论美军海外军事基地及人员法律管辖冲突解决模式

罗 恒

(中国人民解放军国防大学 政治学院西安校区，陕西 西安 710000)

海外基地部署必然面临基地、行动部队及人员法律地位，不同国家法律适用，以及管辖发生冲突的问题，这在美军部队长期海外驻军实践中多有体现。最直接的表现为驻在国属地管辖与派遣国属人管辖间的冲突，如驻日美军对当地居民实施的暴力犯罪究竟是由美军军事法庭还是由驻在国法庭审判？奥本海教授在其著作《国际法》中指出：“作为国际习惯法的一个问题，一个国家的武装部队在另一个国家的地位是不确定的。”[1]也就是说，对于武装部队及其人员在海外行动时究竟接受派遣国还是驻在国司法管辖并没有明确、统一的做法。目前，美军在全球部署超过350个海外军事基地，与相关驻在国签订了超过100余份驻军地位协定(而无法获悉)[2]。其在长期军事基地部署、建设及运行中，依靠本身实力和相关国际法理论就相关问题已形成较为成熟的做法，根据美国与驻在国军事需求、实力差异围绕优先管辖、共同管辖时处理等问题形成了不同的管辖分工模式，并随着国际形势、驻在国政府和民众态度的变化进行动态调整，不断优化与驻在国的管辖分工，维护其军事利益，兼顾驻在国安全。相关做法和理论具有一定理论研究价值与实践借鉴意义，也是其他国家解决相关问题的重要参考。

一、问题的提出

海外基地部署于派遣国领域以外，由于各个国家(地区)之间法律制度不尽相同，但各国法律都基于领土主权原则的属地管辖原则，确立为本国法律适用的基本原则，而一国国民则对本国具有忠诚义务，即便当其位于境外时，也仍受母国法律的约束[3]。军人作为守护一国安全的特殊公民，其对本国的忠诚义务在范围上、程度上都会强于普通公民。军人在海外执行任务时，为保障国家军事利益的实现，必然需要服从本国军事指挥人员的命令，而相关命令的基础则是派遣国法律，进而产生对海外基地及人员的管辖冲突。

(一)根本原因：驻在国领土主权与派遣国军事需求差异

西方国家在其领域外建立军事基地的历史可追溯至古希腊时期，约公元前5世纪，为发展海外商贸、应对波斯入侵和斯巴达争霸，雅典联合爱琴海及小亚细亚城邦国家在提洛岛上组建了海上军事同盟——“提洛同盟”。 雅典凭借该军事同盟在其盟国领土上修建了大量的海外军事基地，几乎控制了当时整个爱琴海和地中海，成了名副其实的海上霸主[4]。资本主义萌芽产生后，随着殖民的扩张，宗主国在被殖民国家建立军事基地保证其海外军事力量，实现殖民统治。在旧中国军事基地拥有治外法权，驻在国法律无法管辖也就无从发生管辖争议。随着近代民族国家的产生和兴起，二战后，以《联合国宪章》为代表的国际法文件确认了国家间主权平等原则，亚非拉等前殖民地、半殖民地国家获得民族独立，新兴国家对本国领土主权完整及不受侵犯性诉求使西方国家军事基地及相关特权面临前所未有的冲击，部分新独立、不结盟国家直接收回部分军事基地，如第二次中东战争结束后，埃及收回了苏伊士运河所有权，并要求英法驻军撤军。但二战后伴随着美苏争霸“冷战”的开始及升级，“北约” “华约”组织阵营间面临的安全、军事风险客观存在且不断升级的背景下，为保证自身及联盟安全，新的军事基地部署又重新得以启动[5]。

如果说在资本主义、帝国主义发展时期西方国家海外基地的部署以武力征服驻在国(地区)为基础而无须考虑其领土主权的话，那么在二战后如何协调派遣国需求与驻在国领土主权之间矛盾便成为贯穿基地部署、建设及运用中的重大问题。一方面，对驻在国而言，在法律上，驻在国法律的权威性要求在驻在国领域内没有法律以外的特权存在。另一方面，派遣国为实现军事基地效能最大化，满足基地自身防御、军事力量前沿部署与运用的最大化，则希望驻在国采取让渡一定领空、领土、陆地主权，甚至禁止驻在国当地政府与民众随意进入军事基地，并限制因基地部署而引发的民事诉讼，同时对军事人员在关税、遵守驻在国当地法律等法律义务上给予一定程度豁免以便部队获得最大限度行动自由。可以说，如何认识派遣国设在驻在国军事基地上的国际法性质，基地内部能不能不适用驻在国法律，或者在多大程度上豁免驻在国法律义务，相关人员在驻在国期间是否享有，以及在多大程度上享有驻在国法律属地管辖豁免是相关法律冲突的直接反映，正是因为驻在国基于领土主权、国家安全及尊严的根本原则与派遣国军事需要存在的矛盾，管辖冲突也就此产生。

(二)直接原因：军事基地与人员国际法律地位以及驻在国属地管辖与派遣国属人管辖上的冲突

既然管辖争议的本质是派遣国与驻在国在主权问题上的冲突，那么，如何界定军事基地与人员的国际法律地位，就成为厘清派遣国与驻在国对基地及人员管辖权区分的关键所在。在此基础上，国际主流观点和做法经历了从殖民时期“租借地”到近代基于国家主权豁免的“旗国”拟制领土，再到现代“国际地役权”的历史发展。

在帝国主义殖民时期，军事基地作为派遣国政府征服驻在国、地区的工具，本身被认为是派遣国主权的一部分，或者强迫租借而形成的主权“让与”[6]。近代，基于“外国主权者及其财产、外交人员以及外国军队人员等在他国领土上享有管辖及执行豁免权”理论，船舶、飞机等被视为派遣国的“浮动领土”，这一理论逐渐扩展至静态的军事基地，形成了拟制领土理论，以此为基础，军事基地完全适用派遣国本国法律，对军事基地人员则适用属人管辖，对基地本身完全豁免管辖就变得理所当然[7]。

二战后，民族国家对自身主权的重视催生了地役权理论在国际法和军事基地法律地位上的应用，此理论认为即国家之间根据条约或者协定，为他国利益而对本国领土主权进行的限制和让渡，这并不改变驻在国对军事基地的主权，且可根据条约和协定随时改变。基于此，军事基地及人员具有一定自治权，其享有的权利来自驻在国的授权，驻在国为维护本国主权和安全，有权对派遣国权利进行限制，对严重违反驻在国法律的行为有权予以制止和惩处，甚至终止对派遣国的授权，在发生管辖冲突时，应当由双方平等协商进行解决。派遣国应当主动维护其国家安全、领土主权完整，以便获得驻在国及国际社会对军事基地部署、运行的理解和支持。

如何界定军事基地的性质是对基地、行动部队及人员怎样行使管辖权的基础。在此基础上，如何平衡派遣国属人管辖与驻在国属地管辖则是关键性的问题。基于领土主权完整原则，在任何国家，特别是刑事法领域，属地管辖是绝对的，美国联邦最高法院法官Marshall 曾表示：“国家在其领域内之管辖必然是专属且绝对的。除非国家本身加诸在自己身上外，其领域管辖极不受其他限制。”[8]既然地役权理论已然是现代处理驻军法律地位问题的通常做法，那么在驻军地位协定中如何适当限制驻在国属地管辖权成为刑事管辖安排中的核心问题，即派遣国的法律什么时候可以依据属人管辖原则对派遣国军人适用，以及是否可以在军事基地内实施派遣国本国法律，开展刑事审判甚至刑罚执行等就成为各国驻军地位协定的核心。

(三)现实原因及表现：国内法与驻在国法律规范之间不一致

每个国家法律原则及规范不尽一致，从实体法看，针对同一行为不同国家之间往往对其法律后果规定不一致甚至完全对立，以《印度尼西亚宪法》为例，其明确规定印度尼西亚国家信仰基础为至高无上的神道，每一个公民有信仰其自身所信仰宗教的自由[9]，该条意味着在印度尼西亚必须信仰一种宗教，这与中国等国家现役军人不得有宗教信仰的法律规定存在矛盾。可见，如不考虑军事人员特殊身份及履行国法律义务的实际需求，赋予海外基地及军事人员部分驻在国法律义务豁免权，而是将军事基地完全等同于驻在国领土，派遗国军事人员等同于驻在国领土上的一般公民，则会导致军事人员在驻在国无法正常履职。另外，军事基地及人员具有高度敏感性，任何一国当局都不可能轻易将可能掌握本国军事秘密的人员随意交由外国侦查、审讯和审判，特别是相关违法行为只在基地内部发生的情况下。这就决定驻在国对派遣国的军事基地及人员管辖权不能无视派遣国对军事基地和人员的特殊军事需求，完全按照属地管辖原则驻在国进行处理，驻在国必须在管辖问题上向派遣国进行一定让渡，豁免部分驻在国法律义务，允许军事基地内部妥当适用派遣国国内法，对军事人员进行一定程度的驻在国法律义务豁免，否则派遣国军事人员根本不可能正常履职，军事基地也不可能发挥应有作用。

(四)相关冲突解决的必要性

管辖冲突的存在实质是派遣国与驻在国领土主权的冲突，其产生了追诉、审判主体的争议。即相关违法犯罪行为发生时，究竟由派遣国还是驻在国司法机构管辖，如1998年2月3日，美国海军陆战队一架部署在意大利阿维亚诺空军基地的飞机执行训练任务时，撞断了当地一缆车的电缆导致20人死亡。依据《意大利宪法》第112条，刑事案件发生时，检察官必须立即开展调查并决定是否起诉。但7月13日，法官则依据1951年签订的《北大西洋公约缔约国关于其军队地位的协定》(The NATO Status of Forces Agreement)(以下简称《北约部队协定》)，认为美国作为派遣国应行使管辖权而驳回了该案对7名美国军人的起诉，并指出相关行为属于职务行为[10]。相关争议的产生直接引发了派遣国军事基地及人员地位的争议，即相关军事条约是否高于驻在国国内法甚至是宪法，派遣国是否具有优先权或者在何时具有优先权，这一案件中，由意大利抑或美军军事法庭进行管辖，在进行追诉、审判时，适用美国《统一军事法典》抑或意大利本国刑事实体和程序法律就产生了争议，这为该案的管辖、追诉及审判造成了障碍。

相关问题揭示了解决管辖冲突的必要性，即在面对军事需要与驻在国主权、派遣国与驻在国管辖争议时，采取何种标准分配管辖权？相关标准应当包含哪些内容，是否有必要根据危害行为的种类、人员的身份等进行区分等成为国际法和国际军事法中需要研究的问题。

二、分工管辖模式：《北约部队地位协定》中管辖权的规定

北大西洋公约组织(北约)成立后，在北约国家内部及联盟外设立了大量的军事基地，其中仅美国就有超过 2 000 个海外军事基地和 3 000 个站点[11]。海外军事基地、驻军的法律地位必须由国家间条约予以确定，《北约部队协定》在第七、第八条中分别规定了刑事、民事赔偿争议的管辖原则，被很多西方国家军事指挥官及学者称为解决类似管辖争议的“模板”[12]。该协定关于管辖有以下特点：

(一)相互尊重各成员之间的管辖权

北约组织虽主要由美国发起，但在条文规范上则尊重各国主权，第七条第一款便通过管辖权的一般规定明确了对各成员管辖权的尊重。该款第一项规定“派遣国军事当局有权在驻在国境内对所有受该国军事法管辖的人行使派遣国法律赋予其的一切刑事和纪律管辖权”，第二项则规定“驻在国当局对在接受国领土内实施并应受该国法律惩处的罪行，对部队成员或文职人员及其家属拥有管辖权”[13]。第一项明确了派遣国当局对所属部队及军事人员的属人管辖原则，这一点采取了军事基地是派遣国拟制领土的观点。第二项规定则尊重了驻在国领土主权，明确了属地管辖的适用，抛弃了派遣国对军事基地及人员绝对管辖的治外法权。

条约第七条第三款还设定了缔约方均具有管辖权时的情形，即派遣国军事人员发生仅针对该国财产或安全的犯罪，或仅针对该国军队或文职部门的另一名成员，或受抚养人的人身或财产的犯罪，以及因执行公务时的任何作为或不作为引起的罪行，由派遣国军事当局优先管辖，否则由驻在国当局优先管辖，并明确拥有优先管辖权的一方决定不行使管辖权时，应尽快通知对方当局，体现了缔约各方在管辖问题上互相尊重他方在本国领土内军事基地有限度的自治权，以及在管辖上的协作配合。

(二)以侵犯哪一国安全为主要依据设定刑事案件专属管辖权

针对属人管辖与属地管辖在具体适用上的冲突，在刑事犯罪管辖方面，第七条第二款明确了两种管辖权，第一种是派遣国的专属管辖权，即受该国军事法管辖的人员涉及与派遣国安全有关，且应受派遣国法律处罚，但不受驻在国法律处罚的罪行；第二种是驻在国的专属管辖权，即派遣国军事或文职人员及其家属所犯危害驻在国安全，应受驻在国法律处罚，但不受派遣国国法律处罚有关的罪行。第七条第三款进一步明确相关安全犯罪是指叛国、间谍、窃密等犯罪，并将行为人仅危害派遣国财产或安全的犯罪，或仅针对派遣国的军事、文职人员或亲属的人身或财产的犯罪以及因执行公务时的任何作为或不作为而引起的犯罪规定为主要由派遣国管辖。可以看出，对于专属管辖的确定以行为人违反哪一国的法律，危害哪一国的安全为标准。但需要指出的是，尽管条约中充分体现了尊重驻在国基于领土主权的管辖权原则，但实际上，出于美国的强势地位和北约国家对安全合作的依赖，司法实践中从未有美军所属军事或文职人员被驻在国当局追诉，普遍的共识是即便外国军事当局对美军人员行使管辖权的情况下，驻在国也会将被告移送美军事法庭接受审判[14]。

对驻在国专属管辖权对象的分析上，李伯军教授认为，还存在区分行为人是否为文职人员这一标准，其理由是第七条第二款第一项规定的“受派遣国军事法管辖人员”，第二项的表述则是“军事或文职人员及其家属”。这一看法是存在偏差的，原文中关于派遣国专属管辖对象表述为“ persons subject to the military law of that State”，第二项关于驻在国专属管辖对象表述为“members of a force or civilian component and their dependents”，事实上，文职人员亦是一国军队的重要组成部分，同样受军事法律管辖。第七条第二款两项的不同表述必须结合条约全文进行综合分析，这里不同的表述形式只是为了强调，驻在国管辖权行使对象包括派遣国的所有人员，而非仅仅是具有军籍的军事人员，否则第一项关于派遣国专属管辖权的对象解释就不包括文职人员，进而得出损害派遣国安全，违反派遣国法律却不违反驻在国法律的文职人员不能由派遣国专属管辖，却可以由驻在国管辖，这显然是不符合常理的。同时，第七条第二款第二项的表述还可以防止以下情形，即派遣国在军事基地当地雇佣的，不具有派遣国国籍和军籍的文职人员在驻在国实施危害驻在国安全的行为，却不受驻在国和派遣国的惩处。北约部队多年缔约各国行使案件管辖实践中，也并未以文职人员或军事人员作为区分管辖的依据，以人的身份区分管辖分工，更多地是依据条约第七条第四款所规定的犯罪人是否为驻在国国民或常住居民，此种情况下一般由驻在国管辖，除非其隶属于派遣国军队，方可由派遣国管辖，但这显然与其是否为文职人员身份无关，所以第七条第二款不同的表述是为了堵塞法律管辖的漏洞，是法律表述的技术处理，而非以文职人员身份区分管辖。

(三)将民事赔偿诉讼管辖权主要交由驻在国行使并规定按照驻在国法律进行裁判

《北约部队协定》第八条第五款第一项明确规定“对因本国武装部队活动引起的索赔，应根据驻在国的法律和条例提出、审议、解决或裁决索赔”，在第七项规定“军事人员或文职人员不得为执行驻在国对其执行公务而作出的任何判决而提起诉讼”。并在第八条第九款规定“派遣国不得就驻在国法院的民事管辖权要求军事或文职人员免于接受国法院的管辖”。可见，在因派遣国行动部队及其人员因职务行为引发的民事赔偿诉讼程序上，驻在国当局拥有专属管辖的权力，在民事诉讼中，《北约部队协定》维护了驻在国民事法律及民事司法的属地管辖原则。

(四)明确管辖衔接与司法协作的关系

在同时具有管辖权的情况下，《北约部队协定》第七条第三款规定了拥有主要权利的国家决定行使管辖权时应尽快通知另一国，第六款明确了派遣国与驻在国相互协助对犯罪进行一切必要的调查，收集和提供证据，扣押、移交与犯罪有关的物品，第八条第六款就民事索赔中规定驻在国对派遣国军事、文职人员的索赔报告应送交派遣国当局，派遣国当局应毫不拖延地决定是否提供补偿金。上述规定有效促成了海外基地在法律适用上可能存在的盲点导致的危害行为无法被惩处这一危险，也促成了派遣国与驻在国在刑事、民事索赔诉讼上的管辖衔接与协作，为保障军事协作顺利开展，整肃部队纪律、作风创造了法纪基础。

三、派遣国优先管辖模式：对驻日、驻韩美军管辖权的分析

二战、朝鲜战争结束后，美军在日本、韩国部署了大量军队，并签订了《驻韩美军地位协定》《日美行政协定》及《日美地位协定》等条约，对驻韩、驻日美军管辖权做出了规定，相关协定关于管辖权分工的具体内容虽不完全一致，但作为美主导下规定驻军地位的协定都具备以下特点。

(一)通过协定明文或事实上确立了美军“治外法权”

在驻日美军刑事犯罪管辖问题上，1952年签订的《日美行政协定》第十七条第二款明确规定，美军有权对美军武装部队人员、文职人员，及其家属(除日本籍外)在日本所犯的一切犯法行为行使专属管辖权，完全排除了日本法律对美军的适用。在民事赔偿上，第十八条第二款明确“各方对于其在日本所有的财产所受损害，如相关损害系由缔约他方的武装人员或文职人员在执行公务中所造成，则对他方放弃一切要求”。否定了日本司法机构针对美军基地、人员的损害赔偿管辖。随着战后日本经济的发展和日本民间反基地斗争不断高涨，1960年，日美新的安保条约将驻日美军地位及管辖问题交由《日美地位协定》决定，《日美地位协定》正式替代《日美行政协定》，该协定28条中规定了“基地的提供与返还”“刑事审判权”及“请求权、民事审判权”等内容，但其不平等性并未有实质性改变。首先，在军事基地的法律地位上仍然规定了美军基地及驻日美军优先地位，第十七条第三款第一项规定美对驻日美军及亲属为执行公务而作为与不作为导致的犯罪”拥有优先审判权，承认日方拥有对美军及亲属非因执行公务犯罪的优先审判权[15]。

驻韩美军基地及人员的法律地位在条约文本上和驻日美军情况类似。虽然韩国并非二战战败国，但受制于韩国政府因朝韩对立军事威胁导致的安全需求，以及驻韩美军的强势地位注定了驻韩美军的优先地位。早在1951年签订的《韩美行政协定》就明确规定了美军不经韩方同意有权逮捕有犯法行为的韩国人，并享有处理美国军人的犯罪权。在美军基地内即嫌疑人由美军来处理，在韩境内发生的犯罪行为应美方要求，韩方也应放弃审判权[16]。1966年通过《驻韩美军地位协定》等条约进一步将相关特权予以固定，成为驻韩美军在韩国全面介入当地事务，并时常发生严重危害韩国地方及民众安全犯罪的“法律支撑”。有美国国际法专家对此评论道，该协定实际上是韩国让渡出依据韩国内法管辖驻韩美军主权的双边安排[17]。2001年双方修改协定后，极少数美军严重刑事犯罪交由韩司法机构进行审理，但美军都积极主张对相关违法犯罪军人移送美军进行管辖。通常情况下除当场被韩方人赃俱获外，韩国司法机构根本无法在非犯罪现场对美犯罪军人进行拘捕，更无法在美军基地内进行调查，这导致大多数案件中的犯罪美军逍遥法外。如2019年12月一美国军官夜间外出暴力殴打韩国民众被韩国警方逮捕后，驻韩美军司令部公开表示希望将该事件最终处置权移交美军，后该军官确实被送回美军基地[18]。综上所述，驻韩美军基地事实上等同于美国海外领土，美军基地导致的民事损害驻在国管辖权被完全排斥，美军对所属人员犯罪管辖上处于绝对的主导地位。

(二)限制驻在国对美军基地和人员管辖权行使

《日美地位协定》第十七条第三款中，关于两国优先管辖权的表述，表面上以是否为职务行为及侵犯法益确定管辖，可事实上，美国通过与日本订立密约形式使日本当局放弃其优先管辖权。根据1997年公开解密的部分资料，美日双方通过缔结密约的形式规定除重大案件外，日方放弃其优先管辖权的行使[19]，甚至在1995年冲绳少女被轮奸案中，美军居然拒绝向日方引渡嫌犯。在民事赔偿问题上美军事基地、行动部队被完全排除在日司法体系管辖外，因美军事基地建设、运行中引发的噪音、污水、生化等环境问题以及因演训任务导致日民众伤亡、财产损失等争议时常发生并引发民众不断抗议，但日本当地法院却从未受理并审判针对美军基地及人员民事赔偿诉讼[20]。在驻韩美军地位上，根据公开披露的《驻韩美军地位协定》第22条第1至3款，美军对犯罪行为的优先管辖权不但适用于军事人员或者文职人员，也适用于军事、文职人员的亲属。因此，韩国几乎没有对驻军家属犯罪行为行使过专属管辖权。

(三)近年来驻在国司法管辖有所扩大

由于驻日、驻韩美军地位的协定不平等性，加上军事基地在闹市、美军军纪不严等因素，美军事基地、行动部队及人员危害驻地环境，实施严重犯罪情形引发了驻在国民众强烈反对。“冷战”结束后，韩、日对本国安全需求降低，在此背景下，美国不得不与驻在国协商，适当扩大驻在国司法管辖范围。2001年4月，修订后的《驻韩美军地位协定》规定驻韩美军官兵犯有谋杀、强奸、纵火、毒品走私和其他8种重罪的情况下受到起诉，将被引渡给韩国警方。韩国警方可先行拘留美军犯罪人员，美军将在打击军人犯罪问题上与韩国进行合作。这实际上明确了韩美双方在管辖问题上的诉讼程序协作，赋予了驻在国严重犯罪的管辖权。驻日美军地位上，2013年，日美就修改《日美地位协定》中关于驻日美军士兵及文职人员犯罪的适用规定达成一致。规定将美方审判确定的判决结果、未确定判决、军队惩戒处分及不处分的结果告知日政府、受害者及家属。2016年，日美双方达成协定，明确美军“优先审判权”中“受雇于美国政府且为驻日美军工作的美籍民间人员”的界定，将不具备高度专业技术和知识的人员排除在外，一定程度上减少了美优先审判权的适用对象，扩大日本对相关犯罪司法审判范围[21]。但显而易见的是，这并没有丝毫动摇美在管辖问题上的优先性。

四、驻军协定共同特点及差异原因

尽管美军驻北约国家以及驻日、驻韩美军地位协定关于管辖权的规定存在较多不同之处，但所有的规定都在围绕如何界定军事基地性质这一基础之上，确定刑事、民事损害管辖权等问题。在条约签订及后续的发展中都展现出了这样的共同特点。

(一)派遣国对驻在国领土主权尊重程度都有所提升

二战后，美苏争霸的格局虽然使世界陷入“冷战”，主要军事大国纷纷在海外建立军事基地，但军事同盟关系以及民族国家意识的觉醒，使得军事基地完全等同于派遣国殖民地的做法已完全得不到国际法理及舆论的支持，北约国家之间以及部分大国之间基于军事信任、同盟关系互相派驻军事力量，通过谈判、协商而非武力征服确定军事基地、驻军的法律地位并解决管辖等问题。“冷战”结束后，驻在国安全威胁降低，对于派遣国军事保护的意愿也有所下降，加之驻在国内反基地运动的兴起、推开，驻在国政府有更强烈的动机与派遣国进行协商，限制军事基地自治权甚至要求取消军事基地，并加大对派遣国军队违法犯罪和民事损害的管辖力度，将直接关系驻在国安全的犯罪纳入驻在国本国司法管辖范围。即使是关于驻韩、驻日美军地位这些明显偏向于美方的协定中，其后续修订也不得不取消最早期对美军事基地、美军事人员完全豁免驻在国管辖的规定，在条约文本上承认驻在国对部分案件的管辖权。

(二)通过设定专属管辖权以平衡派遣国军事需要与驻在国安全利益

针对危害行为侵犯的对象，不同种类犯罪行为或者民事损害发生的原因，分别为派遣国与驻在国设立专属管辖权。通常而言，犯罪行为侵害哪一国法益，违反哪一国法律的就由该国进行专属管辖，反之则由他国管辖。在承认军事基地、行动部队一定自治权的前提下，将一般的犯罪行为管辖交由派遣国行使，但严重危害驻在国安全和利益的则规定由派遣国进行管辖。对犯罪行为或者民事损害是由职务行为引发的，则主要由派遣国管辖，个人行为则为驻在国进行管辖。专属管辖权的确立明确了基本的分工原则，平衡了美军与驻在国关于属人管辖与属地管辖之间的需求。

(三)对民事损害争议管辖多采取灵活性原则

《北约部队协定》将民事损害赔偿争议一般交由驻在国按照其本国法律进行裁判，驻日、驻韩美军地位协定则规定了对此类损害赔偿的协商补偿、集中赔偿原则并允许按照驻在国当地标准和法律计算赔偿数额。与积极争夺刑事案件管辖权不同的是，民事管辖行使设定更多处于平衡派遣国因军事基地部署导致驻在国当地利益受损的考虑，具有鲜明的管辖、法律适用及赔偿数额确定上的灵活性。

如前文所述，《北约部队协定》与驻日、驻韩美军地位协定相比，存在着显著的差异，即《北约部队协定》在形式上体现了军事盟国之间的平等性，而驻日、驻韩美军地位协定则显著的具有不平等性。其直接体现即为《北约部队协定》中通过相互设定专属管辖，明确共同管辖时平等的处置方式，而驻日、驻韩美军的美军优先管辖设定。对此，有美国学者评价道，相关规定差异实际上体现的是条约缔结方是否存在等级制[22]。

二战后，军事基地作为完全独立于驻在国并享有完全自治权的观点已无法立足，几乎所有的条约都会宣称尊重驻在国的领土主权，但实际上，条约本身的“议价权”及实际操作都完全受制于缔约方的国家实力和政治情况等诸多因素。从国际政治的角度看，任何国际法都基于国际秩序，现代国际法所依赖的基础就是二战后所形成的国际秩序，而国际秩序又直接决定着国家间的价值分配[23]。驻日、驻韩美军地位协定长期的不平等性体现出日、韩两国与美国在国家实力上的巨大差异，日本作为二战战败国，在雅尔塔体系下受到更多限制。在冷战的背景下，华约、北约为代表的东西方世界激烈对抗，韩国、日本也期望通过让渡本国部分主权换取美国的军事保护。日本政府对驻日美军的优先管辖权更是通过不公开的密约被大部分放弃，导致时至今日仍屡禁不止的驻日、驻韩美军犯罪问题。《北约部队协定》尽管提供了公平解决管辖权争议的“模板”，但是实践中美军仍然享有超过驻在国法律之上的特权。国际法中主权平等的原则始终未被美军真正遵守，这应该就是美国主张的所谓“以实力为基础”在海外基地、行动部队地位及法律管辖冲突问题上的生动实践。

五、启 示

从美国军事基地部署、运行情况看，单纯的派遣国优先模式是不可能得到驻在国支持的，在国际法作用日益增强的今天，也会受到国际社会的反对。而如果将管辖权全部交由驻在国管辖，则显然会导致对海外基地、人员特殊性的忽视，损害派遣国的军事利益，所以，单纯强调驻在国抑或派遣国优先，甚至完全管辖，显然是不切实际且有害的，必须在准确把握海外基地国际法地位基础上合理分配管辖权。

(一)尊重驻在国领土主权，合理设定国际地役权

海外基地的部署必须有助于维护国际秩序和驻在国安全，这是其正当性之所在。国际秩序作为国家依据国际规范采取非暴力方式处理冲突的状态，由国际规范、主导价值观和国际制度安排这三个基本要素构成[24]。那么以国际法为基础的国际秩序在部署、运行海外基地上的体现，就是尊重各国主权、领土完整，这一《联合国宪章》规定的基本规范，倡导主权国家间一律平等，支持、理解各国对于安全的共同需求。在海外基地法律地位上，应当坚持国际地役(《布莱克法律词典》写为International regimes)这一理论基础，即“为保护国际社会整体或者特定国家的权益，由一国或者若干其他国家对某国在部分领土上的主权所加的限制”[25]。即军事基地是驻在国的领土，而非派遣国的“海外飞地”，只不过为了派遣国军事需要以及驻在国安全设定了相关限制。

在管辖问题上，即如何合理限制驻在国的属地管辖权。尊重驻在国主权意味着只有通过协商谈判确定海外基地的地位、行动准则等相关条约、制度、法规的安排以最大限度平衡派遣国维护国家安全、利益的需要和驻在国安全需要，才可能使海外基地效能最大限度得以发挥。派遣国与驻在国通过平等协商谈判，明确海外基地法律地位是解决部署、运行中行动部队、人员管辖的先行条件，这其中核心问题就是海外基地自治权及军事人员部分驻在国法律义务的豁免权，即驻在国需要容忍派遣国自治权情形。海外基地的自治权实际上需要解决的是驻在国法律与派遣国法律在地域适用上的冲突，即什么时候驻在国法律可以对基地内部及行动部队、人员进行管辖，除此之外均授权基地所属的军事或政府当局依照派遣国法律以及其他管理规定进行管理，驻在国不进行干涉。

豁免权通常而言主要针对基地及人员关税、出入境、基地及周边海空域限制、驻在国刑事、民事管辖及对象等方面。一方面，需要对豁免人员对象进行界定，可以根据军事人员身份进行区分，一是绝对豁免管辖对象，这应当按照《维也纳外交关系公约》要求，对军事外交人员、军事指挥官等予以特别豁免。二是相对豁免管辖原则，即对其他军队所属人员的豁免。三是协议豁免原则，即对军队所属人员的家属根据谈判确定的协议有条件的予以豁免。另一方面，要确定豁免的事由，可参照其他域外国家做法，将行为属性即是否为职务行为确立为管辖权行使的基础。

(二)军队人员犯罪管辖权：派遣国管辖优先，兼顾驻在国管辖

从各国驻军协定及通常做法看，军队人员实施犯罪行为具有极高的政治、外交敏感性，且刑事案件中通常需要对人员采取强制措施，各国管辖权争夺的重点即为刑事案件的管辖权。尽管各国协定中的规定不一，但都按照是否为职务行为、犯罪行为种类等设定专属管辖权。在管辖权分配上，需要明确派遣国国内法属人管辖优先原则，在此基础上设定专属管辖情形。即派遣国所属部队人员犯罪行为通常情况下由派遣国司法机关按照派遣国法律行使管辖权，但其个人实施的，严重危害驻在国安全、民众利益且不违反派遣国法律的，以及驻在国政府强烈要求管辖的相关犯罪行为，可考虑交由驻在国司法机关管辖。需要指出的是，相关行为如是在执行职务中或者为执行职务发生的，也不宜交由驻在国司法机构进行管辖，因为职务行为体现的是国家意志，其行为代表的是派遣国。相关因职务行为中的作为或者不作为导致犯罪行为发生的，应当由派遣国与驻在国进行协商赔偿等事宜，对行为人的管辖则应当按照自治权的要求由派遣国行使。

(三)民事争议应以驻在国管辖为主

驻军地位协定大多将民事争议的管辖权交由驻在国司法机构按照当地法律进行行使，因相关民事争议仅涉及损害赔偿等问题，并不涉及对军队人员的强制措施或其他强制程度较高的调查行为。但相关营地设施作为一国政府的财产具有国际法上豁免权，不应当接受驻在国国内司法机构裁判同样是共识。前述相关协定在民事赔偿的争议上，大多数针对的主体是从事侵权行为的个人而非军事基地、行动部队本身。这意味着该协议的制定必须坚持基地、行动部队本身不具备接受驻在国司法机构民事诉讼管辖包括被强制执行的原则。发生民事损害需要进行赔偿的，可通过协商进行解决。考虑到海外基地的军事敏感性，原则上派遣国应禁止驻在国地方当局进入基地营区内进行调查取证，确有必要的，可要求驻在国司法机构会同派遣国派驻军事司法人员协同进行相关调查取证活动。

(四)共同管辖、联合执法、结果通报等制度是协调管辖冲突的有效手段

对相关犯罪行为及民事损害进行共同管辖、联合执法目前是较为通行的做法之一，《北约部队协定》关于共同管辖的规定是关于驻军地位协定中非常具有创新性的制度，其规定在部分犯罪行为派遣国及驻在国都具备管辖权时通过相关额外的限定来确定优先管辖权[26]，该协定确定的标准是犯罪危害的对象、嫌疑人身份等因素。2002年，双方就《韩美地位协定》达成的修改中，首次明确在对美国军人罪行进行调查的初期，韩国警方将同美军开展联合调查。在调查美军嫌疑人时，美国政府代表必须在一小时内出席。在美军嫌疑人被引渡到美国后，如果韩司法机关认为有必要重新传唤，美方须给予合作，对于犯罪、违纪的美军处理结果应定期通报韩方，则体现了联合执法协作及情况通报制度。

可以看出，相关的共同管辖并非是指派遣国与驻在国共同对案件行使审判权，而是在相关案件双方都具备管辖权时进行的程序上的分工和配合。此种程序的设计有利于最大限度地争取派遣国的管辖权，同时，尊重驻在国的领土主权。在相关海外基地部署面临管辖冲突时，可考虑通过程序设计，将涉及驻在国的案件引入共同调查、联合执法等机制，同时，对处理结果及时通报驻在国，在尽最大可能取得相关案件管辖权的同时，充分体现对驻在国主权、安全的尊重。

(五)通过调整派遣国国内立法协调管辖权冲突

首先，可通过国家立法形式明确海外基地、行动部队、人员地位问题一般原则。首先要通过海外军事行动法明确部队地位一般原则，为谈判提供指引、底线支撑。这方面，美国1942年访问部队法(The Visiting Forces Act of 1942)对二战期间在英联邦国家驻军地位及相关权利进行了系统性规范，甚至规定可为执行法纪在英国等驻在国执行死刑[27]。美国国防部《外国刑事与民事管辖权》明确指出，美国国防部的政策是在适用的部队地位协定或其他形式的管辖权允许的范围内，最大限度地行使美国对国防部人员的管辖权，尽最大可能保护可能受到外国法院刑事审判和外国监狱监禁的国防部人员的权利。如果被捕，在可能的情况下，确保在所有外国司法程序完成之前将这些国防部人员交由美国当局羁押[28]。英国、澳大利亚、加拿大等也通过相关访问部队法案，对本国派驻部队以及外国派遣至本国部队法律地位、军事基地周边管控、军事合作以及犯罪管辖等问题进行规定。所以，派遣国可通过《海外军事行动法》等明确海外行动部队法律地位，明确涉外军事合作、规范涉外军事行动。严格行动部队作风纪律，减少违法犯罪行为发生，从根本上减少管辖争议的发生。

其次，需要明确海外军事基地造成损害的国家赔偿责任。派遣国与驻在国在行政法、民法上可能存在不同的理念、制度，其海外部队地位协定关于军事基地、行动部队及军事人员在执行职务中造成驻在国及国民人身、财产损失的，通常被认为属于民事赔偿争议并规定相关诉讼或仲裁程序。但部分派遣国则主张相关行为属于国家行为，不具备相关民事诉讼的可诉性。对此，派遣国可考虑在相关海外军事行动法或国家赔偿法律中规定相关军事行为导致的损害由派遣国承担赔偿责任，并在相关驻军地位协定中排除驻在国司法机构对国家赔偿责任的管辖，这既可以减少被驻在国司法机关民事诉讼管辖的可能性，也有助于派遣国争取主动权，维护派遣国军队形象。