论养老服务的法律属性

王显勇

(中国政法大学 民商经济法学院，北京 102249)

一、问题的提出：何为养老服务

21世纪是人口老龄化的时代，21世纪的中国将是一个不可逆转的老龄社会[1]。国家统计局2022年1月17日公布的最新数据显示我国已经进入老龄社会。2021年末我国60岁及以上人口26 736万人，占全国人口的18.9%，其中65岁及以上人口20 056万人，占全国人口的14.2%[2]。全国老龄委2016年发布的“第四次中国城乡老年人生活状况抽样调查”结果显示，我国失能、半失能老年人口数量较大，全国失能、半失能老年人大致4063万人，占老年人口的18.3%[3]。根据全国老龄办发布的《国家应对人口老龄化战略研究总报告》预计，到2030年和2050年，失能老年人将分别达到6168万和9750万[4]。如何解决超过2亿老年人，尤其是4000多万高龄、失能老年人的养老服务需求是我国老龄社会迫切需要解决的重要问题。

养老服务体系建设是贯彻积极应对人口老龄化国家战略的重大任务。为适应人口老龄化的发展趋势，我国确立了积极应对人口老龄化国家战略，《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》作了专门部署。2021年中共中央、国务院发布《关于加强新时代老龄工作的意见》，提出要走出一条中国特色积极应对人口老龄化道路，首要措施就是健全养老服务体系。我国养老服务发端于20世纪80年代，历经40多年的实践探索和政策调整，养老服务体系建设的中国方案逐步形成。构建居家社区机构相协调、医养康养相结合的养老服务体系，养老服务体系的构成要素主要包括养老义务承担机制、养老服务提供机制、养老服务扶持保障机制、养老服务监督管理机制等具体内容。

我国的养老服务制度建设正在从政策之治向法律之治转变。养老服务建设单靠政策调整无法形成多元主体之间的权利、义务与责任分配机制，缺乏稳定持续发展的动能，不能适应法治中国建设的现实需要。因此，我国养老服务建设亟须法治化的引领和保障，以定型改革发展成果，破解发展进程中的难题。目前全国已经有十多个省份进行了地方性的养老服务立法，国家层面也正在积极推动《养老服务法》的起草制订工作。养老服务法治化的首要问题就是何为养老服务，要从法律上界定养老服务的内涵，明确养老服务的法律属性，确定养老照料义务的承担主体。当前学界对于养老服务的法律属性有诸多纷争，有的认为其属于公共物品应由国家提供，有的认为其属于私人物品应由市场提供。有鉴于此，本文梳理总结养老服务的发展演进历程，厘清养老服务的法律属性，阐释养老照料义务的承担方式，推动我国养老服务法治建设。

二、养老服务的生成：养老照料义务承担者与实际照料提供者的分离

(一)从家庭照料、国家照料到养老服务

1.从家庭照料到养老服务

农业社会实行家庭养老，家给那些丧失劳动能力的老年人以生活的保障。[5]家庭既是生活照料的义务人，同时也是生活照料的实际提供者。老年人的生活照料作为家事交由家庭承担，老年人在家中接受晚辈提供的生活照顾，“古之养老，乃是私生活范畴，亦是家庭伦理与世代传承之社会习惯，养老既含有晚辈对于老年父母之生活供养，亦包含对老年父母之生活照料以及服侍，二者并无分别”[6]。工业化社会以来，家庭规模的缩小和家庭结构核心化使得家庭的养老功能弱化，家庭在很多时候无力承担亲自照料的角色。我国的家庭结构随着社会经济的发展也逐渐转向小型化和核心化结构。老龄化和少子化成为影响劳动力供给、代际关系、人口抚养比的重要因素，并成为21世纪中国人口及社会经济发展面临的突出挑战[7]。在家庭养老功能弱化的背景下，“养老资源的提供者”和“养老职能的承担者”发生分离。家庭养老的形式和内容已经出现了分离的趋势，生活照料的功能从家庭转向社会,而这种功能的转移实际上是以“购买养老资源”的方式实现[8]。家庭对专业化养老服务机构和社区服务的需求与日俱增。由此，养老照料义务的承担者与实际照料的提供者发生分离，作为养老照料义务承担者的家庭将生活照料事务委托给养老服务机构，养老服务机构提供实际的生活照料。养老服务由此得以形成，养老服务机构所提供的生活照料就属于养老服务。

2.从国家照料到养老服务

对于没有家庭提供生活照料的孤寡老人或者家庭无力给予生活照料的困难老人，国家需要补缺家庭提供社会救助性质的生活照料。新中国成立初期国家通过建立公立养老院、敬老院来承担家庭养老所无法涵盖的农村“五保”、城镇“三无老人”等特殊老年人群的生活照料。随着我国社会福利制度的建立与完善，国家开始明确将社会福利工作与社会救济工作相分离，又专设了一批残老福利院，后改名为养老院或社会福利院，集中收住无儿无女等困难老人。[9]改革开放以后，城乡“三无”老年人的基本生活逐渐统一由政府举办的公办养老机构予以保障。2006年国务院颁布的《农村五保供养工作条例》正式将农村“五保”供养纳入了公共财政的范畴。2014年国务院颁布的《社会救助暂行办法》将农村五保供养和城市“三无”人员生活救助制度统一为特困人员供养制度，纳入社会救助制度体系。在计划经济时代，保障城乡“三无”老年人的公立养老院、敬老院是国家的延伸，因而可以说是国家养老国家照料。改革开放以后，公立养老机构在转制改革过程中逐渐形成独立的法律主体地位，民办养老服务机构不断增加。养老机构的供给主体更加多元，服务对象范围不断扩大，服务内容更趋精细化与专业化，同时养老机构的运行管理机制也开始逐渐向市场化方向迈进[10]。2000年上海市卢湾区民政局尝试采用日托和上门服务的方式来购买居家养老服务，开创了我国政府购买养老服务的先河[11]。因此，国家承担的补缺生活照料义务也在交由其他的法律主体提供，养老照料义务的承担者与实际照料的提供者发生分离，养老服务机构基于国家的委托所提供的生活照料便形成养老服务。

(二)养老服务的演进：老年福利服务—社会养老服务—养老服务

1.老年福利服务阶段(1978—2005年)：养老服务内含于老年社会福利

改革开放以来实行社会福利社会化改革，老年福利服务由国家承办逐步向社会放开。这一时期出现了城市老年人居家社区服务，1993年民政部《关于加快发展社区服务业的意见》中第一次提出“养老服务”概念。这类社区服务不同于改革开放前面向部分老年人开放的城市福利院、农村敬老院等具有福利性质的福利机构，因而被定义为“养老服务”。[12]这一时期养老服务的概念与老年福利服务的概念一直并用。2000年《关于加快实现社会福利社会化的意见》(国办发〔2000〕19号)提出“投资主体多元化、服务对象公众化、服务方式多元化、服务队伍专业化”的总体要求。2002年第十一次全国民政会议提出要引导公办福利机构走向市场，逐步建立政府宏观管理、社会力量主办、福利机构自主经营的社会福利事业发展机制。2005年《关于支持社会力量兴办社会福利机构的意见》(民发〔2005〕170号)规定，社会福利社会化是在社会主义市场经济条件下发展我国社会福利事业的必经之路，推进社会福利社会化必须广泛动员社会力量多渠道、多层次参与福利事业、兴办福利机构，开展形式多样的系列化服务。从改革开放初期到20世纪90年代末，社会福利事业社会办与社会福利企业办在持续发展：一方面，民政部门办的官办福利机构与社会办的福利机构均在发展，另一方面，民政部门办的福利企业占福利企业总数的65%下降到了14%，社会办的福利企业却由35%上升到86%[13]。无论是政府办的还是社会办的福利企业，它们都是老年福利服务机构。这些福利服务机构所提供的并非市场化的养老服务，而是老年福利服务。

2.社会养老服务阶段(2006—2012年)：社会养老服务与老年福利服务相分离

这一阶段，社会养老服务从老年福利服务中分离出来，养老服务分为社会养老服务和老年福利服务，社会养老服务成为市场化的养老服务业态。2006年《关于加快发展养老服务业意见的通知》(国办发〔2006〕6号)第一次界定“养老服务业”的内涵和外延，提出“大力发展社会养老服务机构”。2008年《关于全面推进居家养老服务工作的意见》提出全面推进居家养老服务，积极推动居家养老服务在城市社区普遍展开，同时积极向农村社区推进。2011年《关于印发社会养老服务体系建设规划(2011—2015年)的通知》(国办发〔2011〕60号)规定，充分发挥市场在资源配置中的基础性作用，为各类服务主体营造平等参与、公平竞争的环境，实现社会养老服务可持续发展。2012年修订的《老年人权益保障法》第5条规定，国家建立和完善以居家为基础、社区为依托、机构为支撑的社会养老服务体系。

3.养老服务阶段(2013年至今)：老年社会福利与养老服务分层协同发展

这一时期逐渐厘清老年社会福利与养老服务之间的分层协同关系，开启养老服务发展的新阶段。老年社会福利逐渐从养老服务中剥离出来，其属于政府承担的法定职责，可以通过购买养老服务来完成。老年社会福利与养老服务不是并列关系，也不是种属关系，两者属于不同层次的事物，养老服务不再用社会养老服务来代称。2013年《关于加快发展养老服务业的若干意见》提出全面建成“以居家为基础、社区为依托、机构为支撑”的养老服务体系。2015年《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》提出，建设多层次养老服务体系，促进医疗卫生和养老服务相结合，试点探索建立长期护理保险制度，养老服务体系进一步完善。2016年《全面放开养老服务市场提升养老服务质量的若干意见》标志着养老服务体系进入以市场化为导向的新阶段。[14]2017年《“十三五”国家老龄事业发展和养老体系建设规划》(国发〔2017〕13号)进一步规范和丰富了养老服务体系的内容，也对养老体系建设主要指标进行了量化。2019年《国家积极应对人口老龄化中长期规划》明确提出要“健全以居家为基础、社区为依托、机构充分发展、医养有机结合的多层次养老服务体系”。2021年《关于加强新时代老龄工作的意见》提出：“构建居家社区机构相协调、医养康养相结合的养老服务体系和健康支撑体系，大力发展普惠型养老服务，促进资源均衡配置的养老服务体系”。

纵观我国养老服务的发展历程，其经历了两次观念和制度上的重大革新：第一次是从社会福利到社会养老服务。社会养老服务从社会福利中剥离出来，社会养老服务属于服务业，具有市场化和产业化的属性；第二次是从社会养老服务到养老服务。政府承担的老年社会福利从养老服务中剥离出来，厘清了养老照料义务承担者与实际提供者之间的关系。老年社会福利是政府承担的法定职责，作为公共服务的老年社会福利可以通过购买养老服务来实现。

三、养老服务的法律属性：从老年福利事业到社会服务产业

(一)养老服务属于社会服务，而非老年社会福利

1.养老服务不是老年社会福利

养老服务的正确定性对于养老服务业的持续健康发展至关重要。很多人在生活实践中将养老服务与老年社会福利相混淆。但是，养老服务与老年福利不是同一事物，而是属于不同层面上的性质迥异的事物。如前所述，我国养老服务脱胎于老年福利服务，但是已经从社会福利中剥离出来，其是养老服务机构所提供的生活照料服务。老年社会福利是政府依据《宪法》《老年人权益保障法》以及相关社会保障法对老年人所负担的法定给付义务，其是政府在养老领域承担的公共服务职能，包括针对特定困难老年人的补缺性老年福利和针对社会全体老年人的普惠性老年福利。养老服务可以成为老年社会福利的一种实现方式，政府购买养老服务作为政府履行基本养老公共服务职能的具体方式，实际上改变了直接向老年人提供养老服务的主体。但是，政府向社会组织购买公共服务是提供公共服务方式的转变而非政府职责的转移。[15]因而，养老服务本身不是老年社会福利，而是老年社会福利的一种实现方式。

2.养老服务属于社会服务

养老服务属于养老服务机构所提供的社会服务。《辞海》中“服务”有两个含义：“一是为集体或为别人工作；二是不以实物形式而以提供活劳动的形式满足他人某种需要的活动”[16]。因此，服务是以劳务的形式为他人工作，以满足别人需要的有偿或者无偿的活动。由此推知，养老服务是养老服务机构接受养老照料义务人(家庭或者国家)的委托，提供生活照料以满足老年人需要的活动。作为养老照料法定义务人的家庭或国家可以亲自照料，也可以委托他人代为照料。养老照料义务人自己提供的生活照料属于义务而非服务。家庭成员基于法定的赡养义务所提供的生活照料不属于养老服务，国家基于法定的老年福利职责所亲自提供的生活照料也不属于养老服务。养老服务机构接受家庭或者国家的委托代为提供生活照料，这种生活照料才是养老服务。我国理论界一直存在着养老服务是事业还是产业的争议，存在着养老服务属于公共物品、准公共物品还是私人物品的争议。有学者认为：“社会养老服务要作为纯公共物品或者准公共物品向全体国民提供。”[17]这种观点将养老服务混同于老年社会福利，未能区分养老服务与老年社会福利，混淆了养老照料法定义务与法定义务的实现方式。老年社会福利属于行政给付义务，是国家承担的法定职责，这属于事业，属于公共物品。当国家不是亲自提供生活照料，而是通过购买服务协议委托养老服务机构代为提供生活照料，此时，养老服务机构所提供的生活照料就是社会服务，这种养老服务属于市场化的养老服务产业。

(二)养老服务属于养老照料服务，而非老龄服务

1.关于养老服务的两种学说：老龄服务说与照料服务说

养老服务是由养老和服务所组成的，养老服务是养老的服务。何谓养老？我们日常生活中有两种不同的养老含义：养老的一种含义是老年人休养老年生活，养是休养，老是老年生活，日常用语是老年人养老；养老的另一种含义是赡养老年人，养是赡养，老是老年人，日常用语是家庭养老，即家庭赡养老年人。基于两种不同的养老含义，由此形成两种养老服务说：其一是老龄(年)服务说。该说认为养老是老年人休养老年生活，所有为满足老年人养老需求提供的服务都是养老服务，养老服务就是老龄(年)服务。养老服务产业是指“设计、生产、提供和销售养老服务类产品的经济活动的集合，以餐饮、金融、家政、医疗卫生等服务业为主，涉及种植、制造、建筑、加工、医药业等其他产业，是一个规模巨大、功能俱全的综合性、发展型产业”[18]。有学者以服务的种类来界定老龄服务，老龄服务业划分为老年生活服务业、老年健康促进服务业、老年医疗服务业、老年康复护理服务业、老年商务服务业、老年文化服务业、临终关怀服务业、殡葬服务业和其他老龄服务业。[19]2013年《关于加快发展养老服务业的若干意见》(国发〔2013〕35号)持这种观点，该意见将养老服务定为以老年生活照料、老年产品用品、老年健康服务、老年体育健身、老年文化娱乐、老年金融服务、老年旅游等为主的养老服务业。其二是生活照料服务说。该说认为养老是赡养老年人，只有那些为满足赡养老年人需求而提供的社会服务才是养老服务。养老服务是法定义务人为履行生活照护义务所需要的服务，是为满足老年人特殊需求而提供的生活照料服务。有学者认为，养老服务是指为老年人提供家政服务、疾病护理、精神慰藉等生活照顾性质的服务，这些养老服务成为现阶段和未来较长时间内老龄化中国急需发展的新型服务业。[20]2006年《关于加快发展养老服务业意见的通知》持这种观点，该通知将养老服务业定位于为老年人提供生活照顾和护理服务，满足老年人特殊生活需求的服务行业。

2.养老服务属于养老照料服务

养老服务应当采用生活照料服务说，其内容为生活照料。养老是中国传统语汇，“养老”与“送终”往往连在一起，用于表示家庭对老年人应尽的义务。[21]养老服务中的养老是指赡养老年人，养老服务是为养老(赡养老年人)提供的服务，养老是服务的前提和基础，服务是养老的实现方式。养老服务的核心是养字，是建立在养的基础上的服务，亦即是建立在养老照料义务基础上所提供的服务，而非老龄服务。养老照料义务具体指的是生活照料。老年人因生理机能衰退、疾病等原因无法自我照料，需要他人不同程度地提供帮助。这种需要满足的依他性使照护始终贯穿其生活的各个层面。[22]养老服务的内容应是生活照料，包括日常照料和护理。养老服务的核心是生活照料、康复护理等照护服务，解决的是事关老年人晚年生活质量和生命尊严的工具性需求。[23]60岁至80岁的老年人绝大多数生活能够自理，健康老年人的老龄需求并不属于养老服务的范畴，而是属于老龄服务的内容。

(三)养老服务是养老服务机构基于委托所提供的生活照料

养老服务是养老服务机构基于委托而提供的生活照料服务，属于养老照料义务的一种实现方式。养老服务是养老服务机构按照契约所提供的照料服务。在养老服务提供过程中需要区分两类主体：一类是生活照料的法定义务人，一类是生活照料的实际提供者。养老服务存在的义务基础是家庭成员的赡养义务或者国家的老年福利义务。家庭成员的赡养义务源于赡养义务人与老年人之间的身份关系。家庭为履行其法定抚养义务，却无法或无力自行照料受照顾者，乃藉由养老机构的协助，将其因身份关系所生法定抚养义务，以给付相当费用方式，转移由养老机构承担主要任务。就此而言，养老服务合同实属为身份关系效劳的财产契约，甚至因受照顾者家属仅需支付约定费用，即得转移原需亲力亲为的照顾义务，就某种意义而言，可说是身份关系财产化的契约。[24]政府承担的老年社会福利属于公共服务，这种公共服务属于政府的职责，政府的职责可以通过购买养老服务来完成。这是属于社会福利财产化的契约。因此，养老服务具有部分取代家庭或国家抚养和照顾的功能。

四、养老照料义务的承担：家庭养老、社会养老与国家养老

(一)养老照料义务的承担者：家庭、社会与国家

1.家庭养老、社会养老与国家养老

人生进入老年期后，生理功能自然衰退，生活自理能力发生障碍会产生依赖性照料需求，从而面临养老问题。养老服务法治建设需要明确养老照料义务由谁来承担。养老服务作为一个复杂的系统，由服务责任主体(家庭、国家、社会)、服务提供主体(养老服务机构)、服务内容(生活照料)、服务形式(居家、社区、机构)、服务标准(质量)、服务支持、服务监督等构成。其中政府、社会、家庭的责任及其关系是最关键的内容之一。[22]662021年《关于加强新时代老龄工作的意见》提出要建立多元主体责任共担机制。根据义务主体的不同或者养老资源由谁来提供，养老可以分为家庭养老、社会养老和国家养老。家庭养老是指由家庭承担养老义务的养老模式，其既可以表现为家庭照料，也可以表现为社会照料。社会养老是指由社会共同体承担养老义务的养老模式，养老保险和长期照护保险属于社会养老的表现形式。国家养老是指由国家承担养老义务的养老模式，对于农村“五保”、城镇“三无老人”的供养属于国家养老的表现形式。

2.居家养老、社区养老与机构养老

老年人的养老服务可归纳为三大类，分别是以家庭、社区和机构三种为基础。[25]按照提供生活照料的地点，养老可以分为居家养老、社区养老和机构养老。居家养老是老年人在家里接受来自家庭、社会和国家的生活照料。作为养老照料义务人的家庭、社会、国家可以委托养老服务机构代为提供生活照料，这种生活照料就是居家养老服务。社区养老是老年人在社区接受来自家庭、社会和国家的生活照料。作为养老服务机构的社区照料中心接受家庭、社会、国家的委托提供生活照料，这种生活照料就是社区养老服务。机构养老是指老年人在养老机构接受来自家庭、社会和国家的生活照料。养老机构接受家庭、社会、国家的委托提供生活照料，这种生活照料就是机构养老服务。居家养老服务和社区养老服务是开放式的养老服务，可以接受来自家庭和养老服务机构的照料服务。机构养老是封闭式的收容照料服务。收容照料最根本的缺陷就是与社会隔离。老年政策的基本方向，不应该放在收容照料上，而应该在居家照料上。与此同时在社区建立小型的收容设施，老年人虽然被送去社区收容中心照料，但是仍然能时常和家人接触，在情绪上和心理上较为不容易受到伤害，能够充分享受一般人的生活。[26]

居家养老服务、社区养老服务、机构养老服务如果由家庭支付养老服务费用，那这种养老服务属于家庭养老的表现形式。居家养老服务、社区养老服务、机构养老服务如果由社会支付养老服务费用，那这种养老服务属于社会养老的表现形式。居家养老服务、社区养老服务、机构养老服务如果由国家支付养老服务费用，那这种养老服务属于国家养老的表现形式。

(二)家庭养老：家庭承担养老照料义务

1.家庭养老：家庭的本质性功能

家庭是社会的细胞，无论家庭的功能具有何等的多样性，也无论家庭的功能发生何等的变化发展，家庭成员之间的抚养和赡养始终是家庭的本质性功能。家庭是亲属情感联系的纽带，是赡养老人、抚育婴幼的枢纽，是代际传承的场所。家庭成员的关系是以“生”“育”和 “养老”为基础而形成的亲属组织和血缘关系。[27]但是，单一的家庭养老在现代社会中面临着困境。《关于印发社会养老服务体系建设规划(2011—2015年)的通知》中指出：“由于现代社会竞争激烈和生活节奏加快，中青年一代正面临着工作和生活的双重压力，照护失能、半失能老年人力不从心，迫切需要通过发展社会养老服务来解决。”为此，养老照料义务应实行多元主体共担机制，家庭、社会和国家都要承担相应的养老照料义务。

2.家庭养老照料义务的法定化

我国《民法典》和《老年人权益保障法》对家庭的养老照料义务进行了规定。《民法典》第26条、第1067条都规定子女的赡养义务及其法律后果(1)《民法典》第26条规定：“成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务”；《民法典》第1067条规定：“成年子女不履行赡养义务的,缺乏劳动能力或者生活困难的父母,有要求成年子女给付赡养费的权利。”。《老年人权益保障法》第14条规定了赡养义务具体包括经济供养、生活照料和精神慰藉三个方面(2)《老年人权益保障法》第14条规定：“赡养人应当履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务，照顾老年人的特殊需要。”。《老年人权益保障法》第24条规定了义务履行督促机制(3)《老年人权益保障法》第24条规定：“赡养人、扶养人不履行赡养、扶养义务的，基层群众性自治组织、老年人组织或者赡养人、扶养人所在单位应当督促其履行。”。家庭承担养老照料义务并不意味着生活照料一定得由家庭亲自提供，家庭可以委托养老服务机构来提供生活照料服务。对此，《老年人权益保障法》第47条规定，养老机构应当与接受服务的老年人或者其代理人签订服务协议，明确双方的权利、义务。

(三)社会养老：社会共同体承担养老照料义务

在现代社会中，老年人的经济供养通过养老保险制度实现了社会养老，符合要件的老年人通过领取养老金来满足基本生活需要。有些国家或地区已经建立长期护理保险制度，把老年人的失能照料护理纳入到社会保险制度体系，由社会保险机构承担失能老年人的生活照料义务，解决养老照料服务的资源问题。

高龄、失能失智老年人的失能照护应属于基本养老服务。基本养老服务应该是人人享有的，这需要由社会共同体通过社会保险(正在试点的长期护理保险)来承担。《老年人权益保障法》第30条规定，国家逐步开展长期护理保障工作，保障老年人的护理需求。2016年《关于开展长期护理保险制度试点的指导意见》(人社厅发〔2016〕80号)决定在全国15个城市开展长期护理保险制度试点。试点城市的老年人通过长期护理保险给付获得机构养老或居家养老服务，从而解决了养老服务的资源问题。2020年《关于扩大长期护理保险制度试点的指导意见》(医保发〔2020〕37号)扩大了长期护理保险试点范围。我国应继续稳妥推进长期护理保险制度，在全国范围内实现长期护理保险制度全覆盖，确保人人享有失能照护这一基本养老服务。

(四)国家养老：国家承担养老照料义务

1.国家补缺家庭养老：特困老人的生活救助

国家承担无家庭或家庭无力承担养老服务义务的特困供养人员的养老照料义务，这是国家应当承担的兜底性保障义务。按照《老年人权益保障法》第31条的规定，老年人无劳动能力、无生活来源、无赡养人和扶养人，或者其赡养人和扶养人确无赡养能力或者扶养能力的，由地方各级人民政府依照有关规定给予供养或者救助。(4)《老年人权益保障法》第31条规定：“国家对经济困难的老年人给予基本生活、医疗、居住或者其他救助。老年人无劳动能力、无生活来源、无赡养人和扶养人，或者其赡养人和扶养人确无赡养能力或者扶养能力的，由地方各级人民政府依照有关规定给予供养或者救助。对流浪乞讨、遭受遗弃等生活无着的老年人，由地方各级人民政府依照有关规定给予救助。”

2.国家补缺社会养老：经济困难老年人的护理补贴和养老服务补贴

我国目前还没有建立全国性的长期护理保险制度，因而国家需要补缺社会来对经济困难老人给予护理补贴和养老服务补贴。《老年人权益保障法》第30条规定了护理补贴制度。(5)《老年人权益保障法》第30条规定：“对生活长期不能自理、经济困难的老年人，地方各级人民政府应当根据其失能程度等情况给予护理补贴。”《老年人权益保障法》第37条规定了养老服务补贴制度。(6)《老年人权益保障法》第37条规定：“对经济困难的老年人，地方各级人民政府应当逐步给予养老服务补贴。”2015年国务院颁布《关于全面建立困难残疾人生活补贴和重度残疾人护理补贴制度的意见》，该意见规定护理补贴“主要补助残疾人因残疾产生的额外长期照护支出”，将长期照护界定为“因残疾产生的特殊护理消费品和照护服务支出持续6个月以上时间”，提出逐步推动形成面向所有需要长期照护残疾人的护理补贴制度。

3.国家普惠型养老：逐步扩大的国家养老方式

我国养老服务经历了从补缺型逐步走向适度普惠型、从小福利走向底线公平的大福利、从照顾弱者到普惠全民的可持续发展性福利的发展历程。[12]随着社会经济的发展，国家积极为老年人提供力所能及的普惠型福利，以提高老年人的幸福感。2007年民政部确立面向全社会老人提供养老服务保障的目标取向，逐步拓展社会福利的保障范围，推进社会福利由补缺型向适度普惠型转变。[30]2008年《民政部关于印发2008年工作要点的通知》(民发〔2008〕2号)中提出要“逐步发展适度普惠型社会福利”。2018年修订的《老年人权益保障法》第33条规定，国家建立和完善老年人福利制度，根据经济社会发展水平和老年人的实际需要，增加老年人的社会福利。2021年《国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》中再次强调要“健全基本养老服务体系，大力发展普惠型养老服务”。

五、结论：养老服务是养老服务机构提供的生活照料服务

我国养老服务法治建设的首要问题是要厘清养老服务的法律属性，明确养老照料义务的承担主体。养老服务源自养老照料义务承担者与实际照料提供者的分离。历经四十多年的发展实践，我国养老服务经历了老年福利服务—社会养老服务—养老服务的演进历程，社会养老服务从社会福利的属性中摆脱出来，政府承担的社会福利从养老服务中剥离出来。养老服务不再是老年社会福利，而是属于社会服务。养老服务属于养老照料服务，而非老龄服务。养老服务是养老照料义务的实现方式，养老服务是养老服务机构基于委托而提供的生活照料服务。养老照料义务应实行多元主体共担机制，家庭、社会和国家都要承担相应的养老照料义务。家庭养老是家庭的本质性功能，《民法典》和《老年人权益保障法》规定了家庭的养老照料义务。失能照护作为基本养老服务应实行社会养老，我国应建立长期护理保险制度，由社会保险机构承担老年人的失能照料义务，确保人人享有基本养老服务。国家需要补缺家庭养老，建立特困老人的生活救助制度。国家需要补缺社会养老，建立经济困难老年人的护理补贴和养老服务补贴制度。国家提供与经济发展阶段相适应的普惠型养老，逐步扩大国家所承担的养老方式。