中国双边投资协定的演进与发展：总体特征与质量测度

徐微茵 扈天韵 张晓涛

双边投资协定(Bilateral Investment Treaties,BITs)是资本输出国与资本输入国之间订立的，目的是促进、保护国际投资及维护健康的国内投资环境的专门性投资条约(李玉梅和桑百川，2014)。双边投资协定缔约方只有两方，较之谋求多方间利益平衡的多边投资条约，更加易于在平等互利的基础上顾及双方利益而达成一致，因此，在当前国际投资规则体系中，双边投资协定仍是最重要的组成部分，为许多国家广泛采用，成为保护投资的最为重要的国际法制度。

双边投资协定谈判过程及其达成结果会给参与方国内的政治、经济政策带来重要影响，还会对参与方与其他合作伙伴的贸易和投资协定谈判产生重要影响。受到国家间博弈以及其他因素影响，中国参与的一些重要双边投资协定从“谈判”到“达成”到“生效”可谓命运多舛一谈判旷日持久，曲折漫长，已达成的协议审议生效也并非一番坦途。比如，2008 年开始谈判的中美双边投资协定曾经是双方战略与经济对话中最引人瞩目的项目，2018 年以来中美关系因为贸易争端等原因愈发撕裂与脱钩，中美双边投资协定谈判被再次搁置。再如，自2013 年开始启动的“对标国际高水准经贸规则，着力于制度型开放”的《中欧全面投资协定》(EU-China Comprehensive Agreement on Investment,CAI)谈判虽然于 2020 年 12月30 日如期完成，但是2021年5 月20 日欧洲议会以压倒性的票数通过了“冻结”《中欧全面投资协定》的议案。尽管被暂时“冻结”无法影响《中欧全面投资协定》的最终命运，但却意味着有关《中欧全面投资协定》的相关审议都会被搁置。

探究中国双边投资协定的演进逻辑有重要的现实意义：一方面，有利于稳步扩大规则、规制、管理、标准等制度型开放，加快建设贸易强国，推动共建“一带一路”高质量发展，维护多元稳定的国际经济格局和经贸关系；另一方面，有助于为今后中国的双边投资协定谈判、协定升级提供参考方向，同时也为双边投资协定后续升级成自由贸易协定提供经验支持。

一、中国双边投资协定的发展阶段

通过梳理40 年来中国双边投资协定的发展历程，可将中国双边投资协定的发展分为三个阶段（见表1）。在这三个阶段中，中国与缔约国签署的双边投资协定的质量不断提高，对投资者的保护和投资促进作用也不断增强。

表1 中国双边投资协定发展阶段

（一）谨慎探索阶段：1982—1996年

这一阶段，改革开放是中国经济增长的主要动力，中国对待外资的态度由之前的排斥转变为积极吸引。1982—1988年签订的双边投资协定主要目的在于打消外商投资顾虑，鼓励吸引更多外商来华投资，与中国签订双边投资协定的国家共有21 个，其中17个是发达国家。1989—1996年全球范围内掀起签订双边投资协定的热潮，外商投资逐渐成为发展中国家经济发展的重要助推器，中国积极推进与61 个国家签订了双边投资协定，缔约国家从以西欧发达国家为主转变为以东欧、亚洲和非洲的发展中国家为主，旨在巩固经贸关系、促进南南合作。1990年2月9 日，中国签署了《ICSID公约》，并于1993年2月6 日正式生效。此后，中国开始允许在投资协定中限制性地加入投资者一东道国争端解决机制。

（二）趋向自由阶段：1997—2011年

这一阶段，中国逐步实施“走出去”战略，尤其是在2001年加入世贸组织后，中国对外直接投资进入快速发展阶段。与此同时，中国继续扩大对外开放，吸引外资规模进一步扩大，利用外资水平也日益提高。通过签订高质量的双边投资协定来促进和保护投资对中国而言具有更加重要的意义，中国的双边投资协定逐渐趋向自由模式，双边投资协定条款内容呈现出提高外资保护程度的特点（王光和卢进勇，2019）。在1997年 至2002年签订的26 个协定中，主要添加了国民待遇条款和扩大提交国际仲裁争议范围等内容，其他条款与之前差别不大（胡斌和程慧，2013）。其中，1998年签订的《中国一巴巴多斯BIT》是中国首个允许外国投资者将任何争议提交国际仲裁的投资协定，标志着中国双边投资协定进入新的发展阶段。2003年至2011年期间，受《北美自由贸易协定》投资章节影响，中国投资协定条款表述更为具体、准确，条款内容更加丰富，自由化程度也有所提高。比如，新修订的《中国一德国BIT》《中国一芬兰BIT》等细化了投资待遇的表述，新增了国民待遇条款，2005年新修订的《中国一西班牙BIT》对征收条款进行了升级，增加了有关延迟利息的条款。

（三）平衡发展阶段：2012年至今

相较于前两个阶段的投资协定，这一阶段中国签订的投资协定呈现新的特点：一是双边投资协定更加强调投资自由化，越来越多的国家开始将“准入前国民待遇+负面清单”的模式纳入双边投资协定谈判。二是中国双边投资协定步入“平衡模式”阶段，由于中国等发展中国家在国际投资格局中的地位不断提高，投资规则的内容由过去单一强调保护投资者利益逐渐向平衡投资者和东道国的权利和义务转变。三是受到2012年美国BIT范本的影响，中国新一代双边投资协定议题涉及范围更广，提出了诸如竞争中立的新原则，并且在知识产权、环境标准以及透明度等方面提出新要求（张晓涛，2017）。例如，2012年5 月签署的《中日韩投资协定》在《中国一日本BIT》的基础上新增了关于知识产权保护和禁止不合理技术转让要求方面的规定；2012年签订并于2014年生效的《中国一加拿大BIT》包括四部分正文，共计三十五条，对投资和投资者的定义、公平公正待遇、最惠国待遇、国民待遇、间接征收和争端解决机制等条款都进行了明确和细化，既有效保护了投资者的权利，同时也保护了东道国的正当利益。《中国一加拿大BIT》的签订标志着中国双边投资协定发展到了新的阶段。

二、中国签署的双边投资协定总体特征

（一）中国双边投资协定签订时间较早，协定内容相对陈旧

据UNCTAD统计，自1982年缔结了首个双边投资协定以来，截至2022年2 月，中国已累计签署145个双边投资协定（包括议定书及部分国家双边投资协定更新前版本），其中正在生效的协定共计107个。图1 反映了 1982—2022年中国双边投资协定的签署情况,可以看出中国双边投资协定的签署经历了三个高峰时期，分别为 1985—1988 年、1992—1994 年和 2001—2005年。其中，1992年中国与15个国家签署了双边投资协定，是签署双边投资协定最多的一年。

图1 1982—2022年中国双边投资协定签署情况

整体而言，在仍生效的107份中国双边投资协定中，签订于20 世纪且未经更新和补充议定书的双边投资协定有67 份，占比达63%。可见，大部分中国的双边投资协定签署并生效于20 世纪，其内容质量已无法与目前国际投资规则趋势和中国的对外投资实践相匹配。

（二）中国双边投资协定缔约国集中在欧洲和亚洲，地区差异性明显

图2 反映了不同年份中国签订的双边投资协定数量及地区分布情况。可以发现，中国双边投资协定缔约国主要是欧洲、亚洲和非洲国家。其中，亚洲缔约国数量最多，覆盖了 44 个亚洲国家中的38个，包括日本、韩国、新加坡、泰国、沙特阿拉伯和土耳其等中国重要的投资合作伙伴。欧洲缔约国数量仅次于亚洲，超过3/4 的欧洲国家与中国达成双边投资协定，爱尔兰是欧盟中唯一未与中国缔结双边投资协定的国家。一半以上的非洲国家与中国缔结双边投资协定，包括南非、尼日利亚和埃及等重要伙伴国家。美洲国家中，有13个国家与中国签订了双边投资协定，涵盖了加拿大、阿根廷、墨西哥、智利和哥伦比亚等国家。此外，中国也与4 个大洋洲国家签订了双边投资协定，澳大利亚和新西兰作为两大重要投资目的地也被囊括在内。

图2 不同年份中国签订的双边投资协定数量及地区分布情况

（三）中国双边投资协定异质性显著

中国签署双边投资协定一般包括六个主要部分,分别为序言、定义、实体性条款（包括投资待遇、征收、补偿、转移等内容）、争端解决机制的程序性条款、其他义务条款（保护伞条款与“权利保留”条款）、最后条款（包括生效时间、有效期限等）。大部分双边投资协定由13～ 16个条款组成①较为特殊的有，1982年签订的《中国一瑞典BIT》仅有9 个条款，2012年签订的《中国一加拿大BIT》包含32 个条款。。由于缔约国和签署时间的不同，中国双边投资协定异质性显著。

一是中国与不同国家之间双边投资协定的异质性。中国与不同国家之间签订的双边投资协定存在差异源于谈判水平和目的诉求的不同。例如，1982年《中国一德国BIT》并未规定国民待遇条款，而1986年《中国一英国BIT》纳入了给予外国投资者国民待遇的内容。又如，对于公平待遇条款的规定，1993年《中国一罗马尼亚BIT》并没有规定公平公正待遇，而1992年《中国一西班牙BIT》则明确在实体条款中出现了公平公正待遇。

二是不同时期双边投资协定的异质性。不同时期国际投资实践的发展和变化造成了不同阶段签署的双边投资协定质量差异。例如，1992年签订的《中国一葡萄牙BIT》包括12个条款，而2005年重新签订的《中国一葡萄牙BIT》条款数量增加到了 16 条。2005年《中国一葡萄牙BIT》对之前的版本进行了全方位的升级，细化了各条款的规定，表述更为严谨。就投资定义条款而言，1992年版采取了封闭式定义的形式，对投资的范围进行列举，表述为“主要是”的形式，2005年版则采取开放式定义的形式，几乎包含所有方式，表述为“包括但不限于"。2012年以来，中国双边投资协定增加了投资便利化、自由化相关内容，如市场准入、透明度、禁止业绩要求等条款。

三、中国双边投资协定质量测度

鉴于中国签订的双边投资协定具有较强的异质性，本文构建双边投资协定质量指数，以便更直观、科学地衡量中国双边投资协定质量差异。

（一）中国双边投资协定质量指数的构建

Chaisse和Beliak（2011）通过综合梳理分析40篇有关双边投资协定对FDI产生影响的实证研究文献，对协定通常包含的11项重要因素进行赋值，从而构建了双边投资协定EL指数以测度双边投资协定的质量。本文借鉴上述指数化的赋值思路，参考杨宏恩等（2016）和王光（2020）将中国双边投资协定内容质量指数化的方法，构建了 BIT质量指数。BIT质量指数构建步骤如下（具体构建方法详见表2）：

表2 BIT质量指数赋值方法

首先，对双边投资协定的各个单项条款赋值。本文选择六个单项指数，分别为投资定义与范畴（包含投资定义和投资准入与促进）、公平公正、相对待遇（包含国民待遇和最惠国待遇）、征收与补偿、争端解决机制、保护伞条款。

其次，对所选单项指数进行评分。参考杨宏恩等（2016）的方法，分两步对单项指数赋值：第一,判断双边投资协定是否包含该条款，若不包含则赋值为0；第二，若包含该条款，则根据条款内容质量对单项条款有区别性地赋值，以0.5 作为赋值单位。

最后，将完成赋值的各单项指数合成为BIT质量指数。将各单项指数视为同等权重并且求和得到BIT总质量指数。

（二）中国双边投资协定质量特征

采用表2 的赋值方法,根据U NCTAD International Policy Hub以及中国商务部条法司有关资料，对中国签订并实施的125份①由于受资料所限，不包括中国与土耳其、朝鲜、刚果（布）、赤道几内亚和叙利亚签署的双边投资协定。双边投资协定进行赋值并计算分项得分与总分。限于篇幅，本文不列示125份双边投资协定分项具体得分以及总分，仅汇报描述性统计结果，以反映总体特征与发展趋势。由表3 可知，已经实施的中国双边投资协定的平均内容质量为14.28。其中，1995年实施的《中国一阿尔巴尼亚BIT》的内容质量指数最低，为7.5；1992年实施的《中国—韩国BIT》的内容质量指数最高，为23.5。总体而言，中国双边投资协定的内容质量偏度为0.517,这说明较低质量的双边投资协定相对较多，而高质量双边投资协定较少。

表3 中国双边投资协定质量指数描述性统计

1.中国双边投资协定质量有待提升，新一代投资协定质量较高

表4 反映了不同发展阶段中国双边投资协定的质量情况。中国双边投资协定多于第一阶段签订,并且其中接近80%的双边投资协定没有进行重新修订和升级，协定内容相对陈旧，难以起到充分的投资促进和保护作用。在第二阶段和第三阶段，中国签署的双边投资协定内容质量有所提升，但其数量较少。整体而言，中国双边投资协定内容质量仍然有待提升。

表4 不同发展阶段的中国双边投资协定质量指数

在中国双边投资协定发展的第一阶段（1982—1996年），中国共计与82个缔约国签订了双边投资协定。在这一阶段签订的双边投资协定内容质量较低，BIT质量指数平均仅为12.78。第二阶段（1997—2011年），中国双边投资协定质量平均值为16.24,相较于第一阶段明显提高。各个单项指数中，相对待遇和争端解决机制条款质量指数提高幅度较大，分别较第一阶段提升了 66.45%和90.86%。以《中国一德国BIT》为例，中国与德国于1983年首次缔结双边投资协定，并于2003年重新签订。与1983年的版本相比，2003年版相对待遇条款和争端解决条款的单项指数均有所提高。在相对待遇条款方面，2003年版减少了一项最惠国待遇常规例外条件并且新增了国民待遇条款；在争端解决机制方面，2003年版由限制性争端解决条款升级为允许任何争议提交国际仲裁（限制范围内争议除外），并且能够选择国内救济、专设仲裁或ICSID作为其争端解决机制。第三阶段（2012年以后），中国签订的双边投资协定数量较少，但内容深度有所提高，其质量指数平均值达到21。相较于前两个阶段，中国双边投资协定实践步入平衡模式后，投资协定所包含的议题涉及范围扩大，提出了竞争中立等新原则、新要求，以2012年《中国一加拿大BIT》为代表的新一代中国双边投资协定的内容质量较高。

2.双边投资协定质量地区差异显著，与亚欧国家签署的投资协定质量较高

中国双边投资协定不仅在签订数量上地区分布不均衡，在内容质量方面也具有显著的地区差异。总体而言，中国与欧洲国家缔结的双边投资协定质量较高，其中瑞士、西班牙、德国、芬兰等国家与中国签订的双边投资协定内容质量指数高于20,尤其是相对待遇条款，中国与欧洲国家的双边投资协定在该单项指数的平均值为3.45,大幅度高于总体水平；中国与亚洲国家签订的双边投资协定内容深度也相对较高，其中，于2012年签署的《中日韩投资协定》质量指数为22,其较之前版本的双边投资协定在公平公正待遇、征收补偿规范和争端解决机制等方面都有所细化。《中日韩投资协定》不仅提高了对投资者和投资的保护程度，而且通过多个条款推动了投资自由化（孙玉红，2013）。中国与南美洲国家签署的双边投资协定质量相对较低，其中与古巴、乌拉圭和厄瓜多尔缔结的双边投资协定内容质量指数仅为10左右。

3.争端解决机制条款质量仍需提升，新一代双边投资协定争端解决条款较为完善

由表3 可知，中国双边投资协定争端解决机制条款总体质量不高，单项指数平均值为1.009,数据分布偏度为0.618,说明争端解决机制条款质量指数整体偏低，争端解决机制条款内容质量仍需提升。

从中国双边投资协定的发展阶段来看，第一阶段所签署的中国双边投资协定争议解决机制条款质量较低，单项指数平均值仅为0.74。其中，1982年的《中国一瑞典BIT》和1985的《中国一泰国BIT》都没有明确规定投资者一国家争端解决机制。在第二阶段，由于中国开始允许海外投资者将投资纠纷提交国际仲裁，中国双边投资协定的争端解决条款得到一定的完善，单项指数平均值提高至1.41。例如，2004年中国与瑞典对1982年BIT进行了修订,该议定书主要增加了投资者一国家投资争端解决条款，并且允许投资者将争端提交国际仲裁。2012年以后，中国新一代双边投资协定在争端解决条款上一般采用“任何争议均可提交国际仲裁+范围限制”的形式，并且允许投资者选择争端解决办法。此类条款在完善争端解决机制的同时，也一定程度上限制了国际仲裁庭权力的滥用。以《中国一加拿大BIT》为代表，该协定第三部分（共十四项条款）规定了投资争端解决机制，详细涵盖了诉请提请仲裁、仲裁员、准据法和最终裁决等内容。

由此可见，新签订的中国双边投资协定投资争端解决条款内容不断完善、质量逐渐提高，为投资者利用争端解决条款保护自身合法权益提供了更可靠的法律保障。

四、高质量推动中国双边投资协定发展的建议

（一）签订高标准的双边投资协定，为企业海外投资保驾护航

在过去的40 年中，中国双边投资协定先后经历了更关注东道国利益的“谨慎模式”、着重保护海外投资者利益的“自由模式”和兼顾东道国和投资者利益的“平衡模式”。这导致了中国在各个时期签订的双边投资协定标准并不统一，尤其是“谨慎模式”阶段所缔结的双边投资协定标准较低、表述过于笼统,难以充分地实现保护投资者利益的目的。因此，为了加强对企业海外并购的保护，中国需要在结合东道国经济发展水平的前提下，提高具体条款表述的准确性、增强条款的可操作性，推进更高标准双边投资协定的谈判和升级工作。

(二)提高双边投资协定内容的灵活性，面向不同国家制定差异化策略

双边投资协定应当按照国家经济发展水平和制度环境的差异、在双边投资协定共性内容条款的基础上，制定更加具有针对性的条款。当企业到发展中国家投资时，保护投资企业的利益免受侵犯是重中之重，应当着重关注双边投资协定中的征收补偿和投资争端解决机制等条款，改善由国内与东道国制度差异带来的风险与成本，弥补东道国制度的缺陷。为适应全球跨国投资活动的发展，中国在双边投资协定谈判时应细化和完善投资争端解决机制。应结合东道国制度环境质量与履约能力等因素，实行差异化的谈判策略。加快推进与发达经济体高标准双边投资协定谈判。高质量双边投资协定作为对东道国违约行为约束性更强的法制化承诺，可以增强中国企业在陌生制度环境中经营的信心。

(三)推动企业积极利用双边投资协定，提高风险防范能力

随着中国企业对外投资迅速增长，企业利用双边投资协定为海外投资保驾护航的重要性日益凸显。从企业角度而言，中国企业在进行海外投资之前,应积极吸取国际化经验，提高自身风险防范意识,做好项目启动前的尽职调查，事先识别出可能存在的并购风险。同时，企业应当熟悉双边投资协定的具体内容，合理利用协定维护自身利益、保障投资安全。当发生投资争议后，按照协定规定的争端解决机制及有关条款为企业寻求更有力的保护。企业在海外并购和经营过程中，应注意收集和了解东道国制度与国内制度的差异，从而为开展更大规模和更深层次的对外投资活动，积累有参考意义的实践经验和市场知识，降低后续的投资风险。

(四)推进高质量双边投资协定签署与生效，促进商签更多高标准自由贸易协定

从双边投资协定与双边自由贸易协定关系看,一般认为，双边投资协定是在为达成双边自由贸易协定做准备。中美双边投资协定的签署甚至被视为中美自由贸易协定谈判的第一个重要步骤(王珊珊,2015)。2014年3 月《中欧全面投资协定》谈判之初，双方即通过中欧联合声明表明了投资协定与自由贸易协定谈判的先后关系：“双方对中欧投资协定前两轮谈判的成果表示欢迎，并期待尽早达成这一具有雄心的协定。商谈并完成这一涵盖投资保护和市场准入的全面中欧投资协定，将传递双方致力于加强合作并实现更远大雄心的愿景，包括从长远看,在条件成熟时签订全面深入的自贸协定。”《中欧全面投资协定》有利于中国，有利于欧盟，有利于世界，中欧双方应共同努力，推动协定尽早生效，早日惠及双方企业和民众。此外，应抓住后疫情时期全球经济恢复的契机，重启中美双边投资协定谈判，在已交换的负面清单基础上改进清单质量、缩短清单长度，早日达成中美双边投资协定。