中心辐射型垄断协议的认定标准——兼评《反垄断法》第19条

丁国民, 杨 舒

(福州大学 法学院,福建 福州 350108)

一、中心辐射型垄断协议的认定标准与实践困境

2022年修订的《反垄断法》规定了中心辐射型垄断协议的定义,认为其是经营者组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助的一种垄断行为(1)《中华人民共和国反垄断法》第19条。。综合国内外文献,可以这样形容中心辐射型垄断协议:像车轮有轴心、辐条和轮圈一样,中心辐射型垄断协议有轴心(Hub)经营者和多个辐条(Spoke)经营者,轴心经营者和每个辐条经营者之间处于产业上下游关系,每个辐条经营者之间处于竞争关系,辐条经营者利用和轴心经营者达成的纵向垄断协议,而实质上在辐条经营者之间达成了横向垄断协议。即中心辐射型垄断协议是兼具横向垄断协议和纵向垄断协议双重性的新型垄断协议[1],以纵向垄断协议的外观掩盖横向垄断协议的实质[2]。中心辐射型垄断协议也被称作中心辐射型卡特尔或轴辐协议,卡特尔作为竞争者之间的联合行为,德国《反对限制竞争法》对之作出了最明确的一般禁止规定[3],因此中心辐射型垄断协议也应适用一般禁止规定。我国学者认为,中心辐射型垄断协议的认定标准具有独特性[4],因此需要厘清中心辐射型垄断协议的认定标准。本文通过分析我国两个典型中心辐射型垄断协议案件的具体认定过程,阐释我国中心辐射型垄断协议的认定标准和实践困境。

1.我国中心辐射型垄断协议的认定标准

我国中心辐射型垄断协议的认定标准一般由行为一致性和意思联络两要件构成。一方面,在学理上,我国学者认为,鉴于中心辐射型垄断协议实质上属于横向垄断协议,其认定标准可以参照我国《反垄断法》第13条第2款“其他协同行为”的认定标准[1],因此,中心辐射型垄断协议的认定标准参照经营者协同行为的认定标准,由行为一致性和意思联络两个构成要件组成[1]。而协同行为则包括了明示的协同行为和默示的协同行为[5]。另一方面,在实践中,我国中心辐射型垄断协议的两个典型案件“湖南保险行业案 ”(2)新华社.湖南查处首起垄断案件 7单位被处罚金219万元[EB/OL].(2012-12-28)[2022-11-24].http://www.gov.cn/jrzg/2012-12/28/content_2301393.htm.和“湖北联兴公司案”(3)湖北省市场监督管理局鄂市监终止字(2018)1号终止调查决定书。应用了行为一致性和意思联络两要件标准。

(1)行为一致性要件 行为一致性是指控制或协调中心对上游或下游被辐射主体提出了相同的交易条件[1]。这种交易条件一般包括两类:一类是限定价格、限定地域、限定数量行为:一类是保障垄断行为执行的监督行为,如保证金、监督检查措施、最惠国待遇条款[6]等。

在“湖南保险行业案”中,保险行业协会和财险公司的行为满足限定价格和地域、监督垄断协议执行的一致性要件。在“湖南保险行业案”中,协同行为中的行为一致性要件表现为,保险行业协会作为轴心经营者,通过协议、自律公约或者开会并落实执行的方式,组织下游11家财险公司达成分割新车保险销售市场(限定地域)和固定新车商业保险费率折扣价格(限定价格)的横向垄断协议。其中分割销售市场的“合作协议”和固定价格的“自律公约”是明示的横向垄断协议,召开固定价格的会议并让财险公司落实执行是通过默示的行为签订的间接横向垄断协议。不过,本案中保险经纪公司和新车保险服务中心作为财险公司的上下游经营者,也参与了分割销售市场和价格垄断行为,但没有承担反垄断法上的责任。因此,应当明晰辐条经营者的范围,只要财险公司上下游的其他公司也参与了垄断行为,本质上构成了横向垄断协议,那么就应当把财险公司上下游的其他公司无差别地列入被处罚的辐条经营者范围。

在“湖北联兴公司案”中,湖北联兴公司设置民用爆炸物品管理系统的行为满足限定销售数量的一致性要件。在该案中,协同行为中的行为一致性要件表现为,湖北联兴公司作为轴心经营者,通过章程、公司内部管理文件和协议等方式分别组织上游所有生产企业和下游所有销售企业,使用该公司开发的购销综合管理系统,使得所有生产企业在上游达成横向垄断协议,所有销售企业在下游达成横向垄断协议,其中,生产企业和销售企业均通过默示同意使用购销综合管理系统的方式达成了横向数量垄断协议。简言之,在章程、公司内部管理文件和协议中,轴心经营者湖北联兴公司分别对上游的所有生产企业和下游的所有销售企业提出了相同的交易条件,即使用特定的购销综合管理系统限定销售数量,符合协同行为中行为一致性要件。

(2)意思联络要件 意思联络是指参与中心辐射型垄断协议的主体对垄断行为的内容和结果事先有全面的了解,产生了“平行认识”[1]。意思联络包括明示和默示两种,明示的意思联络是通过书面或口头协议等方式明确提出了自己的条件,默示的意思联络是虽未明确提出自己的条件,但是已知自己收到了信息,且知道其他人也收到了同样的信息,并未对收到的信息提出反对。

在“湖南保险行业案”中,保险行业协会和财险公司的行为基于合同和自律公约满足明示的意思联络要件。财险公司通过签订协议和自律公约的方式保障了新车保险业务必须在新车保险中心办理,并许诺5%的折扣加以诱导。财险公司通过书面或口头协议的方式对分割销售市场和固定价格的横向垄断协议的内容和结果事先有全面的了解,符合直接的意思联络要件。但是,湖南瑞特保险经纪公司和娄底市新车保险服务中心作为财险公司的上下游经营者,其参与签订书面协议的行为也符合横向垄断协议的意思联络要件,但并未承担反垄断法上的责任。对此,根据平等性原则,参与价格垄断的经营者应当平等、无差别地承担反垄断法上的责任。

在“湖北联兴公司案”中,湖北联兴公司设置民用爆炸物品管理系统的行为基于合同满足明示的意思联络要件。所有的生产企业与湖北联兴公司签订了《销售代理合同》,同意使用湖北联兴公司开发的购销综合管理系统;所有的销售企业与湖北联兴公司签订了《产品购销委托合同》,同意使用该购销管理系统,最终,湖北省内所有民爆产品的销售通过该系统。湖北联兴公司设置民用爆炸物品管理系统的行为构成了排他性销售合同,排除了用户与其他企业交易的机会。生产企业和销售企业通过书面协议的方式对限定数量的横向垄断协议的内容和结果事先有全面的了解,符合直接的意思联络要件。

2.中心辐射型垄断协议认定中的实践困境

实践中,中心辐射型垄断协议认定中存在横向意思联络的证明标准不明确、算法技术增强横向意思联络的证明难度和算法合谋的识别标准难以廓清的困境。

(1)横向意思联络的证明标准不明确 横向意思联络分为明示的横向意思联络和默示的横向意思联络两种,其中,默示的横向意思联络证明较困难,一般通过“附加因素”证明[7]。在证明横向意思联络的过程中,如果直接证据较难获取,可以根据经营者市场行为的一致性、意思联络或者信息交流、合理解释、相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等间接证据加以认定(4)《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第9条和《禁止垄断协议暂行规定》第6条。。因为上述间接证据是认定经营者之间意思联络的“附加因素”,所以间接证据的证成有助于证明横向意思联络的存在,进而判定经营者之间存在协同行为,但法律尚未明确规定上述间接证据的含义和证明力,容易造成同案不同判的情形。因此,平台经济领域中心辐射型垄断协议中横向意思联络的证明标准仍处于不明确的状态。而对于非平台经济领域,法律尚未明确认定在传统交易情形下协同行为间接证据的范围和证明力,容易割裂中心辐射型垄断协议在平台领域和非平台领域的认定标准,造成对传统领域和平台经济领域竞争保护的不对等。例如,“湖南保险行业案”中,仅保险行业协会和财险公司承担反垄断法上的责任,而同样签订分割销售市场和固定价格垄断协议的保险经纪公司和新车保险服务中心并未受到反垄断法的制裁,属于未平等适用反垄断法,该现象亟需中心辐射型垄断协议横向意思联络的证明标准明确化。

(2)算法技术增强横向意思联络的证明难度 经营者利用算法技术达成中心辐射型垄断协议或者逃避反垄断法的追责,主要体现在增强横向意思联络的隐蔽性和让监管部门的“意图测试”失灵两方面。

一方面,算法技术使得中心辐射型垄断协议横向意思联络更加隐蔽。例如,算法能够在自主学习的过程中从经验以及反复博弈中习得最优定价策略:与竞争对手合作,此时,经营者可以主张这样的免责事由——这是算法自主学习的过程,并不是人类主导的过程[8]。尽管算法能够更快地对资源进行重新分析,具有促进竞争效应,但是算法往往被经营者利用,出现价格共谋的现象,展示算法反竞争效应的另一面[9]。大数据下价格算法的应用促成了默示共谋与中心辐射型垄断协议的达成[10],在反垄断法上,算法合谋往往表现为算法协议行为。算法协议行为是指经营者通过算法技术达成排除、限制竞争的协议或决定,或通过算法技术监督垄断协议的实施[8]。例如“Eturas公司折扣算法案”(5)Eturas UAB and others v Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba, Case C-74/14, ECLI:EU:C:2016.中,被告Eturas旅游行程服务平台公司通过统一的算法与各旅行社协商,将折扣控制在3%以内,各旅行社在事实上默示折扣算法的合理性并加以接受。该案中,经营者采用算法技术的目的是达成固定价格的中心辐射型垄断协议。再如,在“亚马逊在线海报固定价格垄断诉讼案”(6)U.S. v. Daniel William Aston and Trod Limited, No. CR 15-0419 WHO (United States District Court, Northern District of California, San Francisco Division, 2016).中,亚马逊网站的海报销售商与其他销售商达成固定较高价格的协议,又统一编写算法监督提高价格。该案中,经营者采用算法技术的目的是监督业已达成的横向价格垄断协议的实施。

另一方面,由于算法决策存在“黑箱”[11],使得反垄断法上的“意图测试”失灵[8],增强了中心辐射型垄断协议横向意思联络的证明难度。换句话说,监管部门看不到算法是如何决策的,无法判断经营者是否知悉相关信息并参与共谋。执法者对“意图测试”的证明仍然是按照传统合意标准,收集经营者协商的证据,算法决策的“黑箱”使得监管部门难以收集经营者协商过程的证据,导致对经营者排除、限制竞争意图的证明更加困难。

(3)中心辐射型垄断协议中算法合谋的识别标准难以廓清 在中心辐射型垄断协议中,由于算法合谋缺乏传统意义上的协议形式,导致识别标准难以廓清,但经营者利用算法对市场竞争秩序造成实质性损害的合谋行为亟需规制。

一方面,在传统的反垄断法理论方面,美国联邦上诉法院法官,法律经济学家的创始人波斯纳(Reichard Allen Posner)提出,在垄断协议不明确时,可以通过固定而集中的市场结构证明默示合谋[12]。但是,不依赖市场结构是算法合谋的重要特点,因而挑战了传统的反垄断法理论[8]。换句话说,固定而集中的市场结构不属于算法合谋的必须条件,在任何市场结构中,算法服务商只需要统一的算法规则和互联互通的大数据支持,就可以通过整合同行业历史上的商品和价格等信息,达成下一步统一的算法决策,在控制定价和生产销售等方面达成算法共谋,为中心辐射型垄断协议的达成构造交易结构和条件。在算法合谋对传统反垄断法理论的冲击下,中心辐射型垄断协议中算法合谋的识别标准须予以回应,以维持反垄断法理论的逻辑一致性。

另一方面,在反垄断法法规方面,现有法规未明确中心辐射型垄断协议中算法合谋的识别标准,因此算法合谋因素的叠加加大了中心辐射型垄断协议的查处难度[13]。在中心辐射型垄断协议中,算法合谋由于没有明显的意思联络,导致缺乏反垄断法要求的直接合意证据,因此相关法规亟需明确中心辐射型垄断协议中算法合谋的范围和识别标准。

二、美国限缩的中心辐射型垄断协议的认定标准

在立法方面,美国中心辐射型垄断协议适用《谢尔曼法》第1条“禁止限制贸易的协议、联合和共谋”[12],即垄断共谋需要以“协议、联合和共谋”为构成要件。《谢尔曼法》的立法动机是规制美国经济中的垄断化现象,但未将认定垄断的清晰标准写进法规,而是希望法官在判例法的实践中协调公平竞争与效率的关系,达成一致的法律规则,并保障该等法律规则不违反成文法规定。

此外,基于判例法的传统,1972年美国联邦第六巡回法院在审理Elder-Beerman Stores v. Federated Department Stores中确立了中心辐射型垄断协议的认定标准,三个典型案件“州际电影公司诉美国案 ”(7)Interstate Circuit, Inc. v. United States, 306U.S. 208(1939).“玩具反斗城案”(8)Toys “R” US, Inc. v. FTC, 221F. 3d 928(2000).“苹果电子书案”(9)Toys “R” US, Inc. v. FTC, 221F. 3d 928(2000).完善了中心辐射型垄断协议的认定标准,具体而言该标准包括三个要件:存在整体的非法计划、参与者了解计划的目的和后果且知道存在其他参与者、有证据证明参与者对计划的积极参与(10)陈永伟.轴辐协议的前世今生[EB/OL].(2020-12-07)[2022-11-24].http://www.eeo.com.cn/2020/1207/442814.shtml.。第一个要件是客观要件,对应我国的行为一致性要件;第二个要件是主观要件,对应我国的意思联络要件;第三个要件是行为要件,对应我国诉讼法中的举证要求。三要件标准不存在冲突,其标准认定较为严格,属于限缩的中心辐射型垄断协议。

在反垄断法理论方面,各国反垄断法一般把垄断行为分为两类,分别适用本身违法原则和合理分析原则[3]。适用本身违法原则的垄断行为包括固定价格、固定数量、划分销售市场等“恶性卡特尔”,原告无需证明该行为的反竞争性,行政执法机关或司法机关也不必调查该行为的目的和后果,无需进行经济分析就可以直接认定构成垄断行为。合理分析原则适用于企业出于提高经济效益目的而作出的垄断行为,被告可以提出效率抗辩,行政执法或司法机关需要作出是否豁免垄断责任的决定。另外,在反垄断法理论方面,横向垄断协议因其明显排除或限制竞争而适用本身违法原则,纵向垄断协议一般适用合理分析原则[4]。由于中心辐射型垄断协议以纵向垄断协议形式掩盖横向垄断协议的本质,美国中心辐射型垄断协议的认定标准主要适用本身违法原则,例如“苹果电子书案”中法院以本身违法原则进行裁判[4]。对中心辐射型垄断协议适用本身违法原则是对反垄断法自身逻辑的遵循,有助于提高法律的确定性。另外,由于中心辐射型垄断协议中纵向垄断协议和横线垄断协议难以剥离,已经构成一种新型的垄断行为,对于中心辐射型垄断协议中纵向垄断协议的目标在于达成横向垄断协议的部分,美国法院仍适用本身违法原则,防止轴心经营者逃脱反垄断法制裁;但基于衡平法的传统,法院对于被告的抗辩理由仍会谨慎考虑,而非直接判定其构成中心辐射型垄断协议。此外,本身违法原则也贯穿于美国限缩的中心辐射型垄断协议的三要件标准之中,即原告对被告排除或限制竞争的行为承担较少的证明责任,满足该等要件即可认定为中心辐射型垄断协议并适用本身违法原则进行处理。

1.存在整体性的非法计划

存在整体性的非法计划是美国限缩的中心辐射型垄断协议的客观要件,指在中心辐射型垄断协议中,一个连接所有合谋者的“轴”,所有的“辐条”被连接起来,该要件对应我国的行为一致性要件。

在三个典型案例中,整体性非法计划的存在尤为明显。第一,在“玩具反斗城案”中,玩具反斗城零售商与其他玩具制造商分别签订了排他性销售协议,构成了中心辐射型垄断协议中的“轴”,即存在排他性销售的整体性非法计划。第二,在“苹果电子书案”中,出于提高电子书售价的目的,苹果公司与出版商签订的含代理模式和最惠国条款的协议[14],构成了中心辐射型垄断协议中的“轴”,即存在固定较高价格的整体性非法计划。第三,在“州际电影公司诉美国案”中,州际电影公司向8家电影发行商发送了限定价格的邮件,8家发行商均表示同意限定价格的要求。这种整体性的非法计划构成了中心辐射型垄断协议中的“轴”,即存在限定价格的整体性非法计划。

2.参与者了解计划的目的和后果且知道存在其他参与者

参与者了解计划的目的和后果且知道存在其他参与者是美国限缩的中心辐射型垄断协议的主观要件,指的是在合谋过程中,各辐条经营者之间存在明示或默示的意思联络,对应我国的意思联络要件。按照意思联络的方式分类,“玩具反斗城案”和“苹果电子书案”是明示意思联络的典型案例,“州际电影公司诉美国案”是默示意思联络的典型案例。

(1)“玩具反斗城案”和“苹果电子书案”基于明示的意思联络 “玩具反斗城案”中,各玩具制造商通过与玩具反斗城零售商的书面协议监督其他玩具制造商同时作出排他性销售行为[15],各玩具制造商了解排他性销售行为的目的和后果且知道存在其他玩具制造商参与该行为,在纵向上玩具反斗城零售商和各玩具制造商之间构成了明示的意思联络,在横向上各玩具制造商之间也构成了明示的意思联络。各玩具制造商的内部文件明确显示“如果竞争对手退出排他性销售协议,我也会退出”,即各玩具制造商参与排他性销售协议的前提是竞争对手的参与,表明各玩具制造商已经通过书面协议的方式达成了横向合谋的明示意思联络,构成了中心辐射型垄断协议中的“轮圈”。

“苹果电子书案”中,苹果公司与各出版商签订固定较高价格的书面代理模式协议,各出版商了解代理模式协议的目的和后果均为提高定价,且知道其他出版商参与了代理模式,在纵向上苹果公司和出版商之间构成了明示的意思联络,在横向上出版商之间也构成了明示的意思联络,构成了中心辐射型垄断协议中的“轴”和“轮圈”。乔布斯在《华尔街日报》的采访中承诺亚马逊和苹果公司售卖的电子书的价格将会保持一致高价。换句话说,苹果公司知道其行为将导致固定较高价格的后果,即把电子书销售模式从亚马逊主导的批发模式转变为苹果公司主导的代理模式将会提高电子书的销售价格,换句话说,代理模式书面协议的目的是固定较高价格,也达成了提高定价的后果。

(2)“州际电影公司诉美国案”基于默示的意思联络 “州际电影公司诉美国案”中,电影发行商了解州际电影公司要约中限定价格和限定数量的目的和后果,且知道其他电影发行商也参与接收了该要约。具体而言,8家电影发行商都接到了州际电影公司发出的相同邮件,也都知道其他电影发行商也收到了相同的邮件,电影发行商之间虽没有直接签订协议,但参与实施了这一计划,即以特定的行为作出了限定价格的意思表示,在横向上构成了默示的意思联络。换句话说,由于发行商已经预见到了协同行为,事实上已经有了横向合谋的故意,虽然未签订书面或口头协议,但通过参与限定价格计划的行为共同作出了默示的意思表示,已经构成了中心辐射型垄断协议中的“轮圈”,即构成了横向意思联络。

3.有证据证明参与者对计划的积极参与

有证据证明参与者对计划的积极参与是美国限缩的中心辐射型垄断协议的证据要件,证明存在整体性非法计划的客观要件和参与者了解计划目的和后果的主观要件,对应我国诉讼法中的举证要求。

三个典型案件均提供了充分的证据证明限制竞争的事实。第一,“玩具反斗城案”中,玩具生产商的内部文件能够证明,他们害怕当前的销售模式下未来很难提高商品售价,因此他们签订了排他性销售协议,虽然短期可能因渠道减少而损失部分收益,但长期收益可能会更高,因此他们积极实现了提高定价的可能性。法院认为,虽然这项协议前期在客观上损害了制造商的利益,但在后期为制造商提供了固定较高价格的可能性,即玩具制造商的内部文件提供了其参与排他性销售协议的主观和客观证据,能够证明对市场竞争造成了一定损害。第二,在“苹果电子书案”中,苹果公司设计代理模式的相关文件和与出版商之间的沟通文件证明苹果公司积极参与了提高定价的代理模式。苹果公司主动提出代理模式的方案并用最惠国条款保障代理模式的实施。第三,“州际电影公司诉美国案”中,州际电影公司与电影发行商之间的邮件和协议证明其积极参与了限定价格的行为。电影发行商通过邮件支持州际电影公司提出的限定价格的要求,并且通过协议同意次轮放映的影院接受限定价格,相关邮件和协议能够证明电影发行商参与限定价格计划的主观和客观证据。

三、欧盟宽泛的中心辐射型垄断协议的认定标准

欧洲学者将中心辐射型垄断协议定义为竞争对手之间通过第三方交换敏感信息,从而限制竞争的卡特尔行为[13]。由于“敏感信息”的定义较为宽泛,故欧盟中心辐射型垄断协议的认定标准较宽松,对限制市场竞争的行为打击较严厉。对于中心辐射型垄断协议的构成要件,英国公平交易办公室结合信息传递的过程提出了A-B-C信息传递型反竞争模型标准[13]。简言之,A-B-C信息传递型反竞争模型标准包括以下三个构成要件:第一,辐条经营者披露限定价格等定价意图;第二,轴心经营者向其他辐条经营者传递定价意图;第三,其他辐条经营者事实上确定性地实现了定价意图。

进一步地,A-B-C信息传递型反竞争模型在平台算法领域更加容易达成,因为算法可以降低信息传递的次数,能够更快地达到横向垄断协议的限制竞争效果,这在“Eturas公司折扣算法案”中表现得尤为明显。该案通过折扣算法将A-B-C信息传递型反竞争模型中至少两次的信息传递压缩为1次。该案中,在Eturas公司作为上游供应商B向众多零售商即缔约旅行社发送通过算法折扣限定价格的邮件时,若某一旅行社A未明确提出反对意见,则其余旅行社如C也将相信旅行社A未来限定价格的意图。换句话说,通过算法仅传递一次信息即满足以下三个要件:第一,旅行社A未来限定价格的意图被披露,且通过Eturas公司进行传递,旅行社A相信Eturas公司将该信息传递至其他旅行社如C以影响市场竞争环境;第二,Eturas公司事实上也确定性地将限定价格的信息传递给了旅行社C且C相信这一信息是经由Eturas公司传递至旅行社B,即旅行社C相信旅行社A具有限定价格的意图;第三,旅行社C事实上也确定性地根据限定价格的信息决定了自己的定价情况。

一方面,在欧盟反垄断法立法方面,中心辐射型垄断协议按照横向垄断协议进行规制,适用《欧盟运行条约》第101条第1款“一切可能影响成员国间的贸易,且其目标或结果会阻碍、限制或扭曲内部市场竞争的企业之间的协定、企业联合组织的决定和联合行动,因与内部市场相冲突而予以禁止”。在垄断协议的证明方面,信息传递是证明协同行为的辅助因素和重要证据[7]。欧盟的反垄断立法与我国《反垄断法》禁止排除或限制竞争行为的内涵基本一致,均通过成文法细化了垄断行为的种类,包括垄断协议、经营者的共谋决定和共谋行为,包括明示的垄断协议和通过共谋决定或行为达成的默示的垄断协议。

另一方面,在欧盟反垄断法理论方面,中心辐射型垄断协议适用可抗辩的本身违法原则。中心辐射型垄断协议作为横向垄断协议,应当适用本身违法原则。另外,结合“Eturas公司折扣算法案”中欧盟法院对过错推定原则的应用,表明欧盟法院允许被告进行合理抗辩,即欧盟中心辐射型垄断协议适用可抗辩的本身违法原则(11)Eturas UAB and others v Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba, Case C-74/14, ECLI:EU:C:2016.。该可抗辩的本身违法原则介于严格的本身违法原则和合理分析原则之间,且更倾向于本身违法原则,将部分举证责任转移至被告,同时满足原被告双方的程序性需求,避免中心辐射型垄断协议出现“假阳性”裁判,有利于解决本身违法原则和合理分析原则二分法的局限性。同时,可抗辩的本身违法原则贯穿于欧盟宽泛的中心辐射型垄断协议的三要件标准中。

1.辐条经营者披露限定价格等定价意图

辐条经营者披露限定价格等定价意图,是对不正当交易条件的确定,对应我国中心辐射型垄断协议的行为一致性要件和美国限缩的中心辐射型垄断协议的整体性非法计划之客观要件。在“Eturas公司折扣算法案”中,基于程序自主的原则、有效性原则和无罪推定原则,Eturas公司发出折扣算法的信息时,适用过错推定原则,推定缔约旅行社知悉或应当知悉折扣算法,但缔约旅行社可以提供证据反驳这种推定。首先,欧盟法院认为,Eturas公司发出折扣算法的消息与缔约旅行社知悉该消息之间的关系与证据的评估和证明标准有关。根据程序自主的原则,证据的评估和证明标准是由国内法管辖的。程序自主的原则是指根据判例法,如果欧盟没有统一的证明标准规则,则应根据各会员国的法律确定各国的证明标准规则,但要符合有效性原则。其次,有效性原则是指违反欧盟竞争法的行为不仅可以通过直接证据证明,而且可以通过标记证明,只要这些标记是客观和一致的,如该案中旅行社在收到限定价格的算法折扣邮件后未提出反对意见,则构成客观和一致的标记。简言之,客观和一致的标记意味着在法定、约定或符合当事人之间交易习惯的情况下沉默视为意思表示[16]。第一种情形,我国沉默视为意思表示的法定情形,例如试用买卖中试用期满时的沉默视为购买;第二种情形,我国沉默视为意思表示的约定情形,如公司章程规定董事会决议中董事的弃权票或不表示意见视作反对意见,则按照章程规定董事沉默应视为反对意见;第三种情形,符合当事人之间交易习惯的情况下沉默视为意思表示必须以当事人之间频繁交易为前提[17]。根据客观和一致的标记,在Eturas公司发出折扣算法的邮件后,有理由推定旅行社自发出电文之日起知悉或应当知悉邮件的内容,但旅行社仍有机会予以反驳。例如,旅行社提供证据证明他们没有收到信息,或者他们未知悉信息内容,或者直到该邮件发送一段时间后才看到它。另外,客观和一致的标记也表明欧盟法院在中心辐射型垄断协议中适用过错推定原则,旅行社需要提供证据反驳欧盟法院的推定。最后,根据无罪推定原则,法院不能仅凭发出电文就推断有关旅行社应该知道该电文的内容,但无罪推定原则并不妨碍法院根据有效性原则考虑客观和一致的标记。因此只要缔约旅行社未提供证据反驳这种推定,即推定该旅行社披露了限定价格的意图。

2.轴心经营者向其他辐条经营者传递定价意图

轴心经营者向其他辐条经营者传递定价意图是意思联络的过程,对应我国中心辐射型垄断协议的意思联络要件和美国限缩的中心辐射型垄断协议的参与者了解计划的目的和后果且知道存在其他参与者之主观要件。算法技术有利于横向上各辐条经营者达成默示的意思联络,“Eturas公司折扣算法案”通过算法达成默示意思联络。该案中,Eturas公司在发出折扣算法邮件后,通过一项技术限制将E-TURAS系统中的预订折扣限制在3%以内。旅行社只有采取额外的技术措施才能恢复高折扣,未采取额外技术措施超过有限折扣或者未明确对Eturas公司提出反对意见或者未向行政执法机关报告的旅行社被推定为默示同意一个共同的反竞争行为。换言之,通过Eturas公司作为轴心经营者向其他辐条经营者旅行社发送的折扣算法邮件,各辐条经营者旅行社在限定价格上达成了横向意思联络。

3.其他辐条经营者事实上确定性地实现了定价意图

其他辐条经营者事实上确定性地实现了定价意图,是通过实现定价意图的事实证明其他辐条经营者对计划的参与过程,对应我国诉讼法中的举证要求和美国限缩的中心辐射型垄断协议的有证据证明参与者对计划的积极参与之证据要件。“Eturas公司折扣算法案”中证明辐条经营者事实上确定性地实现定价意图的证据是旅行社的不作为行为,包括未采取额外技术措施超过有限折扣或者未明确对Eturas公司提出反对意见或者未向行政执法机关报告。

欧盟法院认为,根据《欧盟运行条约》第101条第1款,Eturas公司和旅行社之间实施折扣算法的行为属于达成限制市场竞争的协定,应予禁止。Eturas公司通过专属加密邮箱向缔约旅行社发送限定价格的折扣算法信息,且在E-TURAS系统中实行了限制折扣的技术措施,由于无罪推定,法院不能认为仅发送该邮件就构成旅行社协同行为的充分证据,应当证明邮件收件人知悉或者应当知悉邮件内容。第一,如果缔约旅行社知悉这一信息,就可以被推定存在参与限定价格协同行为的共同意愿,除非他们公开划清界限明确对Eturas公司提出反对意见、向行政执法机关报告或采取额外技术措施超过有限折扣等其他证据反驳推定;第二,如果缔约旅行社不知悉这一信息,则旅行社需要提供证据证明未收到信息,或者未知悉信息内容,或者直到该邮件发送一段时间后才看到它等,证明其不知悉限定价格的信息。

可见,“Eturas公司折扣算法案”在两个阶段适用了过错推定原则,即缔约旅行社可以在两个阶段提供证据反驳法院对其协同行为的认定。第一,在Eturas公司发出折扣算法邮件后,通过提供证据证明未收到信息,或者未知悉信息内容,或者直到该邮件发送一段时间后才看到它等证据证明不知悉限定价格的信息;第二,在收到且知悉邮件内容后,通过明确对Eturas公司提出反对意见、向行政执法机关报告或采取额外技术措施超过有限折扣等其他证据证明其不存在参与限定价格协同行为的共同意愿。

四、对《反垄断法》第19条的评价与建议

实践中随着中心辐射型垄断协议案例增多,为了规范以纵向垄断协议形式掩盖横向垄断的违法行为,2022年修订的《反垄断法》首次规定了中心辐射型垄断协议,与横向垄断协议和纵向垄断协议并列,但存在中心辐射型垄断协议的认定标准不明确等问题。通过具体案例分析对比我国中心辐射型垄断协议的认定标准、美国限缩的中心辐射型垄断协议之认定标准和欧盟宽泛的中心辐射型垄断协议之认定标准,借鉴欧盟“Eturas公司折扣算法案”中的过错推定原则,尝试对该问题提出建议。

1.对《反垄断法》第19条的评价

一方面,《反垄断法》第19条回应了实践中规制中心辐射型垄断协议的要求。随着“湖南保险行业案”和“湖北联兴公司案”等中心辐射型垄断协议案件逐渐增多,在平台经济领域,国家通过部门规范性文件的形式规定了平台中心辐射型垄断协议的定义和在平台领域可能的交易方式,如利用技术手段、平台规则、数据和算法等方式(12)《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第8条。。该规范性文件填补了中心辐射型垄断协议如何在平台经济领域适用的空缺,也在体系解释的框架内为传统交易领域中心辐射型垄断协议的定义、认定标准和交易方式提供了参照解释的空间。以欧盟“Eturas公司折扣算法案”为例,以算法合谋的方式达成中心辐射型垄断协议中默示的意思联络已经成为平台中心辐射型垄断协议的重要方式,因此,《反垄断法》第19条中心辐射型垄断协议的交易方式的解释应当在传统的买卖合同、代理模式、许可模式之外,增加算法等技术模式。

另一方面,《反垄断法》仍需要继续明晰中心辐射型垄断协议行为的认定标准和间接证据的证明力。虽然学理上中心辐射型垄断协议的认定标准参照“协同行为”的认定标准,即行为一致性要件和意思联络要件,但该认定标准较为抽象且严苛。基于实践的复杂性,有学者提出通过信息交换与传递、行为本身异常性、合理理由、环境证据等“附加因素”认定辐条竞争者的合谋[18],但该“附加因素”作为间接证据的证明力如何仍无定论。为提高间接证据的证明力,借鉴欧盟“Eturas公司折扣算法案”中适用的过错推定原则,将举证责任加在被诉一方,而我国中心辐射型垄断协议的认定标准应分别在发出信息和收到且知悉信息两阶段确立过错推定原则,以详细且操作性较强的的过错推定原则规制垄断。

2.建议:在中心辐射型垄断协议的认定标准中确立过错推定原则

在反垄断法上,过错推定原则是指从限制市场自由竞争事实的本身推定被告经营者有过错,应当承担反垄断法上的责任的归责原则[19]。推定是指通过对基础事实与未知事实之间常态联系的肯定来认定事实的特殊方法[20],即过错推定原则是根据已知的事实对未知的事实进行推定和认定。

(1)通过法律确认中心辐射型垄断协议适用过错推定原则,提高对横向意思联络中算法共谋的监管力度 首先,通过法律确认中心辐射型垄断协议适用过错推定原则有利于提高过错推定原则的立法层级,将过错推定原则的适用范围从较低的部门规范性文件层级提高到较高的法律层级,提高对算法共谋的监管力度。我国尚未通过法律明确中心辐射型垄断协议适用过错推定原则,仅通过部门规范性文件在平台经济领域确立了该原则,存在立法层级不足和中心辐射型垄断协议条款内部证明标准不一致的问题。其次,通过法律确认中心辐射型垄断协议适用过错推定原则有利于中心辐射型垄断协议条款内部证明标准的一致性,即在平台领域和非平台领域证明标准的一致性,将对算法共谋的监管方式推广到非平台领域,提高监管效率。在平台经济领域,我国部门规范性文件规定了平台经济领域协同行为适用过错推定原则。但在平台经济领域之外,尚无规定明确中心辐射型垄断协议中传统的买卖合同、代理模式、许可模式也应当适用过错推定原则,因为传统的买卖合同、代理模式、许可模式也逐渐发展出复杂的交易形式,同样存在直接证据较难获取的情形。另外,为了保持中心辐射型垄断协议条款内部证明标准的一致性,应当将部门规范性文件确立的平台经济领域的过错推定原则延伸到法律对中心辐射型垄断协议的概括性条款中,通过法律层级确立中心辐射型垄断协议适用过错推定原则。 最后,通过法律确认中心辐射型垄断协议适用过错推定原则有利于督促经营者履行注意义务,提高对算法共谋的警惕性,及时向相关部门报告行业内的算法共谋行为。随着经济和科技的迅速发展,传统交易和新兴交易的模式均愈加复杂,将中心辐射型垄断协议适用过错推定原则的立法层级提高到法律层级具有重要意义。一方面,在采用算法技术达成中心辐射型垄断协议或监督中心辐射型垄断协议的履行时,适用过错推定原则将横向意思联络是合理的商业行为的证明责任转移给被告经营者,目的是督促经营者积极检查、干预算法决策和行为[8]。即督促经营者履行注意义务,主动提供证据证明自己不知悉或未参与共谋。另一方面,在非采用算法技术的传统中心辐射型垄断协议中,适用过错推定责任有利于督促履行经营者注意义务,及时向监管部门报告行业内的垄断行为。

(2)确立“构成要件+附加因素”二元认定模式,增强横向意思联络中算法共谋的识别能力 在识别中心辐射型垄断协议中算法共谋的过程中,在行为一致性要件和意思联络要件两个构成要件之外,还需结合信息交换与传递、行为本身异常性、合理理由、环境证据等“附加因素”作为补充证据辅助证明行为一致性要件和意思联络要件。首先,信息交换与传递的相关证明文件可以作为证明意思联络要件的补充证据,比如欧盟宽松的中心辐射型垄断协议的A-B-C信息传递型反竞争模型标准强调了信息传递与交换的重要性。其次,行为本身的异常性指的是将经营者实施的异常获利行为作为认定共谋的线索[21]。因此,行为本身的异常性可以作为证明行为一致性要件的辅助证据。再次,合理理由指的是经营者给出证明自己的行为属于单独行为的理由,但实践中,经营者往往不能提供上述证据,与之相反,经营者提供的证明材料往往证实的是共谋的存在。例如“苹果电子书案”中,乔布斯在采访中承认把电子书销售模式从亚马逊主导的批发模式转变为苹果公司主导的代理模式将会提高电子书的销售价格,证明了苹果公司的代理模式具有固定较高价格的目的和后果。最后,环境证据如行业市场结构和竞争状况等可以辅助证明协同行为的存在。比如只有在当下的市场价格上需求缺乏弹性时,经营者横向共谋固定较高价格将有较大的吸引力[12]。

(3)通过举证责任倒置,完善横向意思联络中算法共谋的证据收集 借鉴欧盟在合谋信息发出时和合谋信息收到且知悉时两个阶段均适用过错推定原则,分阶段进行举证责任倒置。第一阶段,在合谋信息发出时推定接收者知悉或应当知悉该信息,除非其提供相反的证据;第二阶段,在经营者收到且知悉合谋信息时推定其同意合谋,除非其提供相反的证据。

第一阶段,在合谋信息发出时推定接收者知悉或应当知悉,被告方承担未收到或未知悉信息的倒置的举证责任。知悉或应当知悉指依据一般理性人或通常情形来判断行为人是否知道或者应当知道。在合谋信息发出时,根据一般理性人判断,如果信息发出的渠道符合行业习惯或商业经验,且由于信息的接收者对价格等敏感信息具有谨慎的注意义务,那么就可推定信息接收者处于知道或者应当知道信息内容的状态,故适用过错推定原则具有合理性。在“Eturas公司折扣算法案”中,存在一类未作出意思表示的旅行社,即没有证据标明其是否收到或知悉限定价格的信息,也没有通过技术措施提高折扣或者明确表示反对限定价格的旅行社,属于未尽到对E-TURAS系统发送的相关市场价格等敏感信息的注意义务。该类旅行社适用过错推定原则,推定接收者知道或者应当知道限定价格的信息,因此该类旅行社需要证明自己未收到信息,或者未知悉信息内容,或者直到该信息发送一段时间后才看到它等不知悉情形。旅行社承担不能证明自己不知悉合谋的风险。

第二阶段,在经营者收到且知悉合谋信息时推定其同意合谋,被告方承担明确表示反对合谋的举证责任。知悉往往与非善意相联系,因为善意多采“知道或者应当知道为非善意”的反面表述[22]。知悉分为明显的知悉和盖然性的知悉两种情形,其中,明显的知悉指明知,盖然性的知悉指依据交易经验、常识等综合判断下推定其应当知悉[23]。一方面,在中心辐射型垄断协议中,如果是明显的知悉情形,即各辐条经营者明知轴心经营者分别与其他辐条经营者达成了纵向垄断协议情形下,该等辐条经营者无需花费成本核实即可避免不正当交易,相较于盖然性知悉情形下的监管成本更低,因此应当排除对该等辐条经营者的善意保护,适用过错推定责任,由经营者承担证明自己不同意合谋的举证责任。例如,“苹果电子书案”中,苹果公司明知在各出版商实行代理模式将提高电子书的价格,在明知情形下,苹果公司可以避免不正当交易,但仍然进行了限制竞争的行为,适用过错推定原则,苹果公司承担不能证明自己反对合谋的风险,即受到反垄断法的制裁。再如,在“玩具反斗城案”中,各玩具制造商明知其他玩具制造商同时签订了独家销售协议,仍然积极参与签订独家销售协议,而非向监管部门举报该限制竞争的行为,在明知情形下,玩具制造商公司适用过错推定原则,承担不能证明自己反对排他性销售合谋的风险,即受到反垄断法的制裁。

另外,在中心辐射型垄断协议中,如果是盖然性的知悉情形,即各辐条经营者并非明知轴心经营者分别与其他辐条经营者达成了纵向垄断协议情形下,监管机构根据行业交易经验、商业常识等辅助因素,推定该等辐条经营者应当知悉轴心经营者与其他辐条经营者已经达成了纵向垄断协议,并在横向上构成了协同行为。例如,在“Eturas公司折扣算法案”中,多家缔约旅行社在收到Eturas公司折扣算法的邮件后,推定旅行社知悉通过折扣算法限制定价的信息,该种知悉即为盖然性知悉,因为收到邮件即知悉邮件内容符合行业交易经验和商业常识。在旅行社收到且盖然性知悉限定价格的信息时,旅行社适用过错推定原则,推定其同意限定价格的合谋,且承担不能证明其反对合谋的风险,即受到反垄断法的制裁。

五、结论与启示

2022年修订的《反垄断法》首次规定了中心辐射型垄断协议,中心辐射型垄断协议的认定标准是反垄断法所面对的一大难题。本文结合近年来各国中心辐射型垄断协议司法实践中的典型案例、相关立法和理论,运用实证研究方法分析借鉴美国限缩的中心辐射型垄断协议之三要件认定标准和欧盟宽泛的中心辐射型垄断协议之A-B-C信息传递型反竞争模型标准,得出以下结论:基于我国中心辐射型垄断协议利用纵向垄断协议掩盖横向垄断协议导致证明困难的现状,中心辐射型垄断协议的认定标准应借鉴欧盟宽泛的中心辐射型垄断协议之认定理念,在认定过程中遵循过错推定原则,利用举证责任倒置倒逼经营者履行对相关市场价格等敏感信息的注意义务。

本文研究的政策启示有:第一,在宏观理念层面,在认定中心辐射型垄断协议过程中在合谋信息发出时和合谋信息收到且知悉时两个阶段均应遵循过错推定原则,用更细化的标准分阶段解决中心辐射型垄断协议认定困难的问题。第二,在具体认定层面,监管机构应结合行业交易经验、商业常识等辅助因素和跨学科分析方法,不断完善中心辐射型垄断协议认定标准。