人工智能生成物可版权性判定中的人本逻辑

王国柱

一 问 题 的 提 出

人工智能生成物可版权性判定的核心问题是确定人工智能生成物是否具有独创性。在著作权法上，独创性具有两层含义，一是作品来源于作者本人，并非抄袭；二是作品能够体现出最低程度的创造性。只有具备独创性的人类智力成果才能作为作品获得著作权法的保护，独创性也因此成为作品的本质属性和核心特征，著作权法对其保护对象的判断和拣选也仰赖独创性标准。在人工智能及其生成物进入著作权法视野之前，对作品独创性的判断主要围绕特定对象是否由作者完成、该对象有无创造性等问题展开，并不会特别关注到人本身。即使出现“猕猴的自拍照是否属于作品”之类的博人眼球的实例，①郑颖：《猕猴“自拍照”著作权应属谁手》，《中国知识产权报》 2014年10月29日，第004版。也不会冲击到“作品是由人创作的”这一基本立场，动物并不具备成为作者的伦理基础和法理基础。随着人工智能技术在新闻传播等领域的应用，人工智能生成物是否属于作品开始成为理论界和实务界热议的话题。相应地，人的作者身份开始受到审视，“作品必然是由人创作的”这一不言自明的前提似乎正在经受考验。从目前的研究动态看，研究者的关注焦点首先是“人工智能生成物是否具有独创性/是否属于作品”，其次是“人工智能生成物的权利归属”。研究者通常不将人本身作为独立的研究主题，但在探讨人工智能生成物的可版权性时，都直接或间接地论及人在人工智能生成物独创性判定中的地位和作用。笔者查阅了国内近年来关于人工智能可版权性研究的文献，对文献中有关人的地位和作用的观点进行了梳理。相关的学术观点可以概括如下：第一，“自然人作者非必要”说。该学说认为，“在人工智能领域，我们不能以创作物的创作主体是否为自然人，来判断作品是否具有可版权性。”①易继明：《人工智能创作物是作品吗？》，《法律科学（西北政法大学学报）》 2017年第5期，第146页。按照该学说的逻辑，既然人工智能生成作品的主体不限于自然人，“主体”因素就变得不再重要，对人工智能生成物的独创性判断就应当采用客观标准。第二，“人的思想、人格非必要”说。该学说认为，对独创性的判断，只考虑生成内容的表达本身即可，无需考虑创作过程中是否包含“思想”和“人格”。②孙山：《人工智能生成内容著作权法保护的困境与出路》，《知识产权》 2018年第11期，第65页。第三，“人类与机器共同创作”说。该学说认为，“在智力创造领域，人类不再是精神生产活动的唯一承担者。机器介入发明和创作，以类人化的方式与人类共享思维、意志，实现精神层面的交互，这就是人机合作生成的发明和作品。”③吴汉东：《人工智能生成作品的著作权法之问》，《中外法学》 2020年第3期，第666页；第665页。该学说同时认为，人工智能不再是物质存在的辅助创作工具，而可能是与人类作者合作的“创作机器”或者相对独立的“机器作者”。④吴汉东：《人工智能生成作品的著作权法之问》，《中外法学》 2020年第3期，第666页；第665页。第四，“人工智能创作工具说”。该说认为，人工智能只是人的工具，人工智能生成物实际上是人的生成物，至于该生成物是否构成作品，应当按照著作权法上的作品标准进行判断。⑤李扬、李晓宇：《康德哲学视点下人工智能生成物的著作权问题探讨》，《法学杂志》 2018年第9期，第50页。在该学说看来，人是核心要素，人工智能及其生成物的著作权法意义并不明显。第五，“无法实现人类的个性化表达”说。该学说认为，“迄今为止人工智能生成的内容都是应用算法、规则和模板的结果，不能体现创作者独特的个性，并不能被认定为作品。”⑥王迁：《论人工智能生成的内容在著作权法中的定性》，《法律科学（西北政法大学学报）》 2017年第5期，第148页。更进一步讲，“人工智能的生成成果是人工智能程序在人类参与度极低的情况下基于数据和算法通过自主学习和建模所自动生成的内容，并非人类以人工智能为工具进行的个性化表达。如果认定其为作品会违背传统的著作权法理论。”⑦陶乾：《论著作权法对人工智能生成成果的保护——作为邻接权的数据处理者权之证立》，《法学》 2018年第4期，第3页。可见，该学说认为作品应当体现作者独特的个性，而现阶段的人工智能生成物没有为人类提供展现个性的空间。第六，“限制、排除、阻碍传递人类创造性”说。该学说认为，“由于人工智能的技术缺陷和本质特点限制和排除了其‘创造’过程中的人类创造性，导致人类的创造性无法完全通过人工智能传递到其所创造的生成物之上，致使人工智能生成物并不具备独创性。”⑧苗成林：《马克思劳动论视域下人工智能生成物独创性之否证》，《编辑之友》 2020年第5期，第92页。在该学说看来，人工智能生成物没有真实准确地反映人类的创造性。第七，“欠缺作品的前提——自然人创作”说。该学说坚定地认为作品的前提是由自然人作者创作，作品的特征包括多样性、价值性和稀缺性。作品的前提和特征与作品的可版权性密切相关，也决定了著作权制度的必要性与合理性，人工智能作品不能满足著作权法对于作品的要求，难以成为著作权客体。⑨刘银良：《论人工智能作品的著作权法地位》，《政治与法律》 2020年第3期，第2页。与“无法实现人类的个性化表达”说相比，“欠缺作品的前提——自然人创作”说的观点对人工智能生成物可版权性的否定更为彻底。

笔者认为，如果对人的核心地位采取否定和置疑的立场，著作权法所追求的价值目标就会受到冲击，人工智能的发展也可能会背离“以人为本”的宗旨。基于此，笔者拟从人的主观因素的不可或缺性、作品的功能以及人工智能生成物的保护路径等方面对人工智能生成物可版权性判定中人本逻辑进行阐释。

二 人的主体性是人工智能生成物构成作品的必备要素

作品的独创性是对人的创造性智力成果的描述，该智力成果只有同时具备“来源于作者本人”和“体现出最低程度的创造性”两个条件，才能具有独创性。毫无疑问，“来源”和“创造性”都体现出人的主体性特征。本文拟选取最能够体现作者主体性的“创作意图”和“思想情感”两个因素进行剖析，阐释人创作作品的内在逻辑，并将人工智能生成物置于人的主体性标准之下进行考量。

（一）创作意图

人具有自我意识和自由意志，人的行为具有目的性，“有意图的劳动是人的一切生产行为的特征，文学艺术的创作也是如此。作者在创作之初总是带有某种意图，包括某种情感情绪、意愿，也包括创作计划和大纲。”①高建平：《作为阐释活动中预设存在项的作者意图》，《探索与争鸣》 2020年第4期，第137页。“意图”是人类独有的能力，动物并不具备这种能力。正如马克思所说，“蜘蛛的活动与织工的活动相似，蜜蜂建筑蜂房的本领使人间的许多建筑师感到惭愧。但是，最蹩脚的建筑师从一开始就比最灵巧的蜜蜂高明的地方，是他在用蜂蜡建筑蜂房以前，已经在自己的头脑中把它建成了。劳动过程结束时得到的结果，在这个过程开始时就已经在劳动者的表象中存在着，即已经观念性地存在着。”②马克思：《资本论》，中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编译，北京：人民出版社，2018年，第208页。同理，人类利用摄影器材拍摄照片的行为是受意图支配的，如果该照片符合独创性的标准，就可以被认定为作品。尽管黑猩猩也可以用照相机进行“自拍”，但黑猩猩“自拍”的动作只是一种本能的反应，并不具有创作意图，黑猩猩“自拍”所得的照片无法获得“主体性”，因而不具备对其进行独创性评价的基础。创作意图是人的自我意识和自由意志的体现，具有主动性。“作者的创作意图是形成作品的基本动力，它将各种材料组合成有机整体，从而赋予作品意义。”③刘银良：《论人工智能作品的著作权法地位》，《政治与法律》 2020年第3期，第7页。人产生创作意图的原因多种多样，深思熟虑之后的创作和触景生情、有感而发的创作皆体现为某种意图，人能够感知、掌控甚至调整创作意图。人在创作意图的指引下进行创作，并将创作意图外化于作品之中，创作意图由此成为沟通主体与客体的桥梁，也成为主体与客体相统一的基础。基于此，著作权法通过对作品的保护可以实现对作者的激励。可以设想，如果作品不体现创作意图、不体现人的主体性，著作权法将无法实现对人类创作的激励。如果将此类不反映人类创作意图的“作品”纳入著作权保护的范围，将背离著作权法的立法宗旨。

作者的创作意图展现于作品的创作过程之中，无论是对作品的构思，还是对作品的表达，都是在创作意图的支配下完成的。反观人工智能生成特定对象的过程，我们无法找到人工智能自身的“创作意图”。人工智能发挥作用需要数据、算法、算力三个要素。人工智能生成特定对象的过程是对数据进行处理的过程，数据是机器学习的基础，没有数据就无法训练模型。但人工智能无法自主创造数据，机器学习所需要的数据需要由人类提供。算法是解决问题的方法和步骤，“软件创新的核心在于算法”，④张吉豫：《智能时代算法专利适格性的理论证成》，《当代法学》 2021年第3期，第100页。算法是由人来设计的，并且可以通过深度学习不断进行校正。现阶段的人工智能无法离开人类的指令而独立工作，人工智能并不具备独立自主的目的，人工智能的工作路线图总体上还是由人来确定的，算法的水平也由人的智力水平决定。算力是数据处理的能力，算力对软硬件条件的依赖程度较高，算力的水平取决于软硬件基础设施的完善程度。显然，基础设施需要人类提供。从现阶段的人工智能发展水平看，人工智能只是对人类智能的技术性模仿，人工智能生成特定对象的过程并不具有自主性，而是体现为对人的依赖性。人工智能并不具备成为法律主体的条件，无法在主体的意义上与人相提并论。人工智能在可预见的时期内仍然会以“技术”的形式存在，人工智能生成物究其本源仍属于人利用人工智能技术所产出的对象，如果我们能够从人工智能生成物中发现某种“创作意图”，该“创作意图”只能来源于人，而非人工智能本身，“人工智能工具论”的观点并没有过时。“人利用人工智能技术进行创作”与人的其他创作行为应当遵循同样的逻辑，对人工智能生成物可版权性的判断应当遵循作品判定的一般标准，合乎著作权法上作品判定标准的人工智能生成物都可以被认定为作品。需要指出的是，人工智能本身的技术参数和工作原理并不对独创性的判定产生影响。在著作权法上，摄影作品的独创性取决于作者对场景、光线、角度的选取和拍摄手法，不受摄影器材本身物理特征和性能的影响；视听作品的独创性取决于作者对镜头的选取、剪辑以及其他各种创作手法，不受所使用的机器设备的影响。同理，人工智能生成作品的独创性取决于人在使用人工智能技术时所展现出的构思、判断、选择、安排等创造性贡献，人的创作意图也是在这些活动中体现出来的，人工智能内在的工作方法和工作原理并不对独创性的判定产生影响。

（二）思想情感

思想情感是人的主体性的重要标志，表达思想情感是人创作作品的重要目的。思想是人的意识对客观存在的反映，以理性的方式建构和表达；情感是人对客观事物产生的心理体验，以感性的方式表达。在著作权法上，“情感”在语言表达上往往归入“思想”的范畴，例如，“思想与表达相区分”也可以解读为“思想情感与表达相区分”。思想情感是人的特质，与人的自我意识和自由意志紧密相关。思想情感是人认识和把握世界的基本方式，并通过文学、艺术和科学等手段加以表现。在著作权法上，作者的思想情感体现出独特的意蕴。一方面，著作权法奉行“思想与表达相区分原则”，该原则可以通俗地表达为“著作权法只保护思想的表达，不保护思想本身”。著作权法不保护思想本身，其原因在于著作权是一种绝对权，将思想作为绝对权的保护对象意味着思想被特定主体所独占，这种状态与思想本身的共享性是相悖的，并且有害于人类思想的生成与表达。另一方面，思想是作品不可或缺的前提性因素。著作权法所保护的作品是具有独创性的表达，从表面上看，思想不属于著作权法的保护对象。但著作权法所保护的表达，并非空洞的形式，而是包含思想内涵的表达，即“思想的表达”。只有“思想的表达”才能体现人的主体性，才能彰显著作权法的价值。例如，一些无法体现思想的标题短语没有被法院认定为作品。在“《舌尖上的中国》 书名著作权纠纷案”中，法院认为：“涉案书名‘舌尖上的中国’系两个通用名词的简单组合，且该书名仅有六个字，缺乏相应的长度和必要的深度，无法充分地表达和反映作者的思想感情或研究成果，无法体现作者对此所付出的智力创造性，故该书名本身不包含任何思想内容，不符合作品独创性的要求。”①参见北京市东城区人民法院民事判决书（2012）东民初字第09636号。从深层逻辑看，思想在著作权法中并未缺席，而是以一种前提性的方式存在着。著作权法尊重思想的价值，维护着思想产生和传播的秩序，也维护着人的主体性。如果将“思想与表达相区分”视为“思想与表达的对立”，将造成对著作权法价值目标的误读。

正如人工智能本身无法体现“创作意图”一样，人工智能本身也无法产生思想情感。人工智能仅能对人的思想的表达进行模仿，根据算法对思想的表达形式进行排列组合，仅凭人工智能进行机器学习，无法使人工智能生成物产生新的独创性表达。情感在艺术创作中发挥着巨大的作用，情感化是人类艺术创作的重要特征。人的意志力和创作意图在艺术创作中表现为审美力、想象力和表现力。情感是感性的，具有鲜活灵动的特点，是不易被理性所演绎的。人工智能缺乏专属于人类的审美和情感，很难具备理解其生成物的意义和价值的能力。人工智能或许可以按照某种逻辑对人类的理性表达进行模仿，完成某些有章可循的工作，例如利用人工智能进行新闻写作。但是，人的情感难以被人工智能所模仿和表达，即使人工智能对描述人类情感的语言进行排列组合，所生成的表达也不具备真实的情感内容，无从体现人的主体性。因此，有学者指出，“在艺术之中，不可能被技术破解或被技术化表达的，就是审美情感的表达。”①黄力之：《对人工智能（AI）“侵入”审美的理论反思》，《上海文化》 2020年第10期，第7页。“人类最后的特点和优势，其实就是价值观。”②韩少功: 《当机器人成立作家协会》，《读书》 2017 年第6期，第8页。更进一步讲，与诗歌等抒情性作品相比，叙事性作品的情感表达更为复杂，例如，家国情怀、时代精神、历史感悟等情感的表达完全超出了人工智能可以学习和模仿的范畴。

如果将人工智能用作创作工具，人在利用人工智能这一技术手段进行创作时，会将自身的思想情感展现于人工智能生成物之中。但人工智能生成物能够在何种程度上体现人的思想情感是一个值得讨论的问题。总体而言，人在使用人工智能技术时所付出的创造性智力劳动是决定性因素，这种使用与人对摄影、摄像器材的“创造性”使用并无本质区别。视听作品和摄像作品的独创性来源于人对相关设备的使用，人工智能生成物的独创性也来源于人对人工智能技术的使用。视听作品和摄像作品是在技术设备的辅助之下完成的，但技术设备本身并不影响作品的独创性。究其根本，独创性是对人的特定智力成果的评价。人工智能技术具有自身的工作原理，其技术运行逻辑并不会对生成物的独创性判定产生影响。相比较而言，人工智能技术在辅助作品创作方面的作用机制更为复杂，“机器学习”会带来更多的可能性和不确定性，人工智能生成物与自然人创作的作品在外观上具有近似性。因此，在进行独创性判定时，需要对人在使用人工智能技术时所作出的创造性贡献进行识别，将人工智能技术“自动”生成的内容与该创造性贡献进行剥离，最终以人在使用人工智能技术时的创造性贡献作为判断人工智能生成物独创性的依据。

三 构成作品的人工智能生成物应当具有“对话”功能

（一）作品是作者与受众“对话”的载体

作品是作者在创作意图的指引下对思想情感的表达，但我们对作品的探究却不能终止于作者完成表达之时。尽管存在着特定作品没有被作者以外的任何人所接触的情形，但此类作品无论是在文学、艺术和科学意义上，还是在著作权法意义上，其价值和功能都是潜在的，作者以外的人并不知晓该作品的存在。因此，完整意义上的作品必定将受众纳入其范畴之中。任何作者以外的人想要对作品有所感受、认知乃至评论，就必须以作品受众的身份参与“对话”。“人是社会中的人，创作作品也是为了交流，每个人都应当可以互惠地使用他人的作品信息进行社会交往”。③吕炳斌：《著作权法的理论前提：从“经济人假设”到“社会人假设”》，《当代法学》 2020年第6期，第119页。关于作品在作者与受众之间扮演的角色，有学者指出，“作品只是作者与读者心灵之间交流的载体，两者真正交流的是由作品所承载的思想或情感。”④刘银良：《论人工智能作品的著作权法地位》，《政治与法律》 2020年第3期，第5页。思想情感的交流必须依托作品这一载体而进行，作品是思想情感的“表达”，该“表达”的质量如何，直接影响到作者与受众之间“对话”的效果。在此意义上，作者表达能力是非常重要的。但是，我们对于“表达”的强调不能走向“重表达、轻思想情感”的极端，思想情感与表达之间仍然是“体”与“用”的关系，思想情感所反映的人的主体性仍然是灵魂，人的存在是最可宝贵的价值。“美的文学作品，未必一定文辞优雅纯朴，内容哀婉动人，但定然是由一个心灵出发去感动无数心灵、由一个心灵的思考去启发无数心灵的创造。”①杜常婧:《作为诸多价值集合的文学作品——对文学作品存在意义的一点思考》，《学习与探索》 2014年第12期，第148页。正是在“作者——作品——受众”链条中，作者与受众之间的“对话”才得以实现。

真正的“对话”必定是在主体之间进行的，作者是“对话”的发起者，受众是“对话”的参与者。一直以来，人们并没有对作者与受众之间“对话”的真实性产生疑问，因为作者与受众都是真实存在的人，人与人之间并没有传递思想情感的绝对障碍。但是，人工智能生成物的出现使人们不得不关注“对话”的真实性问题。在很多情形下，人工智能生成物与普通的人类作品在外观上较为近似，以至于人们常常无法通过外观对两者进行区分。受众在接触人工智能生成物之后，也可以获得特定的信息，有些信息可以被受众所理解，例如，人们可以读懂人工智能生成的新闻稿件。有些信息似乎也可以在一定程度上被受众所“感受”，例如，人们在阅读人工智能诗人小冰创作的诗集《阳光失了玻璃窗》时，心弦可能会被某些诗篇或诗句所拨动。面对着这些前所未见的情形，人们不免产生疑问：我在与谁“对话”？作者在哪里？这的确是值得探讨的问题。假设人工智能生成的新闻稿件主要是按照人工智能预先设置好的算法逻辑完成的，人在使用人工智能时只是进行了极为简单的操作，并没有付出明显的创造性劳动，那么该新闻稿件所传递的信息就不是直接来源于特定的人类作者，受众在阅读该新闻稿件时也并不是在与特定的人类作者“对话”，即使新闻稿件呈现出“对话”的外观，该“对话”也只能被界定为“虚假对话”。因此，该人工智能生成的新闻稿件并没有承载作者与受众之间的“真实对话”，也就无法体现人的主体性，无法被认定为作品。当然，如果人在使用人工智能时付出了足够明显的创造性劳动，并且人工智能生成的新闻稿较为直接地体现了人的独创性贡献，那么该新闻稿就能够在作者与受众之间建立“真实对话”，体现出人的主体性，也就能够基于独创性等标准成为著作权法上的作品。在理想状态下，对人工智能生成诗作的“对话”功能以及独创性的判定也可以采取同样的逻辑。但需要慎思的是，情感在产生和传递等方面比思想更为复杂，情感具有非理性的特点，作者利用人工智能创作以情感表达为目的的作品是有难度的。我们要考虑人工智能技术能够在多大程度上辅助人类进行情感表达，甚至要考虑人工智能技术的介入是否会干扰人类的情感表达。我们在判断人工智能生成物是否具有“情感交流”功能时，应当采取谨慎的态度。

（二）摒弃人工智能生成物独创性判定的“外观主义”路径

考虑到某些人工智能生成物与人类作品之间具有外观上的近似性，有学者认为，仅从外观上对作品的独创性进行判定是可行的。前文所引述的“自然人作者非必要”说和“人的思想、人格非必要”说就是“外观主义”的代表。“外观主义”忽视作者的主体性价值，不关心作品的“对话”功能，实际上割裂了主体与客体之间的统一性。笔者认为，在对人工智能生成物的独创性进行判定时，应当摒弃“外观主义”路径。原因如下：

第一，防止作品结构消解，背离著作权法的立法宗旨。完整的作品结构体现为“作者——作品——受众”，作品是作者与受众之间传递思想情感的中介。“外观主义”的作品观抽离了作品结构中的“作者”，仅着眼于作品的外在表现，将受众对作品外观的认知视为作品的全部意义。在“外观主义”的逻辑之下，人工智能生成物的背后无需存在一个真实的人类作者，人工智能生成物也无需体现人类的思想情感，只要人工智能生成物的外观与人类作品的外观相近似，受众在接触人工智能生成物时会产生“似曾相识”之感，该人工智能生成物就应当被认定为作品。从制度成本的角度考虑，“外观主义”的解决方案无疑是简便快捷的。正如学者所言，“从制度便利性的角度来看，基于客体外观的相似性而将算法创作物认定为作品是最优选择。”①徐小奔：《论算法创作物的可版权性与著作权归属》，《东方法学》 2021年第3期，第44页；第41页。但是，不具备人的主体性因素、不能实现“对话”功能的“物”已经不再是作品。该“物”如果在外观上近似于人类作品，也仅仅是形似而已。如果将人类作品比作鲜活的生命体，那么该“物”只能算作标本。受众可以和生命体形成互动，却无法与标本进行交流。如果著作权法将此类不具备“对话”功能的人工智能生成物作为作品进行保护，显然背离了其保护人类智力成果、鼓励人类创作的立法宗旨。解释学上一直存在着“作者中心主义”和“读者中心主义”之争，“外观主义”的作品观可能也受到了“读者中心主义”的影响，例如，有学者认为，“读者中心主义所确立的主客体分离评价标准为算法创作物视为作品提供了独创性判断的理论路径。”②徐小奔：《论算法创作物的可版权性与著作权归属》，《东方法学》 2021年第3期，第44页；第41页。但笔者认为，“作者中心主义”和“读者中心主义”之间只是作者与读者“何者为中心”之争，并不是“要不要作者”之争，因为人类作者的客观存在是无法被否定的。从“作者中心主义”向“读者中心主义”的转向意味着不能仅以作者的思想情感为中心，并不意味着作品“对话”功能的丧失。总之，只要有作品存在，人类作者的主体性就必然存在。

第二，避免作品“对话”功能缺失，引发审美危机。仅具备作品外观的人工智能生成物不具备“对话”功能，如果将其视为作品进行使用和保护，会在两个方面产生审美危机。一方面，徒具作品外观的人工智能生成物会对受众造成误导，受众试图以“欣赏者”的自我定位和“对话”的心态去接触生成物，期待获得思想的启迪和情感的共鸣，但受众最终获得的只能是“仿真”的虚假信息。例如，加州大学圣克鲁兹分校的音乐教授戴维·柯普（David Cope）写出了程序EMI（音乐智能的实验），专门模仿巴赫的风格，EMI一天就能谱出5 000首巴赫风格的赞美诗。柯普挑出几首，安排在一次音乐节上演出。演出激动人心，观众反应热烈，但等到真相揭开时，有些人气得一语不发，也有人甚至发出怒吼。③[以色列]尤瓦尔·赫拉利：《未来简史》，林俊宏译，北京：中信出版集团股份有限公司，2017年，第291——292页。这表明听众不满足于感官的体验，他们更期待从巴赫的作品中获得震撼。因此，在得知“巴赫”缺席之后，听众会有受骗之感。假设音乐节的主办方事先告知是EMI演出的真相，如果仍有听众愿意前去欣赏，其初衷可能只是好奇，他们不会期待获得源于巴赫的情感震撼。另一方面，如果只徒具作品外观的人工生成物充斥市场，受众的审美行为很可能受到干扰。不具备主体性的人工智能生成物会导致审美内容的浅表化，受众如果经常受到没有灵魂的虚假作品的干扰，将会产生麻醉性审美。麻醉性审美“不同于传统审美的沉浸性精神体验，它是一种自欺欺人性质的虚构审美，或者说是不自知状态下的感官快适。”④韩伟：《论当下人工智能文学的审美困境》，《文艺争鸣》 2020年第7期，第104页；第104页。有学者不无忧虑地预言，“随着人工智能水平的不断提高，以及人们精神惰性的日益增强，这种麻醉性的审美状态必将会成为主流。”⑤韩伟：《论当下人工智能文学的审美困境》，《文艺争鸣》 2020年第7期，第104页；第104页。试想，在麻醉性审美成为常态的情形下，人们可能不再关心自己听到的曲子是来自巴赫还是来自机器，人们的审美情趣将变得乏善可陈，审美能力也会退化。为了避免麻醉性审美大行其道，摒弃“外观主义”的作品观势在必行。

第三，防止著作权法激励错位，带来“重物轻人”的弊病。著作权法的正当性源于其“以人为本”的价值定位，著作权法通过在作品之上设立绝对权的方式对著作权人进行保护、对作者的创作行为进行激励。作者作为作品的创造者，一直在著作权法的制度逻辑中处于枢纽地位，尽管作品传播者的实力往往强于作者，作品传播者的权益也受到著作权法的保护，但著作权法并没有削弱对作者的保护和激励。著作权法激励作者的浅层意义在于增加作品的供给，深层意义在于肯定作者的主体性价值。而作者的主体性价值是通过思想情感来表征的，“虽然在通常意义上著作权法只保护表达而不保护思想，但思想始终是人类进行表达的隐而不显的道德基础。”①江帆：《论人工智能创作物的公共性》，《现代出版》 2020年第6期，第29页。因此，著作权法对作者的激励可以视作对思想情感的尊重以及对“对话”机制的保护。如果“外观主义”作品观在著作权法中居于主导地位，制造徒具作品外观的人工智能生成物的活动将成为著作权法鼓励的对象。人类思想情感的表达往往“来之不易”，但人工智能生成物却可以被快速地、批量地生产出来。推动人工智能生成物产出的决定性力量是资本和技术，在资本的驱动和技术的支持之下，人工智能的功利性意义会被放大，因为它带来了权力、效益和控制力增加的机会。②陈昌凤、霍婕：《以人为本：人工智能技术在新闻传播领域的应用》，《新闻与写作》 2018年第8期，第55页。如果基于“外观主义”作品观将人工智能生成物认定为作品，著作权法将成为资本逐利的推动者，而不再是人类创作的激励者。

四 探索以人为本的人工智能生成物法律保护策略

发展人工智能技术应坚持以人为本的理念。“以人为本，其核心要义在于一切从人出发、以人为中心，把人作为观念、行为、制度的主体，把人的独立、人的尊严、人的自由、人的感受、人的全面发展作为智能社会法治建构的终极关怀。”③张文显：《构建智能社会的法律秩序》，《东方法学》 2020年第5期，第11页。人工智能及其生成物的新特点、新面貌给法律制度提出了新问题，例如，何种人工智能生成物能够获得著作权法的保护？保护的方式和途径应当如何设定？对上述问题的回答，都需要在以人为本理念的指导下进行。一方面，作品的创作离不开人，“创造本来就是一个与主体性相关联的概念，自由意志是创造的本源。”④李琛：《论人工智能的法学分析方法——以著作权为例》，《知识产权》 2019年第7期，第19页。另一方面，人工智能无法取代人，“人工智能的复杂性、科学性终究难以取代和超越人的社会主体性和历史主体性。”⑤王水兴：《人工智能的马克思劳动价值论审思》，《马克思主义研究》 2021年第5期，第89页。尽管人工智能可以在一定程度上改变和丰富人类的创作方式，但没有改变作品的本质和功能，“人”的标准仍是判定人工智能生成物可版权性的根本标准。

（一）人工智能生成物的独创性来源于直接使用人工智能的人

人工智能生成物这一用语本身并不蕴含独创性的评价结果，在普遍意义上探讨人工智能生成物有无独创性并无实际价值。现阶段，人工智能需要人类为其设定运行规则并下达操作命令。人工智能生成物是否具有独创性需要在个案中进行具体判断，判断结果只能适用于该特定生成物。独创性只能源于人，因此在判断人工智能生成物的独创性时，需要在人工智能及其生成物之中发现“人”。“设定运行规则”和“下达操作命令”两个环节都体现了人的行为，这两个人类行为是否都适宜用来考察独创性，则是一个值得讨论的问题。就“设定运行规则”而言，人类的贡献体现为运用技术原理、设定算法、提供数据等方面，在这个过程中，人所付出的努力转化为人工智能的功能、性能，亦可将该过程视为制造人工智能这一“器物”的过程。从行为方式、行为目的等方面考察，“设定运行规则”环节所体现的并不是著作权法中“人的独创性贡献”。尽管技术原理、算法、数据等因素会通过一定的方式转化在人工智能生成物之中，但这种转化只是一种技术性的“留痕”。与上述情形不同，“下达操作命令”环节可以体现人的独创性贡献。在人工智能设备为操作者预留足够创作空间的前提下，人向特定的设备（例如自动化新闻写稿机器人）所下达的操作命令反映了人的创作意图，该创作意图借助于人工智能设备以生成物的方式呈现给受众，尽管经历了机器设备对素材的加工过程，但人的创作意图还是能够在生成物中得到比较直接的体现。如果操作者在使用人工智能设备时，有足够的自由空间进行个性化表达，操作者对人工智能的使用行为就可以被认定为创作行为，相应地，人工智能生成物也就具备了独创性。但是，如果某种设备只为其操作者提供了有限的操作方式，操作者无法按照其意图进行个性化表达，该设备的生成物也就不具有独创性。由此可见，人工智能生成物的独创性是直接使用人工智能的人赋予的，“人工智能的直接使用者赋予生成物独创性”的标准也契合了人工智能生成物的产生过程和著作权法理。将人工智能运行规则设定中的人类贡献排除在独创性认定之外，也是符合著作权法理的，同时也有利于避免在人工智能设备的生产者与直接使用者之间产生关于人工智能生成物著作权归属的纠纷。此外，由于人工智能技术本身会影响到生成物的外观，这就给识别人的独创性贡献带来难度，但如果人在使用人工智能设备时的操作痕迹能够被自动记录下来，将给人工智能生成物独创性的判定带来便利。

（二）避免受众对人工智能生成物和普通人类作品产生混淆

外观上的近似不能成为人工智能生成物当然受到著作权法保护的理由。更进一步讲，因外观近似给受众带来混淆的现象应当设法避免，其原因在于：其一，人工智能生成物与普通人类作品在“对话”方式上存在差异，应当尊重受众对于“对话”方式的知情权和选择权。与作者进行“对话”是受众接触作品的重要目的，具体的“对话”内容包括从作者的表达中获得思想启示、了解作者对某一问题的观点态度、感受作者的真情实感等。对于普通人类作品而言，受众可以直接从作品的外观入手去体会作者思想、感受作者的情感，因为作品的外观完全来源于作者本人，受众有理由相信自己之“所见”即是作者之“所讲”。但是，对于人工智能生成物而言，作者（人工智能的直接使用者）的表达是借助人工智能技术完成的，也就是说，人工智能生成物的外观并非完全由人类作者创造。在此情形下，尽管受众与人类作者之间的“对话”仍然能够进行，但人工智能生成物所提供的“对话”方式与普通人类作品是不同的，受众之“所见”并不完全是作者之“所讲”。受众的需求和喜好是多元的，受众未必都乐于接受人工智能生成物提供的特殊“对话”方式。因此，从尊重受众知情权和选择权的角度考量，应当借助某种方式实现受众对人工智能生成物和普通人类作品的有效识别，避免受众将人工智能生成物误认为人工智能生成物。要求作者（人工智能的直接使用者）对其提供的人工智能生成物进行标示是切实可行的办法。其二，人工智能生成物的产出速度快、成本低，在资本和技术的驱动下，人工智能生成物的数量会不断增多。普通人类作品的质量原本就良莠不齐，人工智能生成物的加入又进一步增加了受众选择优秀作品的成本。毋庸讳言，尽管人工智能生成物可以因为凝结了作者（人工智能的直接使用者）的独创性贡献而作为作品获得著作权保护，但如果按照文学、艺术、科学领域的标准对人工智能生成物的思想性、艺术性和科学性进行评判，精品之作未必常见，平庸之作却为数不少，人工智能生成物的质量很难媲美人类优秀作品。由于受众的鉴赏能力参差不齐，人工智能生成物的出现极有可能给受众选择优秀作品带来困扰，甚至干扰其作出合理选择。为了便于受众进行判断，应当对人工智能生成物进行特殊标示，进而降低受众的选择成本，同时避免人工智能生成物给特定受众带来负面影响，例如，儿童如果将人工智能生成的诗歌作为启蒙读物进行阅读，可能不利于其形成对诗歌的合理认知。其三，人工智能生成物的生成方式毕竟不同于普通人类作品，现行著作权制度是以普通人类作品为基础建构起来的，著作权法在主体制度、权利限制等方面并没有为人工智能生成物提供现成的保护路径。从发展趋势上看，有必要为人工智能生成物建立专属的制度和规则，这就需要对人工智能生成物和普通人类作品进行外观识别。总之，为了避免受众对人工智能生成物和普通人类作品产生混淆，应当在立法上规定作者（人工智能的直接使用者）负有在人工智能生成物上附加识别标识的义务，未附加识别标识的人工智能生成物不得进入传播领域。

（三）在维护著作权法价值目标的前提下实现对人工智能生成物的保护

人工智能技术可以在一定程度上改变人的创作方式，作品的独创性标准亦能够应用于人工智能生成物可版权性的判定，因此，具有独创性的人工智能生成物可以受到著作权的保护。从更深层次看，人的主体性是人工智能生成物与著作权制度相契合的基础。著作权制度以保护权利、激励创作为目标，着眼于人的价值实现，维护著作权法的价值目标就是维护人的主体性地位。人工智能生成物作为新生事物，很难被现有著作权制度完全接纳，由此形成了人工智能生成物的保护需求与著作权制度供给之间的矛盾。此时，应坚守著作权法的价值目标，将体现作者（人工智能直接使用者）独创性贡献的人工智能生成物作为作品进行保护，同时将不具备上述独创性贡献的人工智能生成物排除在著作权保护之外，这应当成为著作权制度供给的原则。相反，将徒具作品外观的人工智能生成物作为作品进行保护，意味着著作权制度不再坚持固有的价值目标，最终受损的一定是人类自身。因此，改变著作权制度以适应人工智能生成物的保护需求不是明智之举。不具备独创性的人工智能生成物应当在著作权制度之外寻求保护，邻接权制度可以作为一种选择，因为不具备独创性的人工智能生成物符合邻接权客体的“无独创性”标准、“与作品或作品相近信息相关”标准、“传播功能”标准和“非创造性投入”标准，①王国柱：《邻接权客体判断标准论》，《法律科学（西北政法大学学报）》 2018年第5期，第163页。将其纳入邻接权制度进行保护具有可行性，制度建构的成本也相对较低。

随着人工智能技术的进步，人工智能生成物的生成方式和呈现状态会更加复杂多样，由此产生的问题也往往带有相互关联的特点，仅依靠著作权或邻接权制度并不能系统全面地解决问题。因此，可以考虑在维护著作权法价值目标的前提下，为人工智能生成物建立一套独立于著作权法之外的规则体系，对不具有独创性的人工智能生成物的保护等问题作出制度安排。该规则体系可以包括人工智能生成物不具有独创性的判定标准、权利主体、权利内容、权利归属、登记制度、标识义务、权利限制、侵权责任等规则。该规则体系既要体现不同于著作权法的理念和原则，也要妥善处理与著作权法的衔接问题。

合理判定人工智能生成物可版权性的基础在于肯定人的核心地位，坚持以人为本的基本立场。保护和激励人类创作是著作权制度的价值目标，该目标符合人类的利益。作品的独创性标准已经预设了人的主体性和作品的“对话”功能，人工智能生成物可版权性的判定应当遵循该标准。对作品独创性标准的裁剪和改造，就是对人的主体性的背离；将徒具作品外观的人工智能生成物认定为作品的做法，将破坏著作权制度的正当性基础。随着人工智能技术的发展，未来人工智能生成物可版权性的判定将呈现出过程复杂化、类型多样化、方法具体化等特征，只有坚持人的主体性地位不动摇，才能使人工智能生成物造福于人。