“一带一路”倡议下知识产权双边条约法律机制创新研究

任 虎

（华东理工大学 法学院，上海 200237）

一、引言

“一带一路”倡议自构想提出及建设工作推进至今已逾八年。“一带一路”倡议不仅是经济合作倡议，而且是和平发展的倡议；“一带一路”倡议不仅涉及我国的利益，更是惠及参与国家共同利益的“普遍利益”之倡议。

据中国“一带一路”网站报道，截至2022年7月底，我国已与140多个国家、30多个国际组织签署200多份“一带一路”合作文件。［1］频繁的投资经贸活动亟需我国同“一带一路”参与国家之间的知识产权国际合作，需要国际知识产权条约规范的护航。以2017年国家知识产权局代表我国政府同世界知识产权组织签署的《关于加强“一带一路”知识产权合作政府间协议》为标志，我国先后同塔吉克斯坦、越南、菲律宾、阿尔巴尼亚、保加利亚、拉脱维亚、立陶宛、埃及等40多个国家的知识产权部门签署知识产权领域合作谅解备忘录，与海湾阿拉伯国家合作委员会、东南亚国家联盟、欧亚专利局等地区组织签订合作协议，［2］成为“一带一路”知识产权双边合作的良好开端。

但从我国与签署“一带一路”合作协议的149个国家共同参加的国际条约来看，不管是否为国际组织创立公约，还是知识产权相关实体条约或者是程序条约，都不存在所有“一带一路”倡议参与国家都加入的国际条约。［3］同时，无论是我国与“一带一路”倡议的参与国家既已签署的知识产权相关双边条约，或是含有知识产权条款的双边条约，因时间跨度长，且在不同主管部门的主导下所签署，均存在诸如双边条约之间不衔接，缺乏体系性、延续性以及科学性等问题。

“一带一路”倡议的终极目标是参与国家之间的共同繁荣发展，是创造和促进“一带一路”参与国家间的相互“网状贸易”，是共同奏响和谐的交响乐，但现阶段主要以我国为中心的“点对点”双边合作为特征。［4］“一带一路”倡议下知识产权双边条约所追求的价值目标同其他双边条约存在众多区别，应体现在“一带一路”倡议下中国同参与国家的双边条约法律机制的创新之中。

因此，本文针对我国同“一带一路”倡议参与国家既存双边条约所存在的问题，创新法律机制的路径，提出创新原则和战略，为构建双边条约的具体内容体系提供理论依据。

二、“一带一路”倡议下知识产权双边条约现状及其问题

（一）“一带一路”倡议下知识产权双边条约现状

截至2021年11月26日，我国同149个“一带一路”倡议参与国家既已签署的双边条约近5000项，其中包括557项知识产权双边条约或含有知识产权条款的双边条约，约占双边条约总数的10%。

根据外交部条约数据库所记载的条约数据，自1949年以来，我国同亚洲42个“一带一路”参与国家签署了知识产权条约或含有知识产权条款的条约共计112项，但专门性知识产权保护协定仅为5项，仅占知识产权双边条约总数的4.4%；同非洲49个“一带一路”参与国家签署了知识产权条约或含有知识产权条款的条约共计217项，但缺乏专门的知识产权保护协定，即使是科技领域双边协定，其知识产权条款也并非普遍存在；同欧洲28个“一带一路”参与国家签署了知识产权条约或含有知识产权条款的条约共计155项，涵盖专门知识产权协定6项，但同相对成熟的欧洲知识产权市场相比缺乏更加全面、有效的知识产权协定或知识产权条款；同美洲19个“一带一路”参与国家签署了知识产权条约或含有知识产权条款的条约共计63项，但其约定相对模糊，或者缺乏法律约束力；同大洋洲11个“一带一路”参与国家签署了知识产权条约或含有知识产权条款的条约共计10项，其中只有新西兰同中国签署含有知识产权条款的协定，且自由贸易协定中的知识产权条款比较有限。

（二）“一带一路”倡议下知识产权双边条约存在的问题

我国同“一带一路”倡议参与国家在知识产权相关双边条约中存在双边条约法律规范碎片化、合作法律体系落伍，以及实施机制缺乏等问题，亟待创新合作机制。

1.知识产权双边条约法律规范之碎片化

我国同参与国家间存有不同时期签署的双边知识产权条约等法律规范，因时间跨度长、主管部门林立、“领域割据”严重等原因，存在缺乏体系性、延续性、科学性等现象。

第一，时间跨度长。中国同“一带一路”倡议参与国家签署的知识产权双边条约或者含有知识产权条款的协定可追溯至20世纪70年代初，以1973年1月5日中国外交部同意大利驻华大使馆的《关于互惠商标注册问题的换文》为起点，外交部分别于1975年同希腊和伊朗、1977年同奥地利和泰国签署了商标注册方面的换文。此后，中国同部分国家签署了独立的知识产权合作协定，同大部分国家签署了一些含有知识产权条款的科学技术、文化、经贸、投资、航运等领域的双边协定。但大多数条款并没有及时更新，同一个条款反复出现在不同双边条约中的情形比较普遍，典型的是《关于对所得避免双重征税和防止偷税漏税协定》中的“特许权使用费”条款。从1988年中国和波兰的双边税收协定到2016年中国和柬埔寨双边税收协定，28年间，第十二条有关特许权使用费的定义几乎未改变。

第二，主管部门林立。中国同“一带一路”参与国家签署的双边协定一般以中华人民共和国或政府名义签署，并根据协定所涉领域指定主管中央部门。但部分涉及科技合作、商标、矿产、能源、航空航天等领域的双边协定，则以科技部（部分为中国科学院）、工商行政管理总局、地质矿产部、水利部、国家航天局等中央部门或科研机构的名义签署。根据1990年《中华人民共和国缔结条约程序法》第五条规定，协定中的中方草案由国务院有关部门审核，或者会商决定，故上述双边协定中的知识产权相关条款应由国家知识产权局或国家工商管理总局参与确定，但很难发现知识产权条款的一致性，或知识产权理念的持续性。

第三，“领域割据”严重。中国同“一带一路”参与国家签署的知识产权双边协定中既有由国家知识产权局牵头签署的专门知识产权协定，还有作为独立成章于自由贸易协定或者科技领域双边协定的知识产权章节，还有以“知识产权”为条目的知识产权条款，也包括含有知识产权事项的条约条款。其中，自由贸易协定或科技领域协定中的知识产权章节所约定的知识产权定义、原则、制度、程序事宜等比较明确，知识产权协定则比较宏观，而知识产权条款或条目则过于简单，其效力或意义微乎其微，体现出不同知识产权双边条约的“领域割据”严重。

2.知识产权双边合作法律体系之落伍

既存知识产权双边条约基本上停留在传统的知识产权领域，存在脱离信息安全、互联网知识产权、传统知识保护等时代性需求的不适应表现。

第一，知识产权双边条约未能体现信息安全。信息是对客观世界中各种事物的运动状态和变化的反映，是客观事物之间相互联系和相互作用的表现状态和变化的实质内容，是一种资源，具有财产性、易拷贝性、分享性及可处理性等特征。信息安全既指信息的保密性和可用性，又指信息的完整性和可靠性。从知识产权法层面上，信息安全体现为信息系统不因偶然或恶意的原因而遭到破坏、更改、泄露，如我国《著作权法》第四十九条规定的著作权权利人的技术措施，著作权法规定“未经权利人许可，任何组织或个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得以避开或者破坏技术措施为目的制造、进口或者向公众提供有关装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务”。但目前既已签署的知识产权双边条约中，除了中韩自由贸易协定等个别协定之外，少有相关约定。

第二，知识产权双边条约鲜有约定互联网知识产权。互联网知识产权是指伴随互联网技术的发展而演进的知识产权的新领域，如计算机软件、数据库、多媒体、域名、数字化作品，以及互联网传播权等。因为互联网环境的传播速度快、无国界化等特征，互联网知识产权，特别是著作权遭受侵权后查明侵权主体、适用法律困难等诸多问题，需要以条约的形式确立互联网知识产权的保护。中国同“一带一路”倡议参与国家既已签署的双边协定中鲜有互联网知识产权相关的条款或条约，亟待后续完善。

第三，传统知识保护仅在个别条约中有约定。根据世界知识产权组织的定义，传统知识是指包括充满活力不断发展的、世代相传或一代一代相传的、存在于经过整理的、口头的或者其他形式的知识体系中的土著居民和当地社区的诀窍、技能、创新、做法、教导和学问。传统知识特别是与农业、环境、医疗保健、土著和传统医疗知识、生物多样性、传统生活方式、自然资源和遗传资源，以及传统建筑诀窍和施工技术有联系。①WIPO/GRTKF/IC/24/FACILITATORSDOCUMENTREV.2，Article 1.在传统知识保护方面，我们在同南美国家和韩国等个别国家签署的自由贸易协定中有所约定，但从传统中医药的海外保护角度考虑，既存双边条约存在约定不明，或者未予以约定等问题。

3.知识产权双边合作条约有效实施机制之缺失

既存知识产权双边合作条约在对条约实施机构及职责、议事规则等问题上存在规定不明确等不适应表现。

第一，知识产权双边条约的实施机构及其职责的约定不明。除了由国家知识产权局代表中华人民共和国政府签署的知识产权双边协定，以及国家工商管理总局以中华人民共和国政府部门签署的谅解备忘录等双边协定中明确约定实施机构为国家知识产权局或国家工商管理总局之外，其他双边协定中就知识产权问题未明确指明负责机构。

特别是对条约项下自然人诉求的协调解决机构或共同管理机构，以及其职责的约定几乎全无，应根据知识产权保护需求予以专门设计。

第二，知识产权双边条约实施机构的议事规则约定不明。既存知识产权双边条约一般约定“对实施本协定过程中产生的问题，当缔约双方中的一方请求时，作为另一方的主管部门负责进行磋商”，但除了自由贸易协定之外，鲜有约定协商程序以及议事规则，不利于双边条约的有效实施。

三、“一带一路”倡议下双边知识产权合作机制的创新目标

中国同“一带一路”参与国的知识产权双边合作应以经济发展为根本，以世界和平为前提，以持续开放为导向，以绿色发展为理念，创新合作机制。

（一）以经济发展为根本创新合作机制

“一带一路”倡议所倡导的是参与国家之间的资源、市场以及创新能力的优势互补、互利共赢以及共同发展。知识产权作为创新驱动、投资促进以及福祉向上的重要生产因素之一，是推动经济发展不可或缺的一部分。经济的发展有利于知识产权的保护，知识产权的有效保护将会反哺经济的发展。正如2004年中国和意大利《知识产权合作协定》前言所规定，“对等、有效的知识产权保护对于发展两国经济、贸易、科学、技术和文化领域的互利合作是至关重要的”。当前，参与“一带一路”倡议的国家中有众多最不发达国家和发展中国家，中国同这些国家签有诸多经贸援助相关双边条约，含有技术支持、文化产品的共享等条款，但普遍缺乏知识产权同经贸合作相互促进关系的制度设计，同“互利共赢、共同发展”的“一带一路”倡议相悖。因此，要以经济发展为根本，创建知识产权合作创新机制。

（二）以世界和平为前提创新合作机制

世界和平既是“一带一路”倡议成功实施的保障，又是“一带一路”的宗旨之一，两者相互依存，相互促进。国际法历史演变证明，国家之间的争端从领土和居民的掠夺，发展到包括化石能源在内的矿石资源抢夺，现已演变为生物遗传资源、传统知识以及数据的争夺。在生物遗传资源、传统知识以及数据的争夺中，知识产权无疑为争议关键，特别是发达国家和发展中国家或最不发达国家之间围绕上述事项的知识产权问题针锋相对，矛盾日趋尖锐。

中国同“一带一路”倡议参与国家之间既已签署的双边条约中不乏含有协商解决争议条款，但仅凭争议解决条款无法有效预防和解决争端。因此，以世界和平为前提的知识产权双边合作，不应仅原则性约定“协商解决”，而应将安全风险防控机制和应急处置联合工作机制等创新合作机制纳入争议解决体制。

（三）以持续开放为导向创新合作机制

“一带一路”倡议不仅旨在参与国家获得中国改革开放所取得的成果，而且旨在一如既往地推进中国的改革开放。国际合作是相互的，不仅要输出中国在改革开放中获得的成功经验，还要输入国外在知识产权保护领域中的新举措，以推动中国改革开放的持续性。比如，中国同韩国于2014年4月签署的《自由贸易协定》第十五章作为“知识产权”专章，不仅明确了FTA协定与包括TRIPs协定在内的其他国际协定之间的关系，而且规定了版权和相关权、商标、专利和实用新型与遗传资源、传统知识和民间文艺、植物新品种保护、未披露信息、工业品外观设计等知识产权保护客体，以及知识产权的取得与存续、执行、国际合作等行政合作内容，为解决两国共同关心领域的知识产权问题做出了安排，不仅体现了双方在知识产权保护及行政合作方面的诉求，也推动了中韩两国国内法律制度的完善。因此，以“持续开放”为导向的知识产权双边合作，不应仅停留于中国改革开放政策的输出，而要以输出和输入并行为政策抓手，推进合作机制的创新。

（四）以绿色发展为理念创新合作机制

低碳、循环、可持续的绿色发展是“一带一路”倡议所要坚持的理念。从环境学角度来看，国际技术转移是区域可持续发展的保障，而技术转移是“制造产品、应用生产方法或提供服务的系统知识的转移”，其基础是知识产权。鼓励技术创新的同时，平衡参与国家的利益、技术转让人和受让人的利益，从而通过技术转移提高参与国家的能源、环境技术水平和能力是促进和保证区域可持续发展的有力措施。［5］因此，以绿色发展为理念的知识产权双边合作，要根据“一带一路”参与国家的文化多样性、经济发展水平的差别性等区域特性，创新国际技术转移的体制机制。

四、“一带一路”倡议下双边知识产权合作机制的创新原则

（一）人类命运共同体原则

2012年，党的十八大报告提出：“要倡导人类命运共同体意识，在追求本国利益时兼顾他国合理关切，在谋求本国发展中促进各国共同发展，建立更加平等均衡的新型全球发展伙伴关系，同舟共济，权责共担，增进人类共同利益。”2015年9月28日，习近平出席第70届联合国大会并发表讲话，正式提出要构建以“合作共赢”为核心的新型国际关系，从而打造一个以世界和平为终极目标的人类命运共同体，［6］再次表明了我国提倡构建人类命运共同体的旨意在于构建合作共赢的新型国际关系。2017年10月18日，习近平在十九大报告中再次提出，“各国人民同心协力，构建人类命运共同体”。2018年3月，在第十三届全国人民代表大会第一次会议上，“构建人类命运共同体”思想被正式载入我国宪法序言。2019年10月，习近平在庆祝中华人民共和国成立七十周年大会上的讲话中指出：“在前进征程上，我们要坚持和平发展道路，奉行互利共赢的开放战略，继续同世界各国人民一道推动共建人类命运共同体。”在全球新冠肺炎疫情背景下，2020年5月7日，习近平指出，“新冠疫情再次证明，只有构建人类命运共同体才是人间正道”，凸显了构建人类命运共同体的必要性和紧迫性。这一系列的举措意味着人类命运共同体思想符合全人类利益，已得到了国际社会的普遍认可。习近平在十九大报告中提出，“构建人类命运共同体，建设持久和平、普遍安全、共同繁荣、开放包容、清洁美丽的世界”，道出了构建人类命运共同体原则的核心内涵。

人类命运共同体原则是习近平面对风云变幻的国际形势而提出的马克思主义唯物史观的理论创新，而“一带一路”倡议则是人类命运共同体思想作为全球治理理念的实践创新。因此，人类命运共同体原则的“建设持久和平、普遍安全、共同繁荣、开放包容、清洁美丽的世界”应有机地结合在双边知识产权合作条约的谈判宗旨、实施机制以及具体实体、程序条款的设计过程中，以人类命运共同体为指导原则，创新双边知识产权合作机制。比如，在双边知识产权协定的谈判过程中以构建持久和平世界为宗旨，相互尊重，平等协商，达成公正、公平的而非单方的、强迫的知识产权双边协定；在双边知识产权协定的序言中，阐明知识产权保护应为贸易促进和投资自由化和便利化而服务；在知识产权的保护客体的设计上，兼顾文明的多样性，尊重传统知识；将可获得的技术明确为建设清洁美丽世界的前提，以鼓励知识创新和技术成果的转化。

（二）“共同但区别”原则

在国际环境法中已形成“共同但有区别的责任”原则，是以1992年《联合国气候变化框架公约》及其1997年《京都议定书》为中心，在全球气候治理过程中形成的法律原则。比如，《联合国气候变化框架公约》在序言中明确写道：“地球气候的变化及其不利影响是人类共同关心的问题……气候变化的全球性要求所有国家根据其共同但有区别的责任和各自的能力及其社会和经济条件，尽可能开展最广泛的合作，并参与有效和适当的国际应对行动。”公约同时将“共同但有区别的责任”原则作为公约“原则”条款的第1条，约定“各缔约方应当在公平的基础上，并根据它们共同但有区别的责任和各自的能力，为人类当代和后代的利益保护气候系统。因此，发达国家缔约方应当率先对付气候变化及其不利影响”。此外，在有关“承诺”的条款中再次指出，“所有缔约方，考虑到它们共同但有区别的责任，以及各自具体的国家和区域发展有限顺序、目标和情况”，据此做出承诺。公约的“共同但有区别的责任”原则在《京都议定书》的附件中得以具体化。即，公约附件明确列出了附件一国家，包括发达国家和经济转型国家，进一步明确规定了量化减排责任，发展中国家不承担量化减排义务。

“共同但有区别责任原则”的本质内涵是国际法区别待遇。［7］319国际法区别待遇是实现国际社会公平和公正的一种手段，是为了达到共同目标而设计的不同主体享有不一样的国际法权利、承担不一样国际法义务的制度。即，实现目标的共同性和承担义务的不同性是区别待遇的两个因素。［7］320

“一带一路”倡议的成功实施也需要区别待遇原则，即以“共同但区别”为原则，因为“一带一路”参与国家的多样性以及目的的唯一性确定了“共同但区别”原则是“一带一路”倡议成功实施的保障。

第一，“一带一路”倡议参与国家的多样性。（1）经济发展水平参差不齐。“一带一路”参与国家中既包括意大利、新西兰、韩国等经济合作与发展组织国家，也包括柬埔寨、缅甸、赞比亚、莫桑比克、所罗门、瓦努阿图等最不发达国家，其中大部分非洲国家来自于最不发达国家。（2）宗教、种族、体制多样性。“一带一路”倡议参与国不仅包括三大宗教信仰国家，而且还包括宗教的发源地国家；不仅包括君主专制、君主立宪制国家，还包括共和制国家；“一带一路”参与国家遍及亚洲、欧洲、非洲、美洲和大洋洲，其种族分布广泛，呈现出“一带一路”倡议参与国家及其文化的多样性。

第二，“一带一路”倡议目的的唯一性。“一带一路”倡议旨在通过平等参与、共同协商，共建人类命运共同体，让所有参与方获得实实在在的好处。“一带一路”倡议的目的不以地区、政体、经济发展水平为区别，中国同“一带一路”倡议参与国家的合作目的始终一致。

“共同但区别”原则体现在创新双边知识产权条约制度为以下几个方面：其一，“一带一路”倡议作为国家的对外行为，中国同149个“一带一路”倡议国家的双边知识产权合作条约应保持共同性，比如任何一种双边条约中都要阐明保护知识产权的重要性，不论条约的主管部门、涉及内容以及效力层次，以此推进“一带一路”倡议的知识产权合作。其二，“一带一路”倡议虽实施仅8年时间，但其以已签署的条约为基础，故“一带一路”倡议下的双边知识产权合作条约以修改、完善既存条约的方式，保持不同阶段条约的一致性。其三，“一带一路”倡议参与国家的多样性决定知识产权双边合作机制的区别性，这也符合世界贸易组织的原则。在世界贸易组织体制内，最不发达国家享有特殊差别待遇，其在知识产权保护方面承担低于《与贸易有关的知识产权协议》的最低保护义务。因此，要区别对待不同发展程度、宗教信仰的国家，制定区别性的知识产权合作机制。其四，“一带一路”倡议的不同阶段所实施知识产权双边合作机制的区别性。知识产权合作机制要长远规划，不同阶段要制定不同的合作机制，先易后难、先培养市场后知识产权保护、先知识产权保护后技术转移等等应为“一带一路”倡议的知识产权双边合作机制的区别性原则。

（三）贸易投资和知识产权并进原则

贸易通常是以货币为媒介的交换活动或行为，而投资是以货币形态货物，即资本进行的交换。贸易并不一定伴随投资，但贸易可推动投资；投资不仅是资本的交换和流动，而且投资必然带动贸易，包括商品、服务。而作为无形资产的知识产权既有商品的属性，又有资本的属性；知识产权的实现成果，如专利产品、作品、商标商品是贸易的客体；而知识产权所具有的内在价值可以作为资产来进行投资，正如中国同“一带一路”倡议参与国家签署的“关于鼓励和相互保护投资协定”所确定的投资定义中涵盖“知识产权”。同时，知识产权对贸易和投资也起到调控作用，特别是国际贸易和投资领域，知识产权的保护水平将直接决定国际贸易和投资的活跃度。因此，知识产权和贸易投资的并进原则体现为两者的相互依存、相互促进和共同发展。

知识产权和贸易投资的并进原则是由知识产权的本质特征决定的。第一，知识产权的内在价值趋向决定同贸易投资的并进关系。知识产权是人们就其智力劳动成果所依法享有的专有权利，其由人身权和财产权两部分组成。知识产权的核心是智力成果，既是推动人类文明发展的源动力，也是人类文明发展的表现，智力成果本身具有公共社会价值。但知识产权的内在价值趋向为追求私利，而这种私权属性决定了知识产权价值须不断地增长和扩大，不能仅仅满足于智力成果的公共社会价值。因此，知识产权的内在价值趋向决定了内在价值实现的必然。第二，知识产权的价值实现路径决定同贸易投资的并进关系。劳动创造产品，但产品的交换才能创造价值。知识产权的内在价值的实现须依赖于知识产权及其产品的流动；无对价的流动将有利于实现社会公共价值，而有对价的流动将有利于私人权益的实现。但不管是社会公共价值还是私人权益的实现，都需要价值实现的路径或载体，即贸易和投资。因此，知识产权的价值实现路径决定了同贸易投资并进关系的应然。第三，知识产权的生成路径决定同贸易投资的并进关系。知识产权的生成，特别是专利产品的研发、专利权的注册和维护无不需要资本的投入，即知识产权本身的生成过程就要求贸易和投资的伴随。贸易和投资，特别是资本的属性是利益极大化，因此，作为贸易和投资伴生物的知识产权决定了同贸易投资的并进关系。

知识产权和贸易投资的并进原则在创新双边合作机制上具体体现为：第一，中国同“一带一路”倡议参与国家签署的任何双边协定中约定知识产权保护同贸易促进和投资便利的相互关系。中国同“一带一路”倡议既存国家签署的双边条约，特别是宪章性条约中鲜有阐明知识产权同贸易投资的并进原则的条款。第二，在知识产权双边条约的序言、具体条款中约定贸易促进和投资便利化相关条款。比如，中国同意大利签署的《知识产权合作协定》序言，缔约双方“认识到对等、有效的知识产权保护对于发展两国经济、贸易、科学、技术和文化领域的互利合作是至关重要的”；但在同吉尔吉斯斯坦签署的《知识产权合作协定》的序言中，对两者相互关系的约定不十分明确，如“希望发展经贸、科技和文化合作；认识到知识产权有效和相互的保护是发展合作的必要条件”等，需要进一步完善和明确。第三，在贸易协定或投资保护协定中，设立专章约定知识产权事项。“一带一路”倡议参与国中，同中国签署双边自由贸易协定的国家有柬埔寨、马尔代夫、格鲁吉亚、韩国、哥斯达黎加、秘鲁、新西兰、新加坡、智利和巴基斯坦，其中除柬埔寨、马尔代夫、智利以及巴基斯坦等国家之外，都设有知识产权专章。除自由贸易协定之外，中国同“一带一路”倡议参与国家签署众多经贸合作协定，如中国同爱沙尼亚于1992年5月12日签署的《经济贸易协定》则不含有任何知识产权条款；中国同众多国家签署的双边投资保护协定则未涵盖系统的知识产权条款。

（四）支持能力建设原则

能力建设（Capacity Building）是发展中国家或最不发达国家因资金、技术、信息或机制的缺失而无法有效履行国际条约义务时，发达国家予以提供支持，以实现条约目的的国际援助机制，主要体现在《联合国气候变化框架公约》等环境公约中，以及世界贸易组织下对发展中国家和最不发达国家的特殊和差别待遇。能力建设问题对于发展中国家而言是履行公约义务的重要前提。

1992年《联合国气候变化框架公约》是最早为发展中国家如何纳入减缓与适应气候变化轨道而进行探索的公约。公约关于能力建设的初步设想是由发达国家提供资金与技术，逐步提高发展中国家适应气候变化以及参与全球气候环境保护合作的能力。［8］从公约引入能力建设问题，经过《京都议定书》《巴厘岛行动计划》《哥本哈根协议》等一系列国际条约和政策的制定，能力建设问题不断完善和具体化，最终促成了2015年《巴黎协定》第11条“能力建设”条款，从而通过法律的形式明确了能力建设制度。

在世界贸易组织领域，技术援助和能力建设是适用特殊和差别待遇的方案之一。许多发展中国家在实施必要的行政、制度和法律机制以履行其义务时都面临巨大的困难。［9］因此，自2000年以来，世界贸易组织成员之间已达成共识，强调提高技术援助和能力建设对发展中国家和最不发达国家的必要性，如《多哈宣言》第24段：“我们承认发展中国家和最不发达国家在该领域对技术援助和加强执法能力建设方面的需求，其中包括政策分析和经济发展。这样可以使这些国家更好地评价加强多边合作对其发展政策和发展目标以及人力资源和制度建设发展的重要意义。因此，我们将努力与其他相关政府间的组织展开活动，包括联合国贸易和发展会议；同时，通过合理的区域性和双边渠道加强资源和技术的支持，以便对该种需要做出反应。”

那么，哪些是发展中国家能力建设的需求领域和范围呢？根据2001年气候变化框架公约第七次缔约方大会所通过的《马拉喀什协议》，发展中国家的能力建设的需求领域和范围包括能力建设的机制建设、国家信息通报、执行情况的评估、技术的开发与转让、提高决策能力、教育宣传和培训，以及信息与联网等15项内容。当然，在发展中国家的能力建设中，发达国家所承担的是提供资金和技术支持，由发展中国家自己主导能力建设，在实践中学习。

以支持“一带一路”倡议参与国家的能力建设为原则的知识产权合作机制应为：第一，支持“一带一路”倡议参与国家的知识产权相关机制建设，包括知识产权法制、司法等法治建设、知识产权行政化管理，以及知识产权相关机制的评估等能力的建设。第二，支持“一带一路”倡议参与国家的知识产权市场培育能力，包括知识产权信息通报、教育宣传和培训，以及互联网基础设施等能力建设。第三，支持“一带一路”倡议参与国家的技术能力，激发参与国家的创新能力。发展中国家必须在充分理解和掌握引进技术的基础上，实现对引进技术的再创新。这种再创新标志着发展中国家不但已经成功地掌握了这项技术，而且已经具备了自主的研发能力，而这种自主的研发能力才是发展中国家提升技术地位，实现产业快速发展，进行经济追赶的动力和源泉。

五、“一带一路”倡议下创新知识产权双边合作的战略

（一）知识产权合作应采取“以双边合作为主，多边合作为辅”战略

“一带一路”倡议下中国同参与国家的知识产权合作应当采取“以双边合作为主，多边合作为辅”的战略，这是由“一带一路”倡议的实施形式，以及国际合作谈判的规则属性所决定的。

第一，“一带一路”倡议的实施形式：“点对点”合作形式。“一带一路”倡议的宗旨是构建人类命运共同体，但现阶段“一带一路”倡议的实施体现为“点对点”的合作形式。即，以中国为核心点，形成伞状式的合作；中国同149个参与国家之间的合作皆为“单线”合作，还未形成149个参与国家之间的“网状式”合作。因此，在现阶段“点对点”合作形式下，中国同“一带一路”参与国家之间的知识产权合作要以双边合作为主，确立合作机制、确定双边条约规范，协调知识产权行政和司法制度，为促进多边合作以及构建人类命运共同体积累实践基础。

同时，积极参与和推动“一带一路”参与国家间的知识产权多边合作，促进命运共同体、利益共享体、合作共赢体等多种合作机制的建设，促成国际知识产权合作问题上的“一带一路”利益共同体，反哺中国同“一带一路”倡议国家之间的双边合作。

特别是在传统中医药知识的获取和惠益分享以及商标、商号等知识产权保护方面，要以双边知识产权合作为主，多边合作为辅，推动传统中医药的海外市场开拓，以及中国传统文化的传播和宣扬。（1）传统中医药知识的获取及惠益分享，以及商标等知识产权保护须明确在“一带一路”倡议双边合作条约中。截至目前，中国仅同韩国、智利、秘鲁以及新西兰四个国家签署过涵盖传统知识保护相关条款的自由贸易协定，但并未单独明确传统中医药的知识产权保护。（2）传统中医药的标准制定方面，积极参与多边协商，引领中医药国际标准的制定，为中医药国际化提供制度保障。（3）中医药国际化要纳入“一带一路”倡议的民心相通工程，借助边境贸易以及宗教和文化趋同优势，因地制宜地制定边境贸易协定，推动中医药国际化。比如，通过内蒙古与蒙古国在宗教习俗和文化方面的深厚历史关系拓展蒙古国的中药市场。

第二，国际合作谈判的规则属性：谨防条约“卡特尔”。双边知识产权合作的基础是谈判，而谈判的结果一般取决于谈判的规则。双边谈判因参与谈判的主体仅为两方，故谈判成败容易确定，要么双方互让形成共识，要么固执己见谈判决裂；前者或一方主导，或双方互相谦让；后者双方或势均力敌，或双方破釜沉舟互不相让。相比之下，多边谈判因参与谈判的主体为多个，故谈判周期相对较长，各方意见相左，难以达成一致。

若将两者进行比较，双边谈判和多边谈判各有长处，亦有短处。（1）双边谈判因无第三者参与，故双方若产生争议，固执己见，则很难达成一致；但多边谈判因参与主体多，所以容易受第三方的影响。（2）双边谈判可因主导一方的努力而形成合作，但多边谈判的主导一方往往受不同利益集团的联合阻挠。当然，主导一方的国际社会地位、经济实力以及谈判技巧可能会改变谈判结果，但在信息越来越透明的当今国际社会环境下，很难按照某一国家的意志实现多边国际合作。（3）多边谈判参与者的趋利性易形成利益集团。同双边谈判的一对一谈判格局相比，多边谈判因参与者的共同利益观容易形成趋利集团，阻碍谈判进程。

“一带一路”倡议的愿景是构建人类命运共同体，是实现“一带一路”倡议参与国家相互之间的国际合作。但现阶段“一带一路”倡议的合作形式决定中国同“一带一路”倡议参与国家的谈判应采取双边谈判模式，短期不易采取多边谈判模式。特别要谨慎对待中东国家、非洲国家、南美国家等部分国家在“一带一路”倡议参与中的条约“卡特尔”。

防止“一带一路”参与国家的条约“卡特尔”，则需要谈判前的“尽职调查”和“条约实施评估”。谈判前的“尽职调查”不仅要对履约意愿和能力的调查，而且要对对方谈判历史进行梳理，要对对方历史上是否存在过条约“卡特尔”进行调查，以防卷入某几个谈判国家的谈判陷阱。“条约实施评估”则不仅要对中国主管机构的条约履行情况进行评估，而且要对对方国家的履约情况进行定期评估，以确认对方的履约信念和意愿，以辨析是否存在条约“卡特尔”。

（二）双边知识产权合作应采取“先易后难，渐进式发展”战略

知识产权合作需要一个过程，需要知识产权市场的培育、知识产权法治环境的完善，以及知识产权合作的互利共赢的渐进过程。要先行对“一带一路”倡议参与国家的科学和技术水平进行支持和援助，再行对其知识产权法律制度构建和完善的支持。同时，知识产权双边保护谈判要先易后难，循序渐进，最终达到较高的保护水平。

正如中韩两国签署的双边科技合作协定、知识产权领域合作备忘录都注重知识产权创造、保护、管理方面合作的重要性，若没有自己的科学技术基础，就没有活跃的知识产权市场，其结果自然缺乏强有力的知识产权保护法律制度。在中韩两国签署的双边条约中，知识产权条款主要体现在双边科技合作协定、投资保护协定、税收协定、中央政府及相关部门间合作备忘录以及自由贸易协定中，其内容相互交错和支撑，且随着时间的推移，其内容不断丰富和完善。

（三）双边知识产权合作应采取“寻合作共赢方，期合作实施”战略

中国并非是同“一带一路”倡议参与国家进行知识产权合作的唯一国家，国际社会也存在众多类似“一带一路”倡议的国际合作模式。因此，与志同道合的“一带一路”参与国家共同实施知识产权合作战略，或者是中方“卡特尔”联盟，以期互利共赢，也是一种可选择的战略。

比如，韩国政府提出的“新北方政策”和“新南方政策”，从实施的侧重领域看，前者与丝绸之路经济带相似，后者则与21世纪海上丝绸之路相似，都旨在通过互联、互惠合作实现共赢，通过互联互通实现欧亚共同繁荣。因此，在中国的“一带一路”倡议和韩国的“新北方政策”或“新南方政策”的共同照明下，中韩两国要走出既存双边条约中的知识产权合作框架，为在第三国的共同利益而开展新的合作。

六、结语

知识产权作为人们就其智力成果所依法享有的专有权利，其所涵盖的知识是提升人类物质生活和精神生活的源泉，其智力成果的转化是促进经济、文化、社会发展的源动力。但因知识产权法律制度所具有的专有性、地域性和时间性等特征，所以各国特别是经济发达国家普遍树立知识产权战略，国内国外一盘棋，努力推动知识产权的国际合作，形成国际合力。“一带一路”倡议参与国家都有通过经济合作推动本国经济发展的意愿,也有通过国际合作建立、完善或强化本国知识产权制度的意愿，因此知识产权合作符合“一带一路”参与国家的共同利益。

但在“一带一路”倡议的实施过程中，中国同参与国家的知识产权双边合作要遵循“共同但区别原则”“贸易投资和知识产权并进原则”以及“支持能力建设原则”，要长远规划知识产权合作机制，不同阶段要制定不同的合作机制，先易后难、先培养市场后知识产权保护、先知识产权保护后技术转移。

在知识产权双边合作方面，应采取“以双边合作为主，多边合作为辅”战略，要以双边合作为主，确立合作机制、确定双边条约规范、协调知识产权行政和司法制度，为促进多边合作，以及构建人类命运共同体积累实践基础。同时，积极参与和推动“一带一路”参与国家间的知识产权多边合作，促进构建命运共同体、利益共享体、合作共赢体等多种合作机制，促成国际知识产权合作问题上的“一带一路”利益共同体，反哺中国同“一带一路”倡议国家之间的双边合作。

在多边合作中，特别要谨慎对待中东国家、非洲国家、南美国家等部分国家在“一带一路”倡议参与中的条约“卡特尔”，并在谈判前实施“尽职调查”和“条约实施评估”，以确认对方的履约信念和意愿，以辨析是否存在条约“卡特尔”。

此外，在双边知识产权合作中可寻找志同道合的“一带一路”参与国家共同实施知识产权合作战略，以期互利共赢。

知识产权成果的价值体现在应用和传播，知识产权成果的应用和传播反过来促进知识产权制度的进步和发展。“一带一路”倡议致力于建立和加强参与各国之间的互联互通，发掘参与国家国内市场的潜力，促进投资、知识创新，实现参与各国多元、自主、可持续的发展。建构和发展知识产权条约法律制度将为“一带一路”参与国家的投资者给予一个制度信心，给技术研发者一个创新的营商平台，将为中国和参与国家给予可持续发展的国际环境。同时，以“五通”为社会基础的“一带一路”倡议必将伴随知识产权成果的国际流动，进而将有力推进知识产权双边条约制度的完善和进步。