著作权视角下网络游戏直播画面的法律属性研究

李畅畅

［摘要］2021年，我国新著作权法实施，将原“电影以及用类似摄制电影方法获得的作品”修改成“视听作品”。此次修改虽然扩大了原作品的涵盖范围，但是仅改变了视听作品原有的概念表述，在一定程度上对其仍缺乏明确的定义以及相关配套制度。同时，此次修改保留了录像制品的概念，使网络游戏直播画面在法律属性上是构成作品还是录像制品的争议不断。笔者建议，关于网络游戏直播画面的法律属性应当类型化区分、认定，通过是否符合独创性要求来界定画面是否具有作品属性，并对具有作品属性的画面从符合连续动态画面、有伴音或无伴音、固定载体三个方面认定其是否构成视听作品类型。

［关键词］网络游戏直播画面；视听作品；法律属性

一、问题的提出

在数字时代，网络游戏直播丰富了大众的生活，是现代社会生活不可缺少的艺术要素和文化产品形式。根据《2021年中国游戏产业报告》，2021年我国游戏用户规模达6.66亿，游戏市场实际销售收入为2965.13亿元，游戏产业已成为经济增长的一大新兴支柱。随着网络游戏产业和网络直播平台的蓬勃发展，网络游戏直播平台的营利性质被进一步挖掘，其中有关知识产权的保护成为网络游戏产业利益保障的“防火墙”，并引发网络游戏直播画面的著作权保护问题。在我国著作权法体系下，网络游戏直播画面要获得我国著作权法的保护，就应先符合该法规定的作品范畴，即具有可作品性。其只有构成我国著作权法意义上的作品，才能在他人侵犯著作权时主张适用相关的赔偿规则，因此网络游戏直播画面的法律属性认定是构建其著作权保护体系的前提与基础［1］。

回顾我国著作权法关于视听形式作品的前两次修订进程，是在与《保护工业产权巴黎公约》《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》等国际条约衔接的背景下，初步形成我国基本知识产权制度的法律框架。1990年我国著作权法将“电影、电视、录像作品”列入作品类型。2001年该作品类型被修改为“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”，简称“类电作品”［2］。然而，随着数字时代互联网科技的发展，短视频、网络游戏直播画面、体育赛事直播画面等新兴视听形式作品涌现，对原此类作品的定义与分类提出了新的挑战。2021年我国著作权法将原“类电作品”修改成“视听作品”，在一定程度上扩大了原类电作品的涵盖范围，回应了网络游戏直播画面、直播等新型视听作品的保护需求，将网络游戏直播画面和未来数字时代可能产生的新作品形式纳入其中［3］。

2021年我国著作权法引入了视听作品的概念，扩大了原电影及类电作品的外延范围，对一些具有独创性的短视频等新兴作品类型加大了保护力度，但是仅改变了视听作品原有的概念表述，并没有明确相关范围，在一定程度上对其仍然缺乏明晰的定义以及配套制度。此外，2021年我国著作权法没有采纳修改草案中有关删除录像制品的建议，使原有作品与录像制品的界限存在争议。文章从梳理网络游戏直播画面法律属性认定在独创性标准及作品类型上存在的争议入手，深入探究此认定困境的形成原因，并提出网络游戏直播画面的定性建议，以期明晰网络游戏直播画面作为视听作品的法律定性，为网络游戏直播画面提供法律保护及侵权认定。

二、网络游戏直播画面法律属性的认定困境

（一）网络游戏直播画面独创性的认定标准不一

2021年我国著作权法第三条规定，作品认定需要符合“文学、艺术和科学领域”“独创性”以及“以一定形式表现”三大要素。其中，“独创性”是作品认定的重要因素，也是最大的争议焦点。网络游戏直播画面是否达到独创性标准，可分为最低限度标准说和一定创作高度标准说两种观点。

1.最低限度标准

该观点认为，作品的独创性只具备有无的概念，而不存在高低之分，即作品只需要具备最低限度标准的独创性，就可获得我国著作权法的保护，并认为一部作品只要是作者独立构思的产物，并非实质性地模仿或抄袭，且能够在表现形式上异于已有作品，就可以被视为具有独创性。这种观点将独创性分为两个方面的要求：一是独立创作，二是创作结果应具有最低限度的创造性。这意味着即使是相当简单的作品，只要它显示必要的独创性，就可以受到著作权法的保护。基础的网络游戏直播画面是游戏玩家智力操作下的画面呈现，符合玩家独立创作的产物，则该网络游戏直播画面创作结果具有最低限度的创造性，在最低限度标准下符合独创性要求。

2.一定创作高度标准

该观点认为，作品的独创性应当注重高低之分，具有独创性的作品应当达到一定创作高度，以区分作品与制品。在我国著作权法体系下，受著作权法保护的视听表达分为视听作品和录像制品，其中视听作品构成具有较高的独创性，能够受到我国著作权法的全面保护，属于法定作品类型。录像制品构成具有一定的独创性，但独创性较低，仅能作为邻接权的保护对象，两者的保护路径及基础具有较大差异。换言之，具有较高独创性的作品可能被认定为视听作品，具有较低独创性的作品可能被认定为录像制品。

在司法实践中，独创性是否达到一定创作高度的标准往往难以统一。例如，在“央视国际网络有限公司诉北京暴风科技股份有限公司”案中，二审判决认为涉案赛事节目的独创性高度较难符合类电作品（现视听作品）的要求，但由于该节目具有一定独创性，则将其认定为录像制品予以保护。对此，再审法院则认为录像制品与类电作品的区别在于录像制品没有独创性，而类电作品具有独创性，涉案赛事节目既然具有一定的独创性，且反映了创作者的思想和个性，应当以类电作品进行保护，而不应认定其为录像制品。该案的裁判结果引起了社会关注和热议。显然，再审的观点更倾向對录像制品的适用范围进行限缩，认为具有一定的独创性并具有一定创作高度的作品，应大胆地认定其构成类电作品类型，以营造更好的环境，激励影视相关产业创新发展。

（二）网络游戏直播画面作品所属类型存在争议

在网络游戏直播画面具有独创性，并构成我国著作权法规定的作品情形下，另一争议的焦点集中在该作品应属于何种作品类型。对作品类型的区分关系到权利人可以基于何种权利主张其著作权。对网络游戏直播画面，有观点认为其符合演绎作品类型，也有观点认为其应当属于录像制品。

1.视听作品与演绎作品的争议

尽管我国著作权法规定了视听作品类型，但是仍有观点认为网络游戏直播画面不应当属于视听作品范畴，而是符合演绎作品的基本范式。该观点认为，网络游戏直播画面在原始游戏画面的基础上增加了具有专业性质的游戏解说音频、游戏玩家的现场反应、游戏进程的整体数据分析及预测和观看者的实时互动反馈，应当属于对原始游戏画面的改编及整理，构成演绎作品，并不能构成独立全新的视听作品类型。在“广州斗鱼网络科技有限公司诉上海耀宇文化传媒有限公司”案中，法院判决游戏比赛画面不属于著作权法规定的作品。焦和平与崔国斌代表的观点也认为，即使涉案网络游戏直播画面被认定具有少量的独创性，也不足以达到著作权法规定的作品高度，应属于在原始游戏画面基础上附着其他因素的演绎作品，适用于演绎作品的认定规则。但在“广州网易计算机系统有限公司诉广州华多网络科技有限公司”案中，法院则将涉案电子游戏《梦幻西游》认定为类电作品。以上两个案例对网络游戏直播画面的法律属性认定具有截然不同的裁判结果，网络游戏直播画面应构成视听作品还是演绎作品的争议依旧存在。

2.视听作品与录像制品的争议

网络游戏直播画面构成视听作品还是录像制品的界限在2021年我国著作权法修订之前就存在很大的争议。其中，视听作品属于我国著作权法中的法定作品类型，能够受到完整、全面的保护，而录像制品作为邻接权的对象，对其保护的路径及基础则异于前者。在2021年我国著作权法修订之初，我国著作权法修订草案第二稿和修订草案第三稿均对视听作品做了更详细的规定，且明确了视听作品的定义，并且删除了录像制品的内容，这在一定程度上可以将电影、电视、网络视频、网络游戏以及其他类似电影的方法创作的作品也纳入视听作品中予以保护。实际上，2021年我国著作权法在保留视听作品概念下删去了视听作品的定义内容，并且重新保留了草案中删去的录像制品概念。因此，在当前情况下，我国游戏直播节目、体育赛事节目、短视频节目等保护中关于作品与制品的争论仍然会持续［4］。

三、网络游戏直播画面法律属性认定困境产生的原因分析

（一）网络游戏直播画面的分类不清

在认定网络游戏直播画面是否为我国著作权法意义上的作品时，由于不同类型网络游戏直播画面的独创性要素有所区别，且网络游戏直播画面分类不清，因此网络游戏直播画面独创性的认定标准不一。网络游戏直播画面的独创性认定应当根据直播画面的要素、蕴含智力成果的高低等情况进行具体分类和具体分析。有的网络游戏直播画面包含要素较为简单，多以游戏玩家操作的画面为主要内容，且其他因素均为简单的赛况提示，并不足以构成创作的标准。这种类型的网络游戏直播画面仅包含游戏过程的简单描述，没有更多凝聚智力创作的成果，不应被认为具有独创性的高度，也不应被认定为法定作品类型。随着近年来数字经济的发展，电竞行业的电竞直播领域蓬勃发展。艾媒咨询发布的《2020—2021年中国电竞直播行业发展专题研究报告》提出，2022年电竞直播的市场规模会突破400亿元。虎牙、斗鱼等电竞直播平台快速抢占市场，获得了巨大发展红利，同时，抖音、快手、bilibili等视频平台也在加大制作电竞游戏直播赛事节目的力度。而这类具有规模化、多元化的网络游戏直播画面凝聚了众多工作人员的努力及電竞选手个人技巧的创作，应被认定为具有独创性的作品。因此，界定网络游戏直播画面的法律属性，应当进行合理分类并讨论，否则将导致网络游戏直播画面的法律属性存在争议［5］。

（二）视听作品的概念界线模糊

随着数字时代的科技进步，作品的传播方式发生了巨大变化，新的网络视频也越来越多，并对新的作品定义和范围提出了挑战。视听作品在1989年《视听作品国际登记条约》中已经出现，2021年我国著作权法用“视听作品”替代了原“类电作品”，具有积极的意义，然而未对视听作品概念予以明确［6］。同时，《中华人民共和国著作权法实施条例》未配套更新相关内容，视听作品的归属制度、主体制度等相关制度在一定程度上存在不足，使网络游戏直播画面在适用过程中存在争议。因此，我国著作权法应当尽快明确视听作品独立的法律地位，建立与视听作品相对应的主体制度和归属制度。

四、网络游戏直播画面法律属性的认定建议

（一）类型化认定网络游戏直播画面的独创性

我国现行著作权法对作品独创性主要从“独”与“创”两个方面进行认定。其中，“独”可以拓展理解为“独立创作，源于本人”，强调作品是从无到有、由劳动者本人独立完成的，其劳动成果并非抄袭。“创”可以拓展理解为“具有一定程度的智力创造水准”，强调作品是蕴含人类脑力劳动的智力活动。由于游戏种类过多，网络游戏直播所呈现的画面是否能够达到“独”和“创”的要求，我们无法一概而述。笔者建议，基于不同网络游戏直播画面的要素特点，网络游戏直播画面可进行类型化讨论，分为不符合独创性要求和符合独创性要求两种类型。

1.不符合独创性要求的网络游戏直播画面

网络游戏直播画面应从著作权法对作品的构成要件出发，综合考察其独创性要素。在bilibili、虎牙、斗鱼等平台上个人游戏主播以“游戏画面+主播音画”进行的普通网络游戏直播画面，由于主播音画内容过于简单，不同于大型电竞赛事的直播画面，缺少专业解说以及对赛况的即时总结、精彩回顾等凸显独创性的元素，不足以达到独创性的标准，不应被认定为具有独创性的作品。

玩家的贡献程度是区分网络游戏直播画面是否具有独创性的重要因素，玩家操作的不符合独创性要求的网络游戏直播画面很难被认定为具有作品属性。普通的网络游戏主播在展现游戏直播画面时并非出于著作权法意义上作品表达的目的，更多的是展现其游戏策略、游戏技巧以及对游戏的熟练程度等技术性操作。虽然不同的网络游戏主播在游戏直播过程中会呈现不同的游戏技巧、配音以及反应，但是这些在网络游戏直播画面以外的元素仅是对游戏画面以及游戏主播的声音、神态的简单组合，也不足以达到“创”的要求，难以形成独创性的表达［7］。

2.符合独创性要求的网络游戏直播画面

操作上具有独创性表达空间，符合独创性要求的网络游戏直播画面具有作品属性，这一从量变到质变的标准在于其表达的智力创造内容。直播团队在传播或复制网络游戏直播画面的过程中进行重新编辑，加入了游戏头像、语音评论、赛况分析、专业解说等要素，甚至改变了原始的游戏画面，极大丰富了网络游戏直播画面的可观赏性与专业性。此时的网络游戏直播画面已经不是单纯的元素相叠加，而是融入人类的智力创造，形成独一无二的新的作品［8］。

在大型电竞赛事中，网络游戏直播画面具有专业游戏解说以及其他元素，具有作品属性。为了给受众呈现更加全方位的观感，专业电竞赛事的直播画面除了基础的游戏画面以及主播的声音、神态，还融合了游戏玩家的画面切换、场外的专业解说、对赛况的即时总结等，往往凝结众人的智力成果，已经不是简单的元素组合，而是具有独创性的作品。此外，另一类以《我的世界》为代表的游戏类型，其本身主要表现工具的价值，即游戏玩家以游戏作为媒介进行思想与情感的个性化表达，具有更多美学的元素，也应当符合独创性的要求。

（二）明晰网络游戏直播画面构成视听作品类型

按照双要件说，网络游戏直播画面在满足“属于文学、艺术领域具有独创性并能以有形形式复制的智力成果”（一般要件）后，仍应进一步考察具体某一作品类型的核心要素（特别要件）。也就是说，网络游戏直播画面要能够满足视听作品类型的连续动态画面、有伴音或无伴音、固定载体的三大要素。

1.连续动态画面要素

视听作品构成的要义在于其是活动状态下的连续画面。连续、动态是视听作品的核心特征，主要强调画面不停歇地运动，这种呈现是连贯、持续的，区别于PPT演示文稿。PPT演示文稿虽然满足连续画面要求，但是不能给人以连续动态的感觉，不属于视听作品类型。网络游戏直播画面的主要观看价值在于其处在不断运动变化中，可供受众观看，呈连续动态状态。即便网络游戏直播画面是由多幅静态画面所连续组成的，其在直播过程中所形成的直播画面也是连续、动态的［9］。

2.有伴音或无伴音要素

我们认定视听作品不能仅从字面意思理解，认为“视”与“听”两个要件缺一不可，这难免对法律的理解过于局限与僵化［10］。事实上，视听作品的认定对有无伴音并没有强制性的要求，无论作品是否带有伴音，都不影响视听作品的认定。大部分解说式的网络游戏直播画面为了整体效果的完整性与沉浸体验普遍配有伴音，但该画面作品属性更多来自直播的运营行为。即使是无伴音的网络游戏直播画面，只要其整体能够符合著作权法意义上的作品表达，就无须纠结于其是否具有伴音的要素。

3.固定载体要素

固定指以某种有形形式固定下来，并借助技术设备作为媒介被感知。在“北京天盈九州网络技术有限公司与北京新浪互联信息服务有限公司等著作权及不正当竞争纠纷”案中，北京知识产权法院在终审判决中强调了固定载体是认定电影作品的要素。被感知是固定载体的重要目的，网络游戏直播画面通过互联网传输，显示在受众的手机或电脑屏幕上，可以被每个人感受到，满足“借助技术设备被感知”的要求。在数字时代，作品物质媒介的固定概念逐渐模糊，作品媒介已经不局限于传统的书籍、录音录像带等，出现更多的是數字载体形式的物质媒介。网络游戏直播画面借助手机、电脑终端等技术设备能够被感知，在这种情况下，其应被认定满足固定载体要素。

五、结语

在数字时代，我国原有的知识产权体系面临众多新兴事物所带来的挑战。网络游戏直播画面作为大数据和互联网发展的产物，其著作权的法律属性研究具有重要性和紧迫性。唯有明确网络游戏直播画面的法律属性，才能进一步对网络游戏直播画面传播行为的性质及其是否构成侵权进行分析，才能使当前以视听为主要功能形态的智力成果更好地被我国著作权法所接纳，从而协调和平衡不同主体之间的利益关系，促进我国网络游戏产业的发展与繁荣［11］。2021年我国著作权法首次引入视听作品，虽然优化了表述，但是在一定程度上对其仍缺乏明确的定义以及相关配套制度。笔者认为，将网络游戏直播画面归类为视听作品具有可行性，可以通过是否符合独创性要求来界定画面是否具有作品属性，对具有作品属性的画面可从符合连续动态画面、有伴音或无伴音、固定载体三个方面认定其是否构成视听作品类型。

［参考文献］

［1］吴汉东，刘鑫.《著作权法》第三次修改的立法安排与实施展望［J］.法律适用，2022（04）：31-40.

［2］石宏.《著作权法》第三次修改的重要内容及价值考量［J］.知识产权，2021（02）：3-17.

［3］王迁.《著作权法》修改：关键条款的解读与分析（下）［J］.知识产权，2021（02）：18-32.

［4］杨幸芳，李伟民.视听作品的定义与分类研究：兼评我国《著作权法》第三次修订中“视听作品”的修改［J］.中国政法大学学报，2020（03）：47-59，207.

［5］焦和平.形式解释论下网络游戏动态画面的著作权保护路径［J］.现代法学，2021（02）：44-59.

［6］冯晓青.网络游戏直播画面的作品属性及其相关著作权问题研究［J］.知识产权，2017（01）：3-13.

［7］刘银良.网络游戏直播的法律关系解析［J］.知识产权，2020（03）：17-26.

［8］崔国斌.视听作品画面与内容的二分思路［J］.知识产权，2020（05）：22-39.

［9］朱欣琦.游戏直播视听作品的定性分析：兼评新《著作权法》的视听作品［J］.新经济，2021（07）：109-112.

［10］王迁，袁锋.论网络游戏整体画面的作品定性［J］.中国版权，2016（04）：19-24.

［11］蒋华胜.网络游戏直播画面的著作权侵权判定研究［J］.法律适用，2021（06）：124-135.