NFT数字作品的发行权及权利穷竭原则的适用研究

巩守泽

（南京理工大学知识产权学院，江苏 南京 210000）

0 引言

2021 年以来，社会各界对于NFT（Non-Fungible Token，非同质化通证，区块链网络里具有唯一性特点的可信数字权益凭证）的关注伴随着区块链、元宇宙等新技术应用的热度升高而持续上涨。2022年4月20日，“NFT侵权第一案”被杭州互联网法院公开审理并宣判，宣示着我国司法开始对NFT 的法律规制进行积极探索。由于具有天然滞后性的版权法律并不会对相关新情形预设明确规定，如何应对新技术新业态对数字版权法的冲击，以及数字版权法律制度应当怎样回应并解决新技术带来的法律适用问题，对我国新兴数字版权产业的发展以及区块链、元宇宙项目的顺利落地具有重要意义。

1 NFT数字作品交易对传统数字版权法的冲击

NFT 的本质是权益凭证，是用来标记特定数字内容的区块链上的元数据，其指向具有交易价值的数字内容客体［1］。作为区块链的应用场景，NFT 具备区块链技术的优势特征：去中心化、难以篡改、解决信任问题、公开透明，其在提供确权、便捷线上交易、保证交易可信安全等方面起到了独到的作用［2］。NFT 数字作品，亦称为数字藏品，是NFT 权益凭证指向的数字化作品。通过NFT 这把“钥匙”（即构成NFT 的哈希值），进行全网检索，即可打开“装有”数字作品的链接，访问到该作品。在我国目前大多数平台上交易的NFT数字作品，著作权人往往仅出售了该数字作品的所有权，此时该交易产生了类似于有形出版物转移物权的交易性质，买家可以二次转卖该NFT，但无权将该NFT 数字作品的内容二次复制传播。在该种性质的交易下，用户仅仅买到了关联该作品的数字凭证，而并未买到该作品的知识产权。通常用户购买该NFT后，仅能通过登录该平台欣赏该作品，甚至都不具有下载至本地的权利，用户的复制行为自然被严格禁止，在转卖后，用户便彻底失去对于该NFT的控制，这一技术路径也就阻断了买家对于NFT 数字作品版权人的侵权路径。面对打入交易市场的新兴事物，现有制度能否为NFT 交易场景下产生的交易纠纷提供解决依据并对市场竞争秩序提供制度监管，仍有待观察。但是可以确定的是，伴随着新技术的发展与新交易方式的普及，原有制度存在的与其不相适应的部分必将受到冲击，亟待后续解决与完善。

2022年4月20日，杭州互联网法院公开审理了有关“胖虎打疫苗”NFT 作品的侵权案件，并当庭宣判被告平台侵害了原告的信息网络传播权。该案因成为我国NFT 数字作品侵权第一案受到广泛讨论，透过这些讨论焦点便可发现我国当前著作权法存在与新技术不相适应的相关问题。

首先，被告私自将他人拥有著作权的作品上传是否侵犯发行权。在“胖虎打疫苗”案中，法院一审判定被告科技公司侵犯了原告奇策公司的信息网络传播权。根据我国《著作权法》的规定，被告将他人享有著作权的作品上传至NFT网络平台，使得公众可以在选定的时间和地点预览作品的行为，的确侵犯了原告的信息网络传播权，法院的此点判决值得肯定。但是被告是否仅仅侵犯了原告的信息网络传播权呢？笔者认为不然。要清楚判断被告侵犯的权利类别，应对被告侵权行为的模式进行分段梳理：本案上传用户将作者微博上“胖虎打疫苗”作品保存至本地终端，之后再将其上传至NFT平台以实现“铸造”至区块链，该行为使得上传用户本地终端存储的作品被复制至被告平台的网络服务器中，产生一个作品的复制件，因此该行为的性质为复制行为。该作品在铸造至交易平台之后，其复制件被以出售为目的呈现给公众，以使得公众在选定的时间和地点获得该作品，以决定是否购买，这就是许诺销售阶段，从而侵犯了著作权人的信息网络传播权。虽然前两个阶段既存在复制，又存在信息网络传播的行为，但由于数字化复制该作品是以信息网络传播为目的，即在互联网上向公众提供作品，因此复制行为被信息网络传播行为所吸收，仅判定被告侵犯了原告信息网络传播权并无问题，在这一点笔者与法院判决意见相同，亦符合当前著作权法的观点。

笔者与判决的分歧点在于，私自上传并“发行”NFT 作品的行为是否侵犯了原作者的发行权。现行著作权法意义上的“发行”，是以作品的原件或者复制件进入市场流通作为前提。并且依据《世界知识产权版权组织条约》（WCT）第六条和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）第二条第（e）款的规定，作品“原件”或者“复制品”，为可作为有形物品投放流通的固定的复制品。不难看出，传统著作权法概念里，发行应当是通过有形载体向公众提供，并且基本成为国际上的共识。

在NFT 出现之前的传统数字作品的流通似乎很难适用发行权，其原因在于，数字作品通常通过计算机数据和网络存储与传播，在下一任持有者获得该作品后，上一任持有者并未丧失对该作品的占有，即数字作品在网络传播的过程中，其传播的实际上是作品数据的无限复制件，而不是带有该作品的有形可控的“载体”，因此实际传播的仍然是“信息”，应当受到信息网络传播权的规制。

然而在NFT的销售环节，若有用户选中了该作品，并通过智能合约达成了交易协议并支付了相应对价，该NFT便以转移所有权的形式转移至实际购买用户名下，上一任持有者自交易完成时便丧失对该NFT的占有。相较于传统形式的数字作品传播，其转移的不仅仅是“信息”，还有实打实的所有权，虽然依旧“无形”，但却更加“可控”。

因此，传统著作权法及司法实践通常以载体的“有形”与“无形”作为区别发行权与信息网络传播权的标准，但这在NFT数字作品出现后变得有些不合时宜。在技术与法律愈加深度交融、相互促进的今天，区块链的存证固证作用已在《最高人民法院关于加强区块链司法应用的意见》中被司法实践所承认，笔者认为对于基于区块链技术的NFT应用场景也应当在著作权立法上进行适应性调整。

其次，发行NFT数字作品是否受到权利穷竭原则的规制。权利穷竭原则，又名权利用尽原则、发行权穷竭原则，在英美法系中又被称为“首次销售原则”，意指当作品原件或复制件经著作权人同意进入市场后，著作权人便不得再控制该作品的原件或者复制件再次流通［3］。在杭州互联网法院关于“胖虎打疫苗案”的微信公众号推文中提出：明确NFT 数字作品交易不适用权利用尽原则。其给出理由如下：权利用尽原则的基础是作品与有形载体的不可分，而NFT 是通过网络传播，公众无须转移有形载体便可获得；如果NFT 可以无成本、无数量限制的进行复制，即便主体合法取得，亦难以控制后续传播的文件数量；信息网络传播作品不导致有形载体的所有权转移，不受发行权控制，便缺乏权利穷竭原则的基础与前提。

笔者认可杭州互联网法院在该案中对于平台审查义务及其他相关判决，但对其推文中的关于权利用尽原则的上述观点难以认同，因此对上述三点理由进行回应。首先，第一、三点理由的逻辑出发点依旧是NFT的转移并不是有形载体的转移，从而不适用发行权。对此已在上一部分进行了相关阐述，NFT 交易相比于之前的数字作品在网络上的传播，其最大的特点便是NFT 交易转移所有权，所有权便是意味着权利人对该作品的占有具有排他性，若买家选择公开该作品，亦是基于所有权而行使的展览权，其性质与有形载体已并无二致，这也正是基于区块链的NFT 数字作品的优势特点所在。而该推文中的第二点理由便是NFT 假如被低成本复制，便难以控制后续传播的文件数量。而笔者认为，如果存在推文中第二点理由假设的情形，则该NFT 平台并不能真正属于NFT 平台，因为NFT 平台必然是基于区块链的技术平台，其利用区块链技术给每个上链作品打上独一无二的标签，以防止其被无限量复制而难以寻得原始作品，且NFT平台必定会通过技术措施防止合法上链的作品被非法复制，倘若该作品被非法复制传播，利用区块链技术在维权方面的应用，亦能全网监测侵权作品。此外，对于NFT数字作品交易平台，我国必然将对平台加大规制力度，提高平台准入门槛，核查平台资质。若该平台属于“货真价实”的NFT数字作品交易平台，则该推文中提出的第二点的假设将并不存在。因此笔者认为，杭州互联网法院在微信推文中第二点的假设情形并不能成为NFT 数字作品不适用权利穷竭原则规制的原因。NFT 数字作品交易产业的兴起给传统数字版权法带来的冲击主要体现为对发行权及权利穷竭原则的适用难题。

2 发行权穷竭原则在网络环境下的适用辨析

发行权穷竭原则是基于发行权而产生的一项理论原则，著作权在赋予著作权人对于发行的垄断权益后又对该垄断权进行必要的限制，使得著作权人不得阻止作品在首次发行后的再次流通，其设立目的在于保证著作权人与社会公众的利益平衡，促进文学艺术作品在市场中的传播。发行权穷竭原则最早诞生于1908 年，并逐步得到各国的承认，以不同方式适用该原则，或直接于法律中规定，或将其作为实践中的“潜在默认规则”，并随着现实情形的变动和国情需求进行调整。在我国，虽然发行权穷竭原则并未在法律中明确规定，但是在司法实务中已普遍适用，并逐步得到了理论界与实务界的认可。

然而，数字作品的问世使发行权穷竭原则的适用产生了疑问与争论。在能够且容易确认发行权的时代，对于占主要份额的有形作品，通常出版时进行审查，便可以轻松认定其拥有发行权。而数字化技术的快速发展使得数字作品的发行成本大幅降低，但该技术同时也能导致发行作品的无限量数字化的复制，降低了非法复制他人作品门槛。且网络发行的作品相较于纸质书籍缺少相应的版号标示，难以认定其发行权的合法。发行权难以确认，则发行权穷竭原则的适用也就成了难题。为保护著作权人的利益，各国与国际组织逐步达成了“发行权及其穷竭原则”只适用于以有形载体形式发布的作品的共识。

在学术理论界，对于网络空间中数字作品适用发行权穷竭的争论一直没有停止，总体分为支持与反对两派。部分学者支持网络作品适用发行权穷竭。马驰升［4］认为，网络发行权穷竭的构思总体可行，但应对信息网络传播行为进行合理处置。詹启智［5］认为，发行权权利穷竭不能仅依照载体的形式认定，网络发行作品应当以是否符合相应条件认定。何怀文［6］认为，发行权与作品是否存在载体并无关联，其作出的表现在于作品原件或者复制件的所有权发生转移。另有学者反对网络作品适用发行权权利穷竭。王迁［7］认为，传播的物质载体发生转移是权利穷竭的前提，而网络作品发行是在原件基础上增加新的复制件，并不会伴随物质载体的转移。而黄玉烨［8］认为，因为网络传播与传统作品的发行存在比较大的区别，发行权穷竭不适用于网络环境，但提出了信息网络传播权用尽的理论。

可以看出，支持者均认为发行权的权利穷竭原则并不能单纯以载体的物质性来进行适用判断，并且认为之后技术的发展能够对网络环境下作品的发行权适用提供可能。而反对论也仅是基于当时的网络环境下的作品流通状况提出并不适用发行权穷竭的观点，例如王迁的论文发表于千禧年代，当今的网络已与彼时的网络产生了较大的区别，笔者相信，若各位学者将视野聚焦于当代，同样会产生不一样的思考。

在实践判例中，亦存在对发行权穷竭原则理解不同的情形。在北京磨铁公司诉简帛“藏书馆”APP 侵犯其信息网络传播权一案中，简帛图书馆在二审中抗辩其对用户承担的是“1 对1”的借阅服务，在借给用户书籍后，其他用户对借出的书籍并无阅读权限，即并未在原有上传作品的基础上再增加复制件，认为应当适用发行权穷竭。而二审法院认为当前将发行权穷竭原则引入网络传播领域存在障碍，且即便适用，其亦应当满足“原件复制件的所有权转让”与“转让方向他人传播”数字作品后应删除其存储的文件”两大条件，因此，由于简帛并不能证明其删除了存储文件，判决简帛败诉。

综上，无论是在学术理论界还是在审判实务界，将发行权穷竭原则引入作品在信息网络空间中的传播是具有争议且存在困难的情形。但是，这并不意味着信息网络空间绝对不适用发行权穷竭原则。无论是支持适用者还是反对适用的学者及法院，对未来网络空间适用发行权及其穷竭规则都提出了两个条件：转移所有权、转让方不得保留存储文件。

令人欣喜的是，基于区块链技术的NFT数字作品的交易恰好能够满足在此之前相关学说与判例论述的两点设想，为发行权及其权利穷竭规则在网络空间的适用提供了技术上的可能。

首先，NFT 交易能起到与转移有形载体相类似的所有权转移效果。在NFT 面世之前的网络空间中，基于正当途径的作品传播通常是基于著作权人的使用许可，获得该作品的公众往往仅获得了该作品的使用权，而并不享有该作品的所有权与相关著作权，因此其无权复制或者转让传播该作品。而基于区块链技术的NFT 交易场景中，买家购买该NFT数字作品后，该作品将通过智能合约的形式自动转移至买家名下，并通过区块链进行记录确权。买家获得的并非传统意义上的“使用许可”，而是通过技术获得了该数字作品的“所有权”。因此，该数字作品通过数字签名的形式标记其独一无二的“身份”，实现了其与复制品的区分，通过技术赋予了该作品“稀缺性”。因此，一个数字作品仅能由一个买家进行购买，若NFT 发布者同时上链了多件相同的作品，区块链将非常容易地识别出来，并根据平台规则对其进行标示。综上，NFT 场景下的作品交易能够实现转移所有权的技术效果，使其与实体作品的发售大致相同。

其次，转让数字作品后转让方无法保留该作品的存储文件。传统网络作品流通中之所以不适用发行权穷竭原则，最大的原因是无法确保买家二次转让该作品后其能够删除本地存储设备上的作品副本。即在该场景下，转移的并不是作品，而是作品的无限制复印件，那么便不能控制复印件的数量，进而使得公众能够以低成本甚至无成本获得该作品，导致原著作权人销路受阻。而在NFT数字作品交易的场景下便不存在该困境。对于买家二次转让后的本地删除要求，可以由智能合约来自动实现。在该场景下，智能合约是基于版权的交易规则，由权利人单独制定或者多方进行协商制定，并将其以程序语言的方式确定，当达到交易条件时，将触发该合约的自动执行，从而实现区块链网络上的数字状态及数值的改变［9］。因此，NFT 的交易场景利用区块链技术，实现了在复制件删除的基础上完成数字作品二次销售的功能，保证了作品在传播过程中仅能存在一件，克服了网络传播作品时造成复制件不可控的弊端。

综上，基于区块链技术的NFT数字作品交易场景实现了网络环境下作品交易的“所有权转移”与“转让并删除本地存储文件”两大条件，可以实现“实质上的二次发行”，笔者认为应当将NFT数字作品的发售认定为“发行行为”。而且在NFT场景下，由于技术规则赋予了数字作品以稀缺性，数字作品的购买金额十分高昂，买家购买该NFT即是为了欣赏收藏与转手升值，基于利益平衡原则，区块链技术加强了对于著作权人的权益保障，对于其控制“发行”的权利亦应当设置限制，以实现在“强保护”环境下保障买家转售的权益。而对于限制其发行权的最好方式则是引入发行权的权利穷竭原则，以保证数字作品在该交易模式下的流通。

3 数字版权法律的回应路径

基于区块链技术的NFT 数字作品的交易在带来机遇的同时亦带来了对数字版权法律制度的挑战。如若版权法律不能应对该新技术及新产业及时做出调整，则会受到冲击，不能有效解决交易纠纷，造成版权交易市场秩序的混乱。伴随着技术与法律的进一步交流，数字版权法亦应当对新技术场景作出回应。

3.1 确认发行权及其权利穷竭原则在NFT 作品交易场景下的适用

当前我国《著作权法》仅规定了发行权，并未将发行权权利穷竭原则以法律条文的形式进行确定，且发行权及其权利穷竭仅用于“有形载体”的观点亦是基于通说而确立并适用。而面对NFT的问世，我国著作权法应当打破发行权与有形载体具有不可分性的思维定式，依照技术性质与交易性质，确认发行权及其权利穷竭原则能够在NFT 作品交易场景下适用。我国新著作权法对发行权的规定存在较为开放的解释空间，在其实施细则中可以对新技术场景的适用加以明确。

3.2 规制NFT作品的发行人应当是著作权人

在“国内NFT侵权第一案”中，正是由于NFT的发行人将其不享有著作权的作品上传至NFT 平台并发行，才导致了其对著作权人的侵权。在区块链尚未普及应用的今天，并非所有作品都经过“上链”处理。若侵权人将其不具有著作权的作品首次上传至区块链平台，区块链并不会识别出此为盗版作品，一旦“上链”成功，则后续真实著作权人再上传时，“被盗版作品”会被错误认定为“盗版作品”，从而无法上链，造成其重大损失。且由于区块链的分布式存储的技术特性，删除一个已上链作品非常困难。因此，应当健全数字版权审查法律法规，在新场景引入相应的版权审查机制，确保NFT发行者拥有相应著作权。

3.3 确立NFT 作品发行行为吸收复制行为的规则

在互联网环境中的作品传播，必然离不开对作品的技术性复制，NFT 数字作品的传播亦是如此。在传统网络传播中，如果是为了信息网络传播而对作品进行复制，则认定为信息网络传播行为吸收了复制行为，在侵权案件中仅判定侵犯信息网络传播权而不是侵犯其复制权。而在NFT 数字作品的交易中，发布者上传其本地作品，则是将其本地存储的数字作品复制于网络NFT服务器平台上，存在不可避免的技术性复制，此时，数字化复制的过程类似于侵权发生时的印刷拓印行为，基于此，应当确立NFT作品发行行为吸收复制行为的规则，在侵犯NFT发行权案件中，防止对同一行为的重复评价。