专利开放许可收费标准形成机制及创新

李文江

（河南工业大学，河南 郑州 450001）

0 引言

2020 年11 月12 日，在浦东开发开放30 周年庆祝大会上，习近平总书记指出：“打好关键核心技术攻坚战，加速科技成果向现实生产力转化，提升产业链水平，为确保全国产业链供应链稳定多作新贡献”。2021 年，中共中央、国务院印发《知识产权强国建设纲要（2021—2035 年）》（以下简称《纲要》），《纲要》不仅提出到2035 年实现符合中国特色、达到世界水平的知识产权强国目标，而且确立了四个预期性重点指标，其中有一个具体的预期目标，即在GDP 中专利密集型产业增加值到2025 年占比达到13%，对专利在经济增长中的贡献度提出了要求。贯彻上述精神，要求提高专利成果转化率，而专利许可是促进专利转化的主要法律途径。我国引进专利开放许可制度，完全体现了专利许可方式的创新，在推进专利开放许可制度时，最关键的影响因素是专利开放许可费标准，其合理性不仅调节许可双方的利益关系，而且直接关系到专利开放许可的成败。我国《专利法》中对专利开放许可费作出了单向性、主动性规定，但由于许可费标准形成缺乏权威性规定，因此，在该制度具体实施过程中，仍然需要对开放许可费的形成机制作出后续落实安排，以更好地发挥该制度的作用。

1 专利开放许可费及形成机制的研究现状

1.1 国外研究现状

国外关于专利开放许可费问题的研究集中表现在以下四方面。

第一，关于专利开放许可费定价主体问题。英国、德国、法国、巴西等国家均实施专利开放许可，但许可费的确定由当事人协商，协商未果由政府确定。如《德国专利法》第23 条规定，当事人不能达成合意时，由国家专利机关介入干预。《法国知识产权法典》第L613-10 条不仅规定开放许可费用标准由法院介入，而且规定了介入条件，即专利开放许可实施一年后，当事人认为显失公平，可以申请许可费变更。

第二，参与专利开放许可的企业对许可奖励政策和许可费标准的关注度较高。德国学者鲁迪克（Rudyk）根据其建立的数学模型发现，专利权人参与专利开放许可的动力之一是专利年费的减免，为此德国、英国等均规定对实施开放许可的专利权人给予年费50%的优惠；部分创新能力较强的大型企业，虽然对专利年费减免并不敏感，但是，在创新过程中形成了不少非自身需要的专利，因此也期望将这部分专利纳入开放许可；部分行业精英企业，认为通过专利开放许可，对外有利于促进企业经营形象的提升，对内可以更好地挖掘企业研发人员的创新潜力，提高专利许可费收益［1］。

第三，影响专利开放许可费的主要因素。欧盟专利法引进专利开放许可制度较早，而且已经取得一定成效，但是，关于开放许可费的形成机制问题一直存在争议。英国葛吉案判决意见认为，在药品专利开放许可中，确定许可费率主要考虑三个部分：一是研发成本，这是对专利权人投入的基本补偿；二是销售成本，是指专利权人为该药物创造和维持市场而产生的促销费用的补偿；三是合理利润，这是对专利权人在技术研发中所作贡献的经济回报，通常以投入为基数并确定合理利润率计算。因此，专利开放许可费应该包括发明投入和合理利润［2］。

第四，专利开放许可费的性质。在英国布罗卡德斯案中，涉及专利开放许可费标准问题，本案判决中对其标准作出了“合理补偿”（reasonableremuneration）的解读。究竟专利开放许可费标准应该满足“充分补偿”还是“合理补偿”。本案法官认为，基于专利权人之间的价格竞争机制问题，专利开放许可费标准应当体现“均衡”补偿，最低要求是对专利权人的研发成本给予有效的补偿［3］。

1.2 我国研究动态

我国学者主要针对专利开放许可费形成机制进行了集中研究。

首先，部分学者认为，合理确定许可费率，应当是专利权人与潜在被许可人之间进行“有形”协商的模式，理由在于相对于意欲实施人而言，法律规定由专利权人单方确定专利许可费标准，可能使其处于完全被动地位，失去平等谈判的机会。如果允许专利许可的当事人对许可费标准进行协商，全面反映双方诉求，可能更具有合理性。上述观点虽然具有一定的代表性，但显然不符合“开放许可”的要求。我国主流观点更倾向将许可费标准制定的权利赋予专利权人，虽然可能存在不合理性，但可以发挥“开放许可”机制的优势，即程序更简便、更有效率。

其次，专利开放许可费标准的特别形成机制。有学者认为，如果出现专利开放许可费标准纠纷，仍然需要通过行政裁决和司法途径解决，其时间成本可能并不比事先谈判确定许可费标准低。这一观点显然是对《专利法》关于开放许可费标准规定的误读。即使因为专利开放许可费标准出现纠纷，也绝对不是因为标准的高低问题，自然是因为实施人未能履行专利权人规定的许可费标准和费用支付方式。

2 专利开放许可费标准决定专利开放许可的成败

专利开放许可制度的实施，不仅受到专利质量的影响，也取决于许可收费标准的合理性。许可费标准的决定性可以从专利法规定和许可费的性质进行论证。

2.1 《专利法》对开放许可费标准及其形成机制作出的规定

新专利法中关于专利开放许可的规定包含三个条款。

第50 条规定了专利开放许可的声明与撤回。专利权人确认开放许可，需要向国家专利局提交书面方式的声明，书面声明中最重要的是明确许可使用费标准和支付方式，国家专利局对声明公告后专利开放许可即告成立。为了保障许可费标准的合理性，要求实用新型、外观设计专利提供专利权评价报告。如果专利权人撤回开放许可声明，也要提交书面申请，但撤回开放许可声明并不影响在先开放许可的效力。

第51 条对专利实施许可的获得、年费减免与许可使用费等作出了规定。与专利权人的开放许可书面声明相对应，意欲接受开放许可的单位或者个人，如果对国家专利局公告的许可使用费、支付方式没有异议，书面通知专利权人并履行支付义务后，即可获得专利实施许可。为了鼓励专利权人参与专利开放许可，对于成功实施专利开放许可的专利权人，给予应交专利年费的减免，开放许可费标准必须低于普通许可费标准。

第52 条规定了开放许可纠纷解决的处理。一旦发生纠纷，当事人可以协商解决；如果不愿协商或者协商不成，当事人可以请求国务院专利行政部门进行调解，也可以向人民法院起诉。

2.2 许可费标准影响专利开放许可的实施

2.2.1 开放许可费是实施开放许可的主要条件。专利开放许可费的确定并公布是开放许可制度实施的前提条件。这一费用，与一般许可、强制许可的费用存在明显区别，前者适用于《专利法》，一般许可费用形成适用于《民法典》合同编［4］，强制许可费标准兼受到《民法典》和《专利法》的规制。

2.2.2 开放许可费标准的高低影响开放许可的实施。开放许可属于法定许可、自愿许可的范畴，专利权人作为法定定价主体，其确定的许可费标准对开放许可影响重大。如果许可费标准过高，必然使意欲被许可人望而却步，开放许可难以实施。如果许可费标准过低，必然导致专利权人的收益损失。因此，使开放许可费形成科学机制，除了专利权人依法行使定价权外，也离不开政府的许可费标准矫正机制，以此保障许可费标准的合理性。

3 《专利法》对开放许可费形成的基本要求

专利开放许可费的确立是一把双刃剑，一方面，它是专利权人研发投入的基本回报，为了激励专利权人参与开放许可，需要具有“均衡补偿”的属性；另一方面，开放许可费标准是否合理，必须接受社会检验，其标准过高，潜在被许可人不予接受，开放许可难以达成。因此，专利权人在确立许可费标准时，既要全面分析影响许可费标准的要素，又必须考虑《专利法》的要求。笔者认为，《专利法》对专利开放许可费标准提出了三个基本要求。

3.1 法定性

《专利法》第50、51、52 条对专利开放许可制度作出了规定，而且专利许可费问题是规定中的重点内容。一方面，专利权人在发布专利开放许可声明时，必须明确专利开放许可费的支付方式和费用标准；另一方面，被许可人只有按照声明要求向专利权人支付许可费用并通知许可人，才具备实施开放许可专利的条件。可见，专利开放许可费形成具有法定性，具体表现在：第一，确立许可费标准和支付方式，是专利权人的法定权利，也是被许可人的法定义务。第二，专利开放许可声明中关于许可费标准和支付方式具有公开性，由国家专利局统一向社会公众发布，潜在被许可人都可以通过官方渠道查询，不需要一一询问专利权人。第三，专利开放许可费标准由官方发布，不仅意味着公开内容的权威性，而且一旦就专利开放许可费发生纠纷，官方发布将发挥类似专利许可合同登记的效力，成为司法裁判的重要依据。第四，专利许可费标准具有确定性，一经公布，无论是专利权人还是国家专利局都不能随意更改，即使在允许修改标准的部分国家，也需要一个相对长的稳定周期，不能随时调整。以上分析可见，法定的许可费标准将使专利开放许可费领域的交易成本有所降低。

3.2 自主性

专利开放许可费形成的自主性，同时体现了不限制性。其自主性表现在：从专利权人角度出发，专利法赋予专利权人自主决定开放许可费标准和支付方式，未加任何限制。专利权人依据专利的法律价值、技术价值和经济价值，在开放许可声明中明确自身期望获得的许可收益。从潜在被许可人角度考察，虽然专利权人享有自主定价权，但是潜在被许可人可以在众多专利中进行选择，选择更适合自身实施的专利成果，而且实施过程中，生产规模、数量、销售价格等都不受任何限制。可见，开放许可双方在许可费问题上各自享有相对的独立自主权。

3.3 非歧视性

非歧视性主要针对专利权人所作的限制，除了上述法定性、自主性所体现的非歧视性含义，还包括：一是专利权的公开声明是对社会作出的承诺，不具有特定性，任何人都可以作出实施或不实施的选择；二是专利权人除了提出费用标准和支付方式，不附带任何附加条件，既不会因人而异，也不会因实施规模大小更改许可费标准；三是开放许可费标准一经公布，将接受国家专利局和社会的监督，也使得歧视性难以成立。

4 构建专利开放许可费形成的定价机制

在开放许可的许可费定价机制上，《专利法》第50 条规定由专利权人确定许可使用费的支付方式和收费标准，虽然可能降低收费标准的谈判成本，提高实施效率，但这一简单规定，可能带来一些不合理问题，从而影响许可效率。

专利开放许可费的定价机制是推进专利开放许可的焦点，直接平衡专利开放许可过程中当事人双方的利益关系。我国《专利法》对专利开放许可费形成作出了规定，其定价机制主要包括定价原则、定价主体、定价依据、支付方式和定价标准等。

4.1 定价原则

4.1.1 符合《价格法》规定的原则。首先，专利许可收费标准应该受价格法规制。《价格法》第2 条明确规定，本法适用于境内发生的价格行为。其价格包括商品价格和服务价格，商品价格是指各类有形产品和无形资产的价格。专利作为无形资产，其价格必须接受《价格法》规制。其次，按照《价格法》和《专利法》规定，专利开放许可费标准属于市场调节价性质，一方面我国《价格法》没有将专利价格明确纳入国家定价、国家指导价的范畴，另一方面，《专利法》将专利开放许可费明确为专利权人自主定价。其三，专利权人自主定价并非自由定价，其价格行为仍然受到政府监督。因为《价格法》第18条规定了5 种情形的价格，在必要时可以实行政府指导价或者政府定价，其中第三种情形就是“自然垄断经营的商品价格”，笔者认为，专利应该是自然垄断经营的特殊商品，其价格行为离不开政府监督。其四，专利开放许可费标准虽然法定由专利权人自主确定，但是在确定时应该遵守《价格法》规定的自主定价原则，即公平、合法和诚实信用的原则。

4.1.2 符合评估价值原则。《价格法》第8 条规定“经营者定价的基本依据是生产经营成本和市场供求状况”。那么，专利开放许可收费标准确定的依据应该专利价值评估结果，或者专利转让可预测的价格。

4.2 定价主体

我国《专利法》赋予专利权人相对完整的定价权。考察域外代表性国家关于开放许可费定价主体的规定，大多国家都赋予了意欲实施人参与许可费制定的权利，甚至有的国家规定由专利权人与被许可人协商确定许可收费标准，但是，笔者认为，定价主体多元化，不利于激励专利权人参与，也不符合专利开放许可规则的制定初衷，应该将定价权赋予专利权人，其理由：一是开放许可不是普通许可，是专利权人面向社会“一对多”的交易，其收费标准对于任何潜在被许可人都是统一的，不是“一户一议”，因此，单一定价主体，有利于减少协商、签约等程序，提高许可效率；二是有人担心许可费标准在单一定价主体下，可能出现盲目定价、价格偏高，不利于许可达成，虽然此问题不可能绝对避免，但绝大多数专利权人是以交易为目的参与开放许可，必然会考虑潜在被许可人对许可费标准的认同态度，因为许可标准过高势必丧失许可实现的希望，不符合专利权人参与开放许可的初衷；三是决定开放许可成立的要件，不完全取决于专利权人制定的许可收费标准，一定程度上潜在被许可人是否接受收费标准起到了决定性作用，因此，潜在被许可人对收费标准的态度才是对收费标准的最好矫正。

4.3 定价依据

《专利法》规定实用新型和外观设计专利提出开放许可声明的，应当提供专利权评价报告。发明专利应当由专利权人提供收费标准的依据，既可以是第三方所作的专利价值评估报告，也可以是自行评估的结论。在专利价值评估中，影响专利开放许可费标准的因素多元，主要包括如下因素：第一，专利的研发投入。此为影响许可费标准的基本因素，是许可费的最低界限。第二，已经存在的专利普通许可费标准。如果声明开放许可的专利已经实施普通许可，那么普通许可费标准将成为确定开放许可费的重要参考，如在英国，开放许可费标准不高于普通许可费的50%。第三，实施专利的预期收益。专利作为一种特殊商品，区别于一般商品，其价值虽然受到研发成本的影响，但主要取决于专利实施的预期收益，因此专利价值评估最主要的任务就是评估专利在使用中产生的收益。第四，专利实施的风险主要表现为技术风险，有时专利实施离不开专利权人的技术指导，因此，专利权人后期指导费用也是开放许可费的重要组成部分。第五，专利保护期限和许可使用的时间点。一是不同的专利形式影响许可费标准的确定，一般情况下发明专利技术含量高，许可费自然较高；二是不同专利的法定保护期限，也是影响专利价值的重要因素；三是许可使用时点在专利有效期内，在刚刚授权或保护期即将届满的时点实施开放许可，其收费标准必然差别较大。

4.4 支付方式

我国《专利法》将开放许可费支付方式的决定权同样赋予了专利权人，由专利权人在声明中与收费标准一并提出。国家知识产权局在指导性意见中，建议许可费支付方式参照《民法典》技术合同章第846 条规定，即技术使用费支付方式。该支付方式一般有两种，既可以在约定实施时间的基础上，一次性支付；也可以规定分年度支付，甚至规定灵活性支付方式，如按照“入门费+提成”的方式。影响灵活支付方式的因素较多，既可以依据实施时间长短规定，也可以依据实施规模、实现收益等予以确定［5］。

4.5 标准形成

对于开放许可收费标准，各国都坚持较低收费标准原则，英国确定为专利转让价格的5%。其实体现了国家的最高限价标准，不能突破5%。我国引入此制度的目的除了提高专利许可效率，就是推行较低许可费率，促进实体经济高质量发展。有学者主张，明确专利开放许可声明为要约邀请，即法律只对开放许可声明的内容进行有限地约束，许可费的支付方式、标准等合同成立的必要条件由双方当事人依据意思自治原则进行确认［6］。上述观点其实是混淆了开放许可与普通许可的区别，用普通许可费形成机制替代了开放许可费形成机制，降低了许可效率，也失去了许可方式创新的意义。在此可以针对专利权人完全享有定价权可能出现的问题及其优化进行分析。

首先，许可收费标准由专利权人确定，可能出现三种情形：一是收费标准合理，得到潜在被许可人认同，许可效率达到提高；二是收费标准比较低，潜在被许可人使用踊跃；三是收费标准高于合理界限，潜在被许可人不接受，可能失去开放许可的应有作用。因此，如何回避出现上述第三种情形，需要立法者和国家专利机关通过费率矫正机制加以解决。

其次，固定的收费标准如何适应未来市场和技术环境变化的需求。影响专利许可使用收费标准的因素很多，既有价值大小的因素，又有剩余有效期长短的问题，还有现有技术环境和消费市场环境的影响［7］。因此，专利权人确定的许可收费标准不应该一成不变，应该随着时间变化而合理调整，收费标准如何按照时间比例和许可效果梯次调整，也是收费标准合理化进程的重要指标［8］。

再次，依据《价格法》，价格形成主要有三种形式，即国家定价、国家指导价和市场调节价，只有国家定价方式属于无议价空间的价格形成机制。而作为市场调节价性质的开放许可费标准，既要体现价值规律和市场要求，也需要符合《价格法》的规定。

最后，按照现有收费标准的形成机制，潜在许可人认同并支付许可费用，许可合同才能成立，低于标准付费或不付费的专利使用，可能直接导致专利侵权，不会出现涉及许可费的纠纷问题。

5 专利开放许可费标准实施机制创新

为了推动专利开放许可，扩大开放许可的范围，除了构建合理的许可费标准形成机制，还需要创新开放许可费标准的实施机制。

5.1 推动专利开放许可的许可费机制创新

推动专利开放许可关键是解决专利开放许可费标准过高的问题，即构建矫正机制。笔者认为，专利权人选择开放许可方式，其目的在于提高专利许可的效率，一般大概率不会出现许可费过高的情形，但是，受利益机制影响，一旦出现许可费标准过高，势必影响开放许可的实施。因此，建议引入矫正机制，即在一定时间内许可不能成立，设立许可费标准自动下浮的规则，规则制定可以参考拍卖制度的“流拍”即底价下浮机制，如规定开放许可3 个月期满无被许可人响应的，其原定收费标准下浮10%；期满6个月无被许可人响应的，在原收费标准基础上下浮20%；以此推进，以下浮30%为最高限幅。如果满9 个月仍然无被许可人响应的，该专利自动退出开放许可名单。专利权人如果继续声明开放许可，重新确定许可费标准。

5.2 扩大专利开放许可的许可费机制创新

5.2.1 国家提出了扩大开放许可的要求。扩大专利开放许可，关键是调动越来越多专利权人参与开放许可的积极性，突破口就是高校专利。2020年2 月，教育部、国家知识产权局、科技部发布了《关于提升高等学校专利质量促进转化运用的若干意见》（教科技〔2020〕1 号），该意见中明确提出“创新许可模式”，支持高校提高专利转化效率，对于授予专利权满三年无正当理由未实施的专利，面向社会实施开放许可。

5.2.2 浙江省高校专利免费开放许可提供了实证经验。2020 年8 月，浙江省《浙江省实施专利转化专项计划助力中小微企业创新发展三年行动方案（2021—2023 年）》，由浙江省市场监管局发布征集通知，率先对“免费开放许可”制度进行探索。首批动员本省14 所高校声明对379 件专利实施免费开放许可，其特点：一是开放许可的专利呈现出发明专利占比高、方法专利多、单次许可期限长、许可费全免、产业分布集中在制造业、新授权专利多、覆盖面广等；二是首批379 件免费开放许可的专利，社会关注度高，企业响应热烈，6 365 家企业通过专利精准匹配系统接受了推送。

5.2.3 扩大许可的许可费机制创新。首先，对高校专利全面实施开放许可。以河南省为例，第一，全省高校专利资源比较丰富，据河南省教育厅文件显示，2017 年以来，全省高校共获得授权的专利38 678 项，其中发明专利11 313 项，实用新型专利25 632 项，外观设计专利1 733 项。近40 000 项专利，为实施开放许可准备了条件。第二，有利于唤醒高校的“沉睡专利”，将“苦于创新无门的企业”和“高质量专利无法落地的高校”串联起来，打造双赢甚至多赢的局面。一方面，提高了专利供需双方信息透明度，进一步促进高校科研成果赋能产业，更好地实现了高校服务社会的职能；另一方面，也可以大幅降低许可谈判的难度，减少专利转化应用的成本，促进众多中小微企业的健康发展。其次，建议对公立高校的专利实施较低收费标准的开放许可使用，进一步建议对50%以上的专利实施免费开放许可。其可能性在于公立高校的专利常常被称为“财政性专利”，其大部分专利的研发投入、专利申请、专利维护等费用都是高校使用财政资金完成的，从专利产生的资金投入考察，为实施高校专利免费开放许可提供了可行性和合理性。当然，免费许可不能忽视专利权主体的利益，对于成功实施开放许可的专利，应该对其发明人和作为专利权人的高校予以相应的奖励。