“明显不当”情形认定中的“相关因素”标准

戴加佳，张引弟

（太原科技大学法学院，山西 太原 223600）

《行政诉讼法》第70 条第5 项明确“明显不当”为行政行为的违法情形之一。“明显不当”情形“入行”的进程缓慢曲折，历经20 余年，终在2014 年成行，“行政诉讼堂而皇之地进入合理性审查的时代”。[1]但由于法学理论和司法实践的准备相对不足,导致“明显不当”情形的认定尚未形成统一标准。[2]相关研究成果，或采用模糊抽象的术语，如“重大且明显”，作为认定标准。[3]更多的是尝试列举具体的认定标准，如立法目的和精神、基本法治原则、习惯法、一般公平正义观念或常人理性等，[4]却过分具体，纠结于个案的解决，忽视必要的提炼，如以被征收人要素作为判断征收补偿决定“明显不当”情形的认定标准。[5]所列举的认定标准，或挂一漏万，或未加筛拣、无选择地盲目列举，或未厘清各标准之间关系而随意排列，或“综合”“多方考量”而忽视适用的顺序。

在修法前，有关“行政处罚明显不当”情形的判断，法院业已存在审查和认定标准不一致的问题。[6]“行政处罚明显不当”情形只限于审查行政处罚的裁量，忽视对绝大部分行政裁量的规制。为有效规制行政裁量，才新增更具包容性和实用性的“明显不当”情形，适用于所有存在裁量空间的行政行为。[7]但司法实践中，法院滥用司法裁量权，在适度、有限的合理性审查制度预设之外，误用、错用、滥用“明显不当”情形，其认定标准呈现多样化的特点。[8]有鉴于此，对相关因素”标准作出整理与阐释，分析其内容与结构，初步形成“明显不当”情形认定标准的逻辑结构与分析框架，为查清、研究其他标准作研究方法上的尝试与准备。

“明显不当”情形认定中的“相关因素”，应是在案件主要事实查清之后，须予以考虑，并赋予适当权重的内容。行政行为作出时，可以是法律明文设定的相关因素，如当事人的行为能力，是给予行政处罚，或从轻、减轻行政处罚与否的法定因素；亦可能是规范外的相关因素，如在作出行政征收补偿决定时，行政机关应考虑“家庭人口及住房实际情况”。①

一、法定因素

法定因素为法律规范载明的内容，要求行政机关在作出行政行为时，“应当”或“可以”考虑，并给予合理权重。如饮酒后驾驶机动车的次数，是交管部门作出行政处罚时，应当考虑的法定因素；②对其他车辆、行人通行的妨碍程度，是交管部门决定对违停车辆“拖移”时，可以考虑的法定因素。③

（一）“应当”考虑的法定因素 行政机关作出行政行为时，应当考虑的法定因素，以概括抽象的术语呈现在法条中。如实施行政处罚时，应当考虑的法定因素类型化为违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度。④在具体个案中，上述术语具体化为行为人的动机、上访地点的特殊性、上访次数、手段等因素，⑤行为人的主观意思表示、行为的危害程度、所造成的损害后果、是否可以采取补救措施等。⑥

法官在进行司法审查时，更乐于在裁判中列举概括性的法律术语，如只列法条中的“事实”、“性质”、“情节”、“社会危害程度”，作为判断行政行为合法性的要素。⑦或在列出遗漏应当考虑的法定因素之余，法院详述其在个案中的表现方式，如“张迎辉诉南京市工商行政管理局案”，行政处罚似是行政机关在法定职权范围内行使权力，是其行政裁量权的运用，在形式上并不违法，法院却认为其遗漏法律规定应斟酌事项，特别是未考虑行为人主观是否存在明显过错的法定因素，再次阐发法定因素而囊括行为人的主观状态，判定裁量明显不当。⑧

（二）“可以”考虑的法定因素 在作出行政行为时，相关法律虽规定考虑的因素，但是否考虑并赋予何样权重，行政机关享有一定的裁量空间。“情节严重的”是一种典型的不确定法律概念，行政机关依此作出行政行为时，具有阐释并适用的裁量空间。同一部法律中的“情节严重的”术语，具有不同的涵摄范围，判断权在于行政机关，如《治安管理处罚法》第23条与第50条皆有“情节严重的”规定，⑨行政机关以公共场所的特殊性⑩与当事人阻碍公务的时长，⑪作为给予行政处罚时，可以考虑的因素，并无不当。

针对“可以”考虑的法定因素，行政机关虽享有法律赋予的裁量空间，如何行使，并不会受到法律上的责难，但在作出行政行为时，通常会纳入考量的视野。如《律师和律师事务所违法行为处罚办法》规定从轻或减轻行政处罚时，可以考虑的因素，⑫“赵德军诉天津经济技术开发区司法局行政处罚案”中的第三人，违反《律师法》的相关规定，可给予停止执业六个月以上一年以下、罚款或吊销律师执业许可的处罚。但在接到行政机关的通知后，其能够主动报告有关情况，配合案件调查，具有从轻或减轻的情节，行政机关主动行使裁量权，在法定处罚种类和幅度内，仅对其作出停止执业三个月的处罚。⑬

行政机关对“可以”考虑的法定因素所作出的裁量，法院具有不同的裁判观点。在“宫瑞峰诉济南市公安局市中区分局治安行政处罚纠纷案”⑭和“翟凤荷诉左权县公安局治安行政处罚案”⑮中，当事人违反《治安管理处罚法》的规定，应当给予行政处罚，但其行为能力受限是一项“可以”考虑的法定因素，可以从轻或者减轻行政处罚。两案的行政机关具有“五日以上十日以下拘留”的裁量空间，⑯“宫瑞峰案”的行政机关作出行政拘留七日的处罚，并未考虑当事人的主观状态，未给予从轻或减轻，“翟凤荷案”的行政机关作出行政拘留十日的处罚，亦未考虑当事人的主观状态，却获得不同的司法评价。

“翟凤荷案”在初次作出行政处罚时，并未查清当事人的主观状态，被上级行政机关责令重新调查。再次作出行政处罚时，虽有当事人行为能力受限的因素，行政机关依旧给予同样的行政处罚，法院判定其明显不当。当事人行为能力的受限，只是行政裁量时，可以考虑的法定因素，经过复议或重新调查等程序，并不足以构成对行政裁量的限制，行政机关依旧可在法定空间内作出选择，司法机关应尊重行政机关的裁量结果。

行政裁量的实质在于处理行政与司法之间的关系，由立法机关设置行政裁量空间，厘定行政权与司法权之间的行使界限，以行政权进行公共管理，以司法权定分止争。基于权力划分与功能区别，法院应对行政裁量权保持相当的谦抑性，尊重行政机关在法定空间内的裁量选择。针对“可以”考虑的法定因素，行政机关对其是否存在、考量与否的判断，应获得司法裁判的充分尊重。

二、法外因素

针对行政行为关涉的因素，法律无需列举所有因素，往往概以不明确的法律术语，甚至不作规定。行政行为的作出，既应考虑法定因素，也要考虑法外因素，以实现个案正义。法外因素的范围，除非法律明确禁止、或有证据说明立法机关禁止考虑某种因素，否则推定其允许行政机关考虑与行政行为逻辑上相关的所有因素。[9]故而，法外因素应是与行政行为逻辑上相关，并未明确纳入法律规范的因素。

在“承德市双滦区兴业热力有限公司诉承德市双滦区国土资源局行政案”中，“没有妥善解决商贸物流园区和居民区供热保障问题，没有替代方案或替代设施”，虽非法定因素，法院在阐述其与行政处罚的逻辑关系后，却作为判定行政处罚明显不当的关键依据。⑰在“全州县东山瑶族乡竹坞村委豹子岭村民小组诉全州县人民政府行政确认案”中，法院认为在对争议山场确权时，“历史”、“现实”、“生产”与“社会和谐稳定”是行政机关应予考虑的因素。⑱在其他案例中，“家庭人口及住房情况”、⑲“市场价格”⑳等作为法外因素的呈现方式。个案中的法外因素多种多样，多是与行政行为连结，以平实语言表述的社会事实，作为确定行政行为是否“明显不当”所考虑的因素。

若言法定因素倾向于形式化的考量，法院囿于法条阐释法律术语，则法外因素更多关注实质化考量，法律规范未明确规定却与行政行为逻辑相关的社会因素，亦应成为行政裁量考察的因素。面对社会现实，法律难以给出统一化、绝对化的判断标准，以法定因素指导行政裁量，并不足以全部实现个案正义，允许行政机关考虑与行政行为逻辑相关的法外因素，才是行政裁量的意蕴所在。经由司法审查，将与行政行为逻辑相关的社会因素，纳入行政裁量理论之中。

三、相关因素权重的考量方式

在相关因素标准之下，虽然行政机关必须考量“应当”考虑的法定因素，“可以”考虑的法定因素与法外因素却概属行政裁量范畴，上述相关因素的权重则由行政裁量。法律只在是否考虑某些因素的面向上，做出一定的规定，却在其所占权重的面向上，保持沉默，如何评估相关因素的权比，交由行政裁量。行政机关采用“综合”方式，裁量相关因素所占权重，受到法院的认同。

行政机关在其颁布的裁量基准等行政规则中，明确执法人员实施行政处罚时，应当考虑当事人的主观情况、违法行为的危害性、危害后果、政策性等因素，作出综合裁量。㉑法院在行政诉讼中，认同行政机关的综合裁量方式，如在“刘玉梅诉荣县公安局度佳派出所行政处罚案”中，行政机关在酌情考虑了案件起因、肇事责任和纠纷过错等综合因素的基础上，依法进行处罚，法院认为该处罚公正、合理、适当。㉒

在司法实践中，法院尊重行政机关以综合方式作出的裁量，其亦可主动采用综合方式评价行政行为是否明显不当。如“冯良诉上海市公安局静安分局行政处罚案”，当事人实施赌博的违法行为，行政机关依据《治安管理处罚法》第七十条规定予以行政拘留五日之处罚，法院采用综合考虑相关因素的方式，包括参与赌博赌资数额、赢利及到案后能够如实陈述参赌的事实等因素，认定处罚畸重，明显不当。㉓

以综合方式，考量相关因素的权重，保障了行政机关的裁量主动性，利于个案正义的实现；在语言上严谨规范，避免遗漏相关因素，尤其是法外因素，亦可避免败诉风险与行政追责。相关因素在是否需要考虑上，有所区别，法定因素与法外因素、“应当”考虑的因素与“可以”考虑的因素在权重上，亦不能一概而论。相关因素“综合”考虑的背后，易于滋生裁量惰殆，行政机关未及权衡，综合了之；权衡失当，赋予某些因素的权比超重；虽语言上“综合”，实则遗漏某些因素。一般而言，法定因素的权比高于法外因素，“应当”考虑的因素高于其他因素，却难言一以贯之，在个案中，须分别判断，有所裁量。

结语

“相关因素”标准作为“明显不当”情形的认定标准，在结构上分为法定因素与法外因素，法定因素又分为“应当”考虑的法定因素与“可以”考虑的法定因素。法定因素在法律以及行政裁量基准中有所体现，法外因素却少有关注，法院则在相关案例中以未考虑某种法外因素，判定行政裁量存在“明显不当的”情形。规范中列明的法定因素，既是对行政裁量权行使的指引，也有控制的意味，法外因素却显现裁量的本源意蕴与魅力所在，与行政行为具有逻辑相关性的法外因素，皆在行政裁量的考虑之列。

“相关因素”标准关注法规范内、外的因素，关注因素的有无，亦关注因素的权重。如果说相关因素的有无，受到规范、逻辑相关性的拘束，那么相关因素的权重，则是“自由的”，法院几乎完全尊重行政机关“综合”相关因素的裁量。在相关因素中，择其要者入法，毕竟有立法机关的考量，法定因素与法外因素在权重上应有所区别，这或许是未来审查行政裁量是否“明显不当”的新面向。

注释：

①祝爱花等诉陵水黎族自治县人民政府有偿收回国有土地使用权补偿案，海南省高级人民法院行政判决书，(2016)琼行终317号。

②《中华人民共和国道路交通安全法》第91条：……因饮酒后驾驶机动车被处罚，再次饮酒后驾驶机动车的，处十日以下拘留，并处一千元以上二千元以下罚款，吊销机动车驾驶证……

③《中华人民共和国道路交通安全法》第93 条：……机动车驾驶人不在现场或者虽在现场但拒绝立即驶离，妨碍其他车辆、行人通行的，处二十元以上二百元以下罚款，并可以将该机动车拖移至不妨碍交通的地点或者公安机关交通管理部门指定的地点停放……

④《行政处罚法》第4条第2款：设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

⑤湖北省十堰市中级人民法院行政判决书(2016)鄂03行终58号。

⑥辽宁省大连市中级人民法院行政判决书(2017)辽02行终5号。

⑦洛阳丰湾集装箱物流有限公司诉洛阳市人力资源和社会保障局案，郑州铁路运输中级法院行政判决书，(2016)豫71行终182号。

⑧张迎辉诉南京市工商行政管理局案，江苏省南京市中级人民法院行政判决书，（2014）宁知行终字第1号。

⑨《中华人民共和国治安管理处罚法》第23条：有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款……扰乱车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆或者其他公共场所秩序的……第50条：有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款……阻碍国家机关工作人员依法执行职务的……阻碍人民警察依法执行职务的，从重处罚。

⑩张某某诉淄博市公安局博山分局治安行政处罚案，山东省淄博市中级人民法院行政判决书，(2017)鲁03行终60号。

⑪章永进诉佛山市公安局三水分局治安行政处罚案，浙江省台州市中级人民法院行政判决书，(2016)浙10行终198号。

⑫《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第38 条规定：律师、律师事务所有下列情形之一的，可以从轻或者减轻行政处罚……主动报告，积极配合司法行政机关查处违法行为的……

⑬赵德军诉天津经济技术开发区司法局行政处罚案，天津市第二中级人民法院行政判决书，（2015）二中行终字第156号。

⑭山东省济南市中级人民法院行政判决书，（2020）鲁01行终255号。

⑮山西省晋中市中级人民法院行政判决书，（2016）晋07行终20号。

⑯《中华人民共和国治安管理处罚法》第43条第1款：殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。

⑰河北省承德市中级人民法院行政判决书，(2017)冀08行再1号。

⑱广西壮族自治区高级人民法院行政判决书，(2016)桂行终724号。

⑲祝爱花等诉陵水黎族自治县人民政府案，海南省高级人民法院行政判决书，(2016)琼行终317号。

⑳福建省高级人民法院行政判决书，(2016)闽行终字第32号。

㉑《〈贵州省药品监督管理行政处罚自由裁量权适用规则〉（试行）政策解读》，贵州省药品监督管理局官网，http://yjj.guizhou.gov.cn/jdhy/zcjd/wzjd/202102/t20210207_66699830.html，最后访问日期2021年5月9日。

㉒四川省自贡市中级人民法院行政判决书，(2017)川03行终27号。

㉓上海市静安区人民法院行政判决书，（2016）沪0106行初83号。