WTO和CPTPP争端解决机制的管辖权冲突与协调

陈彦茹 刘明新

一、引言

2021年9月16日,中国正式向《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》(以下简称CPTPP)保存方新西兰递交加入申请。(1)商务部新闻办公室:《中方正式提出申请加入〈全面与进步跨太平洋伙伴关系协定〉(CPTPP)》,载商务部官网,http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/bldhd/202109/20210903199707.shtml,最后访问日期2022年6月29日。CPTPP是依据《1994年关税与贸易总协定》(以下简称GATT)第24条和《服务贸易总协定》(以下简称GATS)第5条订立的区域自由贸易协定,目前有11个缔约方,所有缔约方同时也是WTO成员。截至2022年6月30日,CPTPP已经对其中的8个缔约方生效。(2)Government of Canada,About the Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership,https://www.international.gc.ca/trade-commerce/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-acc/cptpp-ptpgp/backgrounder-document_information.aspx?lang=eng,accessed 29 June 2022.与WTO相比,CPTPP虽然成员数量少,但基本覆盖了WTO现有的货物贸易、服务贸易和知识产权这三大领域,而且自由化程度更高;甚至CPTPP还包含许多“超WTO义务”,调整范围远远超出WTO涵盖协定。

由于WTO和CPTPP的成员和规则内容存在重叠,CPTPP成员采取的一项措施可能同时违反CPTPP和WTO规则。考虑到潜在的争端申诉方和被诉方可能既是CPTPP成员又是WTO成员,针对同一被诉措施,就存在CPTPP和WTO两种争端解决途径可供选择。为了避免重复起诉,防止CPTPP和其他贸易协定的争端解决机制作出相互冲突的裁决,CPTPP第28.4条“场所选择”(choice of forum)规定,若争端所涉事项同时涉及CPTPP和其他贸易协定(例如WTO涵盖协定(3)WTO涵盖协定是指《马拉喀什建立世界贸易组织协定》附件1、2和3所列协定及其相关法律文件。参见《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第2条。),则申诉方可以选择争端解决的场所;一旦申诉方做出选择,即应使用被选定的场所而排除其他场所。这种排他性场所选择条款赋予了争端申诉方选择争端解决机制的权利,并且这种选择是终局的。

然而,CPTPP等区域贸易协定(以下简称RTAs)中的排他性场所选择条款并不能阻止成员重复起诉。历史上曾发生过某成员先后在RTAs和WTO下就相同事项提起诉讼的案例。(4)WTO DS241,Argentina—Definitive Anti-Dumping Duties on Poultry from Brazil.重复起诉存在两种情形:其一是申诉方先将争端提交至WTO,然后再提交给RTAs;其二是申诉方先将争端提交给RTAs,之后再提交至WTO。在第一种情形下,RTAs的争端解决机制可以依据自身的排他性场所选择条款拒绝行使管辖权,通常不会导致冲突裁决或者两个争端解决机制对同一事项重复审理的情况,故本文对此不做讨论。本文主要讨论在第二种情形下RTAs中的排他性场所选择条款的效力能否得到WTO专家组认可的问题,并探讨在WTO专家组不认可RTAs的排他性场所选择条款效力的情况下,是否还有其他路径协调WTO与RTAs之间的管辖权冲突。

国内外关于WTO和RTAs管辖权冲突的文献主要讨论RTAs场所选择条款在WTO争端解决案件中的法律效力,并从善意原则(bona fide)、禁止反言(estoppel)、既判力原则(res judicata)等传统路径入手分析场所选择条款能以何种方式在WTO争端中得到适用。有学者指出,WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》(Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes,以下简称DSU)没有规定场所选择条款,而RTAs的场所选择条款又不能约束WTO的争端解决机构,使得此类条款协调二者管辖权冲突的效果有限。(5)史晓丽:《区域贸易协定争端解决机制中的“场所选择条款”探析》,《政法论坛》2008年第2期,第109-110页。但也有学者认为GATT第24条包含了对RTAs程序规范的完全授权,根据条约法上后法优先的规则,WTO应当承认排他性场所选择条款的效力。(6)陈儒丹:《TPP中选择性排他管辖权条款的效力研究》,《政法论坛》2016年第5期,第65-68页。许多学者注意到上诉机构在“墨西哥软饮料案”中提出的“法律障碍”这一概念,并对“法律障碍”的内涵进行了初步讨论。(7)纪文华、黄萃:《WTO与FTA争端解决管辖权的竞合与协调》,《法学》2006年第7期,第42页。还有学者指出,“法律障碍”相当于一般国际法上的案件不可受理,是不同于案件管辖权的程序性事项。(8)Joost Pauwelyn &Luiz Eduardo Salles,Forum Shopping Before International Tribunals:(Real) Concerns,(Im) Possible Solutions,42 Cornell International Law Journal 77,94(2009).针对如何协调WTO与RTAs之间的管辖权冲突,学者们主要借鉴国内法和一般国际法上解决管辖权冲突的路径,并讨论了每种路径的可行性。(9)严蓉:《区域贸易协定与WTO争端解决机制的管辖权博弈——美墨糖类产品系列争端引发的思考》,《国际经济法学刊》2010年第3期,第207-210页。另见,王春婕:《区域与WTO管辖权冲突协调机制探析——以NAFTA的实践为例》,《东岳论丛》2012年第12期,第179-181页。

然而,学者们在讨论如何解决方案之前没有首先识别WTO与CPTPP等RTAs管辖权冲突的具体情形,究竟哪些争端可能引发管辖权冲突有待进一步讨论。此外,学者们没有注意到在DSU中引入场所选择条款的解决方案,这种最直接的办法可能是协调WTO和CPTPP管辖权冲突最有效的方式。随着全球化进程不断推进和区域经贸关系的蓬勃发展,WTO与RTAs之间的规则互动也没有引起足够的重视。WTO作为一个非自足的法律体系,与RTAs在争端解决领域的对话和协作有待进一步探索。

二、WTO与CPTPP存在管辖权冲突的原因

WTO与CPTPP之间的管辖权冲突,属于国际争端解决机制之间的管辖权冲突,又称“管辖权竞合”,是指同一个争端可以由两个或多个国际争端解决机制处理。(10)Yuval Shany,The Competing Jurisdictions of International Courts and Tribunals,21(Oxford University Press 2003).在传统国际公法上,两个或多个争端解决机制之间存在管辖权冲突需要满足以下两个条件:(1)相同的当事方(2)相同的问题(same issues)。(11)Id.at 24-27.其中,第二个条件又可以进一步分为相同的事实和相同的法律诉求(same legal claims)。(12)Id.See also,Haya de la Torre(Colombia v.Peru),Judgment,ICJ Reports 1951,71,81-82.

对于WTO和CPTPP的争端解决机制而言,引起管辖权冲突的第一个条件比较容易满足,因为CPTPP的缔约方都是WTO成员,都可以作为这两种争端解决机制下潜在的申诉方和被诉方。对于第二个条件,申诉方在两个争端解决机制中寻求纠正同一项被诉措施即可实现案件事实相同,但仍然要考虑的是,申诉方在WTO和CPTPP争端解决机制下援引的法律依据分别是WTO涵盖协定和CPTPP规则,法律诉求相同这个条件能否得到满足?

对于该问题,国际人权条约救济机制的既往实践可以提供参考。与国际经贸领域普遍存在多边和区域贸易协定的现状相似,人权领域也有全球性和区域性的条约机制,不同人权条约提供的救济机制之间也存在管辖权冲突的情况。联合国人权委员会曾指出,不同人权条约之间仅仅在措辞上的差异不足以导致两个争端的法律诉求变得不同。(13)Communication No.808/1998,Georg Rogl v.Germany,UN Doc.CCPR/C/70/D/808/1998,para.9.4.例如,《欧洲人权公约》第6条(14)European Convention on Human Rights,Article 6 Right to a Fair Trial.和《公民权利与政治权利国际公约》第14条(15)International Covenant on Civil and Political Rights (ICCPR),Article 14.均规定了公正审判权(right to a fair trial),这两个条款的实质内容被人权委员会认为充分相似。(16)Communication No.808/1998,Georg Rogl v.Germany,UN Doc.CCPR/C/70/D/808/1998,para.9.4.如果申请人分别援引上述条款作为法律依据,就会被认定提出了相同的法律诉求。换言之,只有当两个条约对某一项具体人权的保护范围和程度存在实质差异时,公民个人在两种救济机制下基于同一项人权提出的申诉才可能构成两个不同的争端。(17)Communication No.441/1990,Casanovas v.France,UN Doc.CCPR/C/51/D/441/1990,para.5.1.See also,Communication No.834/1998,Kehler v.Germany,UN Doc.CCPR/C/71/D/834/1998,para.6.2.因此,法律诉求相同这一要件并不要求申诉方在两个争端所援引的条约和具体条款完全相同。如果申诉方在两个案件中分别援引不同的条约,但对应条款的实质内容相同,也可以满足法律诉求相同这一要件。对于WTO和CPTPP的管辖权冲突,如果潜在的争端申诉方和被诉方同时是WTO和RTAs的成员,案件事实又涉及相同的被诉措施,并且申诉方所依据的WTO涵盖协定的规则内容与RTAs相同,那么就可以满足管辖权冲突存在的前提条件。

三、WTO和CPTPP管辖权冲突的具体情形

WTO和CPTPP管辖权冲突的范围取决于二者在哪些实体规则上存在重叠。(18)Cornelia Furculi,The WTO and the New Generation EU FTA Dispute Settlement Mechanisms: Interacting in a Fragmented and Changing International Trade Law Regime 74 (Springer Cham2021).与WTO涵盖协定相比,CPTPP既有在WTO规制范围内的规则,也有超出WTO规制范围的规则。具体而言,WTO和CPTPP实体规则之间的关系可以分为三类:一是CPTPP的部分条款直接将某些WTO规则纳入协定,使其成为CPTPP的组成部分,或者重申成员在WTO涵盖协定下的权利义务;二是对于WTO涵盖协定已经做出规制的部分事项,CPTPP为成员设置了新的义务或者设定了更严格的标准;三是CPTPP还有许多实体规则超出了WTO规制的范围,这部分规则也可以称为“超WTO义务”。这三类规则决定了WTO和CPTPP可能在哪些情形下出现管辖权冲突。

在第一种类型下,WTO和CPTPP的实体规则不仅在处理事项上重叠,而且内容一致,围绕这些规则产生的争端理论上既可以诉诸DSU,也可以诉诸CPTPP争端解决机制。例如,CPTPP第2章“货物的国民待遇和市场准入”第2.3条“国民待遇”第1款规定:“每一缔约方应根据GATT第3条,包括其解释性说明,给予另一缔约方的货物国民待遇。为此,《1994年关税与贸易总协定》第3条及其解释性说明在细节上作必要修改后纳入本协定并成为本协定一部分。”该款将GATT第3条国民待遇条款的内容引入CPTPP,使得CPTPP和WTO在货物贸易的国民待遇问题上的规则内容一致,CPTPP成员采取的一项措施如果违反GATT第3条也会同时违反CPTPP第2.3条。

除了直接纳入,CPTPP还有部分条款重申成员在WTO涵盖协定下的权利义务,但WTO涵盖协定中的相应规则并不是CPTPP的组成部分。例如,第6章“贸易救济”第6.8条“反倾销和反补贴税”第1款重申各成员保留其在GATT第6条《反倾销协定》和《补贴与反补贴措施协定》下的权利和义务;第3款规定,任何缔约方不得就与反倾销和反补贴相关的任何事项援用第28章下的争端解决机制。由于明确排除CPTPP争端解决机制的适用,WTO和CPTPP针对这部分规则不存在管辖权冲突。

在第二种类型下,虽然CPTPP与WTO的部分实体规则在规制范围上存在重叠,但CPTPP设置的标准更严格,对贸易自由化程度要求更高。例如,CPTPP第10章“跨境服务贸易”第10.3—10.6条要求缔约方在负面清单基础上接受四类核心义务——国民待遇、最惠国待遇、市场准入和禁止当地存在,意味着原则上缔约方的国内服务市场应当向其他缔约方的服务和服务提供者开放,除非通过不符措施清单(即负面清单)的方式予以排除。(19)中国法学会WTO法研究会CPTPP课题组:《加入CPTPP,中国需要做什么》,《武大国际法评论》2021年第5期,第8页。相比之下,GATS的最惠国待遇、国民待遇和市场准入规则只适用于WTO成员在服务贸易减让表中做出承诺的部门,换言之,GATS采用的是正面清单模式。对于WTO和CPTPP存在重叠但CPTPP设置了更高标准的规则,如果缔约方的一项措施违反CPTPP,但可能不违反WTO规则,此时便不会出现管辖权冲突;但如果一项措施违反了WTO规则,就会同时违反CPTPP,导致二者之间出现管辖权冲突。

最后,对于CPTPP的“超WTO义务”而言,这些条款规制的事项不在WTO涵盖协定管辖范围内。此时,管辖权冲突的第二个前提条件“相同的问题”未能得到满足,围绕这些条款产生的争端也就不会造成管辖权冲突。例如,CPTPP第9章“投资”对投资定义、征收和补偿、资金转移以及业绩要求等事项做出规定;第17章“国有企业和指定垄断”要求缔约方应确保国有企业和指定垄断在从事货物和服务贸易时应基于商业考虑,不得歧视其他缔约方的企业;第19章“劳工”规定缔约方应保障工人的结社自由和集体谈判权、禁止强迫劳动、废除童工和禁止歧视等基本权利。如果缔约方的一项措施违反了上述规则,不会同时违反WTO规则,也就不存在WTO和CPTPP的管辖权冲突。

四、CPTPP的管辖协调条款及其法律效果评析

目前,DSU中并不含有管辖协调规则。CPTPP及其他经贸协定中的场所选择条款对于当事方挑选争端解决机制的行为进行了限定,该条款针对的问题是对相同案件在不同争端解决机制下的不一致裁决可能使得更大范围内的国际法稳定性与合理性受损。(20)Pauwelyn &Salles,supra note,at 83.但是,结合先前的司法实践来看,CPTPP中的场所选择条款很难充分发挥弥合程序冲突的作用。

(一)场所选择条款不构成对多边条约的修改

WTO法律体系作为国际法的一个分支,不是一个封闭且自给自足的法律体系,而是有可能和其他国际法分支发生互动。排他性场所选择条款在性质上属于非WTO协议中的程序规则。CPTPP作为WTO此后订立的条约,其与WTO之间的管辖权冲突,可以转化为先订和后订条约之间的程序冲突问题,这也涉及非WTO协定在WTO争端解决程序中的适用问题。

劳特派特早在1935年就已经指出:多边条约的条款并非不能被修改,特定协定规定的义务的修改也并非必须要得到其他所有缔约方一致同意。(21)Hersch Lauterpacht,The Chinn Case,16 British Yearbook of International Law 153,162,166 (1935).《维也纳条约法公约》(Vienna Convention on the Law of Treaties,以下简称VCLT)第41条(22)Vienna Convention on the Law of Treaties,Article 41 Agreements to modify multilateral treaties between certain of the parties only.允许仅在若干当事国修改多边条约。VCLT第41条隐含了这样的含义:既存的多边条约限制了部分当事国嗣后修改它们之间相互双边关系的自由。对此,鲍威林进行了精当的概括:缔约方彼此修改多边条约,仅限于此项修改与多边条约中的互惠义务相关联之情况。(23)Joost Pauwelyn,Conflicts of Norms in Public International Law: How WTO Law Relates to Other Rules of International Law 53 (Cambridge University Press 2003).这一区分的意义在于,如果涉及的义务属于多边性质,则可能涉及其他成员在多边贸易规则中的权利或义务,或者有碍多边条约的目的或宗旨实现,因而不能在若干当事国之间进行修改;但如果该多边义务可以缩减为双边关系,则可能无涉其他成员利益,因此有可能依据VCLT第41条在有限成员间进行修改。

然而,成员方将争端提交WTO争端解决机构管辖的义务并非仅仅具有双边性质。DSU规定了第三方在争端解决中的参与。根据DSU第10条,对专家组审理事项拥有重大利益并已将其利益通知争端解决机构的成员应有机会向专家组陈述意见并提交书面材料。(24)Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes,Article 10 Third Parties.声称具有“系统性利益”(systemic interests)的第三方对争端解决有较大影响,其提交的书面意见能够提供信息,并且加速争端解决。(25)Jeheung Ryu,How Do the Third Parties Contribute to WTO Dispute Resolution? 56 Journal of World Trade 587,592(2022).因此,援引“系统性利益”的缔约方都可以加入诉讼程序,而不需要对相关贸易利益的确切内涵进行审查。(26)WTO Secretariat,A Handbook on the WTO Dispute Settlement System 56 (2d ed.,Cambridge University Press 2017).在“美国羊肉案”中,欧共体作为第三方参与争端解决程序,并声称它在正确解释和适用GATT1994、《保障措施协定》以及DSU方面具有系统性利益。(27)Panel Report,United States—Safeguard Measure on Imports of Fresh,Chilled or Frozen Lamb from New Zealand,WT/DS177/R,Annex 4-4,Oral Statement of the European Communities.职是之故,DSU司法性较强的争端解决机制及其管辖权的确立与多边利益息息相关,很难认为场所选择条款在部分成员之间修改了DSU争端解决条款。

(二)场所选择条款不影响WTO争端解决机制管辖权的确立

根据WTO规则既有实践来看,场所选择条款并不影响专家组主张管辖权。首先,DSU要求专家组管辖权的判断基于DSU自身的规定。根据DSU第1条的一般规定以及第7.1条对专家组职权范围的规定,专家组在确立管辖权阶段仅需要考虑WTO涵盖协定下的材料,而无需对非WTO协定是否牵涉同一规则进行考虑。其次,大多数国际性法庭的管辖权建立在具体条约规定的基础之上,且针对特定类别。(28)Pauwelyn,supra note,at 103.因此,在先的国际裁决很难对在后的裁决产生既判力,后续签订RTAs中的争端解决规则很难妨碍专家组确立管辖权。

具体案例能够更为清晰地阐明这一管辖困境。在WTO争端解决历史上,曾有数例涉及排他性场所选择条款效力的案件,其中对于专家组和上诉机构是否需要对场所选择条款进行解释开展了探讨。其中,专家组和上诉机构通常倾向于坚持WTO争端解决机制的管辖权。第一个较为典型的案例是“阿根廷家禽案”。该案中,阿根廷提出,其与巴西之间的争端受制于南方共同体市场(MERCOSUR)在先订立的《奥利沃斯议定书》和《巴西利亚议定书》中具有场所选择效果的管辖权条款。(29)南方共同体市场在2002年通过《奥利沃斯议定书》,其中第1条第2款规定了具有场所选择效果的管辖权条款:“议定书适用范围内的争端,如果可以提交到WTO或者南方共同市场成员参加的其他优惠贸易体系的争端解决机构,申诉方有权决定将争端提交其中一个争端解决机构,当事方也可以协商决定争端解决机构。但根据前述方法确定的争端解决程序一旦启动,争端当事方不得再向其他争端解决机构提起申诉。”《巴西利亚议定书》第21条也明确规定了特设仲裁法庭所作裁决不可上诉且具有约束力。为了DSU第3.2条的目的,专家组对条约的解释必须考虑到执行时在缔约方之间适用的所有相关国际法规则,因而不应无视此前南方共同市场的规则框架和特设仲裁法庭在本案中执行《巴西利亚议定书》所产生的法律后果。(30)Panel Report,Argentina—Definitive Anti-Dumping Duties on Poultry from Brazil,WT/DS241/R,para.7.18.巴西先向南方共同体市场仲裁庭请求仲裁后,因为对裁决不满就转而依据WTO涵盖协定请求WTO争端解决机构成立专家组,这一行为也有违善意原则和禁止反言原则。(31)Id.para.7.19.

但是,WTO专家组在本案中明确区分了“解释”(interpret)与“适用”(apply)两个概念。(32)Id.para.7.41.正如欧盟在本案中作为第三方提交的意见所述,DSU第3.2条是关于WTO法的解释规则,而不是界定WTO的法律渊源。(33)Id.para.7.26.虽然RTAs作为嗣后协议对WTO实体义务的解释有所影响,但专家组并无义务遵照南方共同体市场仲裁结果对WTO条约进行解释:因为WTO专家组并非受到在先WTO裁决的约束,也就更无义务受非WTO裁决约束。(34)Id.para.7.41.

此外,阿根廷关于善意原则和禁止反言两项抗辩也均未得到支持。首先,专家组认为善意原则有其适用条件,首先需要证明存在对WTO实体规则的违反。由于案件中阿根廷并不认为巴西将争端提交WTO争端解决机构违反了WTO实体义务,因此本案中并不存在违反善意原则的行为。(35)Id.para.7.36.其次,对于禁止反言原则而言,专家组指出,阿根廷对于该原则适用条件的引用并不完整,补全后的条件应当包括“一方对另一方的言论或行动存在合理的信赖,且由于另一方改变立场而使相对方遭受不利影响”。阿根廷对于自己因“反言”而可能遭受何种损害语焉不详。无论如何,本案中载有场所选择条款的《奥利沃斯议定书》尚未生效,因此巴西不存在放弃另行诉诸WTO的明确声明。因而阿根廷在本案中声称巴西改变立场会使其遭受负面影响的理由并不充分。(36)Id.para.7.38.

“墨西哥软饮料案”更为具体地触及《北美自由贸易协定》(以下简称NAFTA)和WTO的管辖权关系。(37)DS308“墨西哥软饮料案”简介:本案中,墨西哥于1998年因美国限制蔗糖进口向NAFTA争端解决机制提出申诉。此后,墨西哥决定对从美国进口的不含酒精饮料及其他使用非蔗糖甜味剂饮料征收报复性的饮料税。2004年4月16日,针对墨西哥前述课加的报复性饮料税,美国依据DSU第4条和GATT第22条对墨西哥提出磋商请求。相比于“阿根廷家禽案”,本案更为详尽展现了WTO和RTAs的管辖冲突困境。第一,本案中前后两项“起诉”的措施有所区别,前后两案并不完全契合国际民商事诉讼对“管辖权纠纷”的成立条件;但两案又实质性上指向美墨之间的同一纠纷,这种情形凸显了WTO与RTA之间管辖权界分的复杂性。第二,本案中墨西哥承认专家组对此案具有管辖权,但是,鉴于墨西哥已经在NAFTA项下启动了美墨之间关于食糖争议的争端程序,且这一程序由于美国拒绝合作而难以进行下去,墨西哥请求专家组克制行使管辖权,从而便利NAFTA项下争端的解决。然而,本案中专家组并不认为其对管辖权存在自由选择的决定权,本案也不存在管辖上的法律障碍,这也得到了上诉机构的认可。

综上所述,国际经贸协定中内嵌的排他性场所选择条款在更大范围内对碎片化的国际法规则进行了拼接和整合,能够便利成员选择合适的场所和法庭来处理其经贸纠纷。但是,该条款也在一定程度上使得选择争端解决机制的权利向先提起申诉的一方倾斜。从WTO的争端解决机制规则和实践来看,区域贸易协定中的争端解决条款并不能有效排除WTO专家组和上诉机构的管辖权。WTO争端解决机制在判断其管辖权是否存在时,并无必要考虑非WTO协定中的争端解决规则。目前,排他性争端解决条款能够发挥的作用,仅限于在该协定的缔约方选择其他争端解决机制的情况下排除本协定所设争端解决机制的管辖权。

五、WTO与CPTPP的管辖权协调路径

在跨国贸易体制下,同一案件的处理可能出现程序上的重叠与矛盾。随着全球经贸关系的变化,WTO与区域贸易协定之间的关系也随之出现新的动态和进展。因此,有必要重新审视WTO与CPTPP之间的管辖权协调问题,并对于基于主权国家同意所缔结的场所选择条款给予更多重视。这不仅需要从法律技术方面审视CPTPP中的场所选择条款之性质,还需要对DSU中的管辖权规则进行反思。

(一)法律障碍:场所选择条款的重新定性

“墨西哥软饮料案”的上诉机构认可“法律障碍”(legal impediment)能够影响案件推进,但并未明确界定法律障碍的概念,而且“法律障碍”并非条约用语,也没有出现在DSU的任何条款中。如果严格按照DSU第3.2条,专家组和上诉机构可能无法直接通过条约解释的方法适用“法律障碍”概念,但是程序法上的可受理性概念同样可以阻碍争端解决程序推进。因此,可受理性的情形就为理解“法律障碍”的内涵与外延的确定提供了指引。

1.场所选择条款作为可受理性障碍的可行性

将场所选择条款视为可受理性障碍具有学理上的可行性。首先,在国际法领域,国际法院等纠纷解决机制已然承认可受理性与管辖权之间的区分:即便存在管辖权,但由于欠缺可受理性,法庭也无必要继续处理后续的实质争议。(38)Oil Platforms (Islamic Republic of Iran v.United States of America),Judgment,ICJ Reports 2003,para.29.1972年修改的《国际法院规则》首度明确区分了管辖权和可受理性的初步反对意见。现行《国际法院规则》明确,国际法院可以决定对其管辖权或可受理性问题进行单独裁决。在法院作出如此决定的情况下,各当事方应在法院规定的时限内,按照法院确定的顺序,提交有关管辖权或可受理性的书状。(39)International Court of Justice Rules of Court (1978),Article 79.其次,管辖权和可受理性问题在初步裁决阶段发挥了不同的功能:管辖权和争端解决机构的职能范围挂钩,而可受理性问题则涉及争端解决机构受理案件的条件问题。可受理性异议可以由当事方自行提出并提供证据。第三,管辖权与可受理性问题都可以达到近似的效果,即缺乏可受理性和欠缺管辖权两种情况下,某一国际性法庭都可以不对案件的实体内容作出进一步裁决。(40)Pauwelyn,supra note,at 94-97.因此,在未来WTO争端解决实践中,可受理性问题或可为协调DSU与后续经贸条约之间的程序规则提供理据。

2.“法律障碍”的具体情形考察

广义国际私法中处理管辖权争议的既判力原则和禁止反言原则可以为解释“法律障碍”的内涵提供一些指引。

(1)既判力原则

既判力原则被认为是国际法中的习惯法,而且是一般法律原则,(41)Id.at 103.但该原则的适用标准也较为严苛。WTO专家组曾在“印度汽车零部件案”中适用既判力原则,处理WTO争端关于前后案是否是同一案件的问题。(42)Panel Report,India—Measures Affecting the Automotive Sector,WT/DS/146/R,paras.7.61-7.66.通常来说,既判力原则或“一事不再理”原则处理重复诉讼,通常要求同时满足当事人相同、诉讼标的相同且诉讼请求相同三项条件。

在国际层面,经贸争端解决机制服务于不同的条约,往往具有不同的宗旨和目的,前述三项条件同时满足较为困难。(43)曾炜:《WTO与RTA争端解决管辖权冲突与调和研究》,武汉大学出版社2020年版,第99页。因此,对既判力适用条件的宽松理解有助于推进该原则在国际法语境中的适用。上文已经明确,在不同的争端中,当事人不是基于相同条约的同一条款提出申诉,而是在不同条约之下依据内容相同的规则提出申诉,也可构成管辖冲突。(44)Communication No.808/1998,Georg Rogl v.Germany,UN Doc.CCPR/C/70/D/808/1998,para.9.4.这一理解方式对于通过既判力来协调碎片化的国际经贸程序规则有所帮助。

(2)禁止反言原则

CPTPP及其他RTAs中的场所选择条款之效力也在很大程度上有赖于禁止反言原则。(45)Shany,supra note,at 23.禁止反言作为国内法中常用的程序性抗辩原则,对于实体权利的行使也产生了重要影响,但是WTO争端解决实践并未完整界定该原则在条约解释方法中的地位。

禁止反言原则在WTO争端解决实践中多次被分析和阐述。在“欧共体石棉案”“危地马拉水泥案”“阿根廷家禽案”和“欧盟糖出口补贴措施案”等几个案件中,WTO争端解决机构基本阐明了禁止反言原则的适用条件与情形。

“欧共体石棉案”处理的是关于法国禁止石棉及含石棉的产品进口问题。(46)该案中的诉争措施是法国有关石棉和石棉产品的一项法令,该法令禁止石棉和含石棉产品的生产、加工、销售、进口、投放国内市场和运输。加拿大提出,欧共体向技术性贸易壁垒委员会通知了这项法令,并且在与该争端有关的磋商中承认《TBT协定》的适用,但欧共体随后否认该法令构成《TBT协定》附件一所定义的“技术法规”。专家组进一步明确了这项诉求与禁止反言原则之间的联系:倘若加拿大能够合法地依赖该法令的通知,并且现在正遭受欧共体立场改变所带来的负面后果,欧共体就受到禁止反言原则的约束。该案中,专家组认为适用禁止反言需要满足两个条件:(1)一方对另一方的言论或行动存在合理的信赖;(2)由于另一方改变立场而使相对方遭受不利影响。(47)Panel Report,European Communities—Measures Affecting Asbestos and Products Containing Asbestos,WT/DS135/R,para.8.60.“阿根廷家禽案”对于禁止反言原则的适用也基本延续了本案中确立的标准。但是,该案中欧共体的通知是出于透明度的要求,并不满足禁止反言原则的适用条件。(48)Id.随后,“危地马拉水泥案”专家组也援引了禁止反言的概念,将其归纳为两个要点:一方对另一方存在信赖,并且因另一方随后立场改变而遭受损害;这种立场上的改变就构成“反言”,应当被禁止。(49)Panel Report,Guatemala—Definitive Anti-Dumping Measure on Grey Portland Cement from Mexico,WT/DS156/R,paras.8.23-24.本案与前述“欧共体石棉案”其实均未探讨禁止反言本身是否可适用,都是直接分析其概念和适用要素。

在“欧共体食糖出口补贴案”中,争端各方和第三方对于禁止反言原则的性质和包含哪些具体要素观点差异较大。该案的要点在于专家组认为巴西和泰国的沉默并不构成欧共体可信赖的明确陈述。值得注意的是,在这一案件中,美国作为第三方提交书面意见反对适用禁止反言原则,其中一个理由就是WTO成员对该原则的描述不一致,而“这种不一致说明在所有成员方共同达成的DSU文本之外,寻求所谓的一致同意的法律概念是危险的”。(50)Appellate Body Report,European Communities—Export Subsidies on Sugar,WT/DS265/AB/R,para.127.

由此可见,禁止反言原则的核心是要有明确的文本基础来表露当事国的意图,并且能够证明争端另一方因为信赖相关声明而遭受利益损害。在国际经贸利益趋于复杂的情况下,寻找此类明确的文本基础可能十分困难。此外,由于WTO上诉机构已然面临越权“造法”指责的情况,(51)The Office of the United States Trade Representative,Statements by the United States on the Precedential Value of Panel or Appellate Body Reports Under the WTO Agreement and DSU (18 December 2018),https://ustr.gov/sites/default/files/enforcement/DS/Dec18.DSB.Stmt.(Item%204_Precedent).(public).pdf,accessed 29 June 2022.在WTO成员方对于禁止反言原则存在理解与适用分歧的情况下,也较难寄希望于WTO的争端解决机制通过能动司法来阐明这一问题。

(二)直接方法:修改DSU第23条

从“可受理”的角度解释“法律障碍”的内涵,从而避免CPTPP和WTO裁决的不一致,这种思路其实是搁置而非解决了WTO与非WTO机制的管辖冲突问题。推敲其中法律问题,核心仍然在于WTO专家组拒绝行使管辖权缺乏DSU的明确授权。CPTPP的场所选择条款对WTO专家组没有拘束力,也无法修改DSU第23条在部分WTO成员之间的适用,仅依靠CPTPP单方面协调它与WTO之间的管辖权分配无法有效解决二者之间的管辖权冲突。针对上述问题,一个最直接的解决方法是在DSU中同样引入场所选择条款,同时适当修改WTO对涵盖协定所涉争端的强制专属管辖权。WTO第十二次部长级会议于2022年6月12至17日在瑞士日内瓦成功举行,本次部长会议为修改DSU创造了契机:WTO成员承诺就争端解决机制改革进行讨论,以期在2024年之前让争端解决机制恢复良好运行。(52)Twelfth WTO Ministerial Conference (MC12) Outcome Document (adopted on 17 June 2022),WT/MIN(22)/24,22 June 2022.这也表明WTO争端解决机制的改革仍然处于动态进行之中。本文借鉴CPTPP和《区域全面经济伙伴关系协定》(RCEP)场所选择条款的措辞,建议对DSU第23条做如下修改:

Article 23

Strengthening of the Multilateral System

1.Without prejudice to paragraph 3 of this Article,when Members seek the redress of a violation of obligations or other nullification or impairment of benefits under the covered agreements or an impediment to the attainment of any objective of the covered agreements,they shall have recourse to,and abide by,the rules and procedures of this Understanding.

……

3.Where a dispute [concerns substantially equivalent rights and obligations]/[arises] under the covered agreements and another international trade agreement to which the disputing parties are the party,the complainant may select the forum to settle the dispute.Once the complainant has requested the establishment of,or referred a matter to,a panel or other tribunal under an agreement,the forum selected shall be used to the exclusion of other fora.

修改后的DSU第23条第1款保留原有措辞,仅在段首添加“不妨碍本条第3段的前提下”这一修饰语,为WTO的强制专属管辖权创设一项例外情形。该例外情形具体规定在新增加的第3段场所选择条款:如果一项争端同时涉及WTO涵盖协定和其他多边贸易协定,申诉方有权选择争端解决场所,一旦申诉方做出选择,被选中的争端解决机制将享有排他性的管辖权。在作出上述修改后,WTO专家组就可以在申诉方重复起诉的情况下依据DSU第23条第3段认定对争端不享有管辖权,从而使WTO和CPTPP之间的管辖权冲突得到解决。

(三)司法对话:处理WTO和CPTPP管辖规则的新路径

当前,区域贸易安排作为最惠国待遇的例外,在促进区域合作与发展上有其存在的独立价值,在推动贸易自由化方面更与WTO是相互补充与促进的关系,因而未来继续保持其与WTO的协作共进也是较优选择。(53)何志鹏、隽薪:《WTO与NAFTA争端解决机制管辖权冲突研究》,《世界贸易组织动态与研究》2011年第2期,第63页。借鉴私法上跨国民商事纠纷的冲突解决方式,安妮—玛丽·斯劳特所提出的跨国司法对话理论有助于通过“软性”方式来解决WTO和CPTPP之间的管辖协调问题。

根据斯劳特的研究,经济交往的国际化导致跨国纠纷大量增加,且国际性法院和法庭自20世纪90年代以来数量激增,使得国内和国际裁判机构之间出现了更多互动。(54)[美]安妮—玛丽·斯劳特:《世界新秩序》,任晓译,复旦大学出版社2010年版,第58-59页。这些因素都促进了跨国司法对话的发展。斯劳特考察的跨国司法对话主要包括普通法系国家之间的横向司法对话,以及欧美国家的国内法院和国际性法庭之间的纵向司法对话。(55)同注引书,第87-88页。这一理论也具有极大的潜力,用以开拓多边与区域争端解决机制管辖权的协调思路。

首先,多边与区域的国际经贸争端解决适用类似的条约解释机制。VCLT第31条至33条为“不同争端解决机构在多元法律环境下开展司法对话提供了共同基础”,因为这些条款具有“开放的结构”,能够便利不同的国际性法庭开展对话。(56)Helmut P.Aust et al.,Unity or Uniformity? Domestic Courts and Treaty Interpretation,27 Leiden Journal of International Law 75,83 (2014).其次,斯劳特重点列举了三种跨国司法对话方式:一是法官援引外国法院或国际性法庭(仲裁庭)的裁决;二是通过司法礼让(judicial comity)减少平行诉讼;三是不同国家的法官通过参与国际会议进行交流与沟通。(57)同注引书,第76页。

虽然斯劳特对跨国司法对话的构想主要针对国内法院之间的交流,但她的理论并未穷尽跨国司法对话的形式。在WTO与CPTPP之间,跨国司法对话理论同样可以发挥作用。考虑到国际社会中很少认可先例的法律渊源地位,且法官的选任也与国内法院存在较大差异。因此,最契合WTO与区域争端解决实践的是礼让原则。

礼让允许某一法庭存在管辖权重叠时限制自己的管辖权行使。它不是法庭承担的义务,而是意味着在本争端解决机制存在管辖权的基础上,对管辖权的行使进行克制。(58)Anne-Marie Slaughter,Court to Court,92 American Journal of International Law 708 (1998).礼让作为一项司法克制原则,使得案件能够由更为方便和合适的法庭来受理,为法庭何时对管辖权的行使进行克制勾画了更为明朗的图景。礼让并不意味着对“上级”争端解决机制的屈从,而更多是法庭之间的自愿合作。这一点也有利于理顺WTO与CPTPP创设的平行争端解决机制之间的紧张关系。(59)Caroline Henckels,Overcoming Jurisdictional Isolationism at the WTO-FTA Nexus: A Potential Approach for the WTO,19 European Journal of International Law 571,584 (2008).

六、结论

从WTO与RTAs的争端解决实践来看,严格意义上要求当事人及诉争事项均相同的“重复诉讼”或“平行诉讼”出现不多,且总体而言大部分通过多边经贸机制解决,但潜在的管辖权冲突困境及RTAs中场所选择条款的效力问题仍然长期存在。从定性角度而言,将CPTPP中的排他性场所选择条款识别为“法律障碍”,在一定程度上能够绕开管辖权争议,从案件可受理性角度为WTO专家组拒绝继续推进争端解决程序提供理据。此外,考虑到“法律障碍”一词在DSU中缺乏条文支撑,修改DSU第23条并引入场所选择条款可能是解决WTO和CPTPP管辖权冲突最直接有效的方法。

在全球化趋势下,跨国司法对话理论提供的礼让思路也能够使得国际性争端解决机制在合理情况下自愿克制行使本机制的管辖权。值得注意的是,司法对话进路也并非完美:礼让并非义务,这既是这一管辖权协调路径的软性优势,也意味着这一协调方式中存在较大的自由裁量空间,并带来较大的不确定性。WTO争端解决机制也应当重新审视CPTPP及其他RTAs中场所选择条款的排他性,坚持其争端解决机制的司法性之同时,也对当事方对于法庭选择的共同意愿给予重视。