, effectively, continuously, and over a substantial period of time, exercises sovereign rights with the acquiescence of the community of States”。

④ 其原文表达为“long usage or the passage of time”，二者都蕴含着对特定一段时间的意思。

⑤ Clive Symmons主张历史性水域是由一国和平、持续地行使主权，且他国对此持久地容忍的水域(“established by exercise of peaceful and continued sovereignty, with prolonged toleration on the part of other states”)。

⑥ 注：专属经济区的概念是在20世纪70年代才发展起来，至1985年才被国际法院视作国际习惯法进而被纳入1982年公约，《包括历史性海湾在内的历史性水域的法律制度》报告时间早于专属经济区制度的形成，所以当前理解历史性水域这一例外规定时应拓展理解为将原本并不属于一国内水的海域定性为内水。

⑦ 《北极航道意味着什么：航程将大大缩短》，载新浪历史2014年1月23日，http://history.sina.com.cn/bk/sjs/2014-01-23/151381034.shtml，2021年8月23日访问。

⑧ 参见《包括历史性海湾在内的历史性水域的法律制度》。

⑨ ICJ, Fisheries case, p.129.

⑩ 判例原文： “certain basic considerations inherent in the nature of the territorial sea, bring to light certain criteria which, though not entirely precise, can provide courts with an adequate basis for their decisions, which can be adapted to the diverse facts in question.”