大规模食品安全损害法律救济的实践审思与体系重塑——基于公私协力的进路

刘春一

一、问题的重释:大规模食品安全损害与风险社会转型

既往学界对大规模食品安全事故的研究多从民法的视角出发,将大规模食品安全事故概括为“大规模食品安全侵权”,并以此为逻辑起点展开研究。不过,“大规模食品安全侵权”这一概念并不能客观、全面地反映大规模食品安全事故的特征。相较于民法视角,风险社会的视角对大规模食品安全事故具有更强的解释力,基于该视角,应将其概括为“大规模食品安全损害”,并明确大规模食品安全损害的特征为因果关系的复杂性及损害后果的规模性。

(一)大规模食品安全事故中的概念更新需求

近年来,全球范围内大规模食品安全事故频发①,侵害了众多消费者的人身权益,对公共健康和安全造成重大冲击,扰乱了食品供应链,导致了社会失序。因此应采取有力的救济措施,以保护公众健康并维护社会秩序。不过,应对大规模食品安全事故的立法并未跟进,原因在于立法常以理论的完善为基础,而学界对该问题的理论回应尚不充分。

过去学界对大规模食品安全事故的研究总体上是以民法的视角作为切入点[1],将大规模食品安全损害界定为“侵权主体因独立的不法行为或者多个同类的行为,从而损害不特定多数食品消费者的人身、财产或其他权利的现象”[2]。以上概念借用了民法上的责任构成体系,将大规模食品安全事故界定为侵权行为,实际上是将民法上侵权的概念在食品安全领域加以演绎②。具体而言,与其相关的规范为《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食品安全法》)第147条:“违反本法规定,造成人身、财产或者其他损害的,依法承担赔偿责任。”该条对食品安全损害的解释路径是“行为加后果”的模式。“违反本法规定”界定了行为,即生产经营不符合安全标准食品的情形。“造成人身、财产或者其他损害”界定了结果,即食品安全事故所涉及的权利侵害。

以上解释在损害的原因层面无法客观地反映大规模食品安全事故的特点,沿用该概念会引发理论的谬误和实践的不足。首先,大规模食品安全事故的发生,可能由非人为因素导致,这一点现有的民法体系并未充分考量。民法上的“侵权”是指主体实施的不法行为或危险活动对他人造成损害。而大规模食品安全损害事故,其在因果关系的范畴超出了民事侵权的理论假设,大规模食品安全事故中除了侵权法所强调的人为因素,还可能由自然灾害、动物迁徙等非人为因素导致,而这些原因已不在侵权法的“领地”之内。

其次,侵权行为依托法定的食品安全标准来判断,不当地限缩了侵权行为的范畴。具体而言,判别食品安全侵权行为的依据是《食品安全法》中规定的标准,该项食品安全标准的意义在于,它明确了合法与非法的界限,以便于民事责任或者行政责任的实施[3]。然而该项标准也意味着限定了食品安全损害行为的范畴,即只有生产销售不符合安全标准的食品才需要承担责任。而大规模食品安全事故中,导致损害的食品可能是符合安全标准的。

因此,理论层面若沿用既有概念会得出片面的研究结论,不能全面反映食品安全事故的特点,而实践层面沿用此概念则会影响救济的完善性和充分性,不利于实现全面的救济,故而有必要对大规模食品安全事故的定义及样态进行重新阐释。

(二)大规模食品安全损害的提出及其样态

“大规模食品安全侵权”无法体现大规模食品安全事故的复杂性,使用“大规模食品安全损害”来解释大规模食品安全事故会更为周延和准确。前文述及,民法对大规模食品安全事故的解释路径是“行为加后果”的模式,这种解释模式存在两个缺陷:一是狭隘地把损害后果的原因归结于人为因素,不能周延地反映大规模食品安全事故发生的客观情况。大规模食品安全事故的发生既可能是人为因素导致的,也可能是非人为因素导致的③。二是民法的视角仅从现象角度区分了大规模侵权和一般侵权,无法从原因层面解释一般侵权和大规模侵权的本质差异。

相比之下,以风险社会理论为基础的“大规模食品安全损害”概念对大规模食品安全事故的解释更为客观。首先,“大规模食品安全损害”使用了“损害”而不是“侵权”,没有对大规模食品安全事故的原因进行限制,使得这一概念可以包容人为因素和非人为因素的大规模食品安全事故,这将更为周延。其次,风险社会理论在大规模事故中引入了社会风险的要素,认为大规模食品安全事故的发生和社会风险息息相关。工业革命带来的生产力大发展使得社会财富迅速膨胀,技术进步在带来物质繁荣的同时也带来危害更巨大、控制更艰难、影响更广泛的社会风险[4]。同时,风险社会理论也指出承受这些风险是人类文明不断进步的必要代价。该理论解释了大规模安全事故发生的原因——社会风险,从原因层面区分了一般侵权和大规模安全事故。而民法上的“侵权”这一术语,强调司法裁判所需的精确与一致,缺乏足够的灵活性,无法包容“社会风险”的概念,故而大规模食品安全事故不能简单适用“侵权”这一术语加以概括。与“侵权”这一术语相比,“损害”描述了大规模食品安全事故的结果,有更广泛的内涵和外延,可以包容“社会风险”的概念,故而使用“大规模食品安全损害”来代替“大规模食品安全侵权”更为合理。大规模食品安全损害比民法上的一般侵权更为复杂,《食品安全法》中的安全标准难以对其做出准确的评价,故而我们在界定大规模食品安全损害时应以盖然性标准替代具体标准,将其界定为:“食品安全领域,人为因素或非人为因素叠加社会风险引发的大量人群人身和财产等权益损害的事故。”

大规模食品安全损害有其特殊的样态,其在原因层面体现为私人行为或意外事故与社会风险的叠加,因果关系层面体现了复杂性的特点,结果层面体现了损害后果规模性的特点。原因层面,单纯的私人行为和意外事故不会引起大规模食品安全损害,大规模食品安全损害的发生是由于叠加了社会风险[5]。具体而言,现代食品工业使用自动化机械和流水线来生产食品,能够快速、一致地生产大量食品,这为人们带来便利的同时,也蕴藏着巨大的社会风险,它可将私人行为和意外事故的危害放大,造成大规模的食品安全损害。因果关系层面,大规模食品安全损害的因果关系链条较长,特定的行为或事故可能衍生出其他情况而形成因果链,从而打破因果关系的相对确定性。同时,由于受到侵害的人数众多,所以不同受害者之间的因果关系也有所不同,会进一步加剧其复杂性[6]。结果层面,当不符合安全标准的食品进入市场时,可通过便捷的交通网络向更广泛的地理区域流通,并将食品运送到更多的消费者手中。显然,规模化的生产、高效的物流网络,使得不符合安全标准的食品在短时间内即可造成巨大的损害。

二、局限与失灵:既有司法救济与行政救济之阙如

面向大规模食品安全损害的救济机制包括司法救济和行政救济。司法救济主要依托民事责任体系,将损害由受害者转移给行为者,但该救济机制在诉讼阶段面临证明困难和审期过长的双重障碍,在执行阶段则陷入实现不能或矫枉过正的两难处境,因此大规模食品安全损害在实然层面较难通过司法机制实现救济。行政救济是国家履行衡平补偿责任的体现,具有正当性,但行政机关存在资源有限、效能不足等问题,会导致有效救济的目标不能达成。

(一)司法救济的局限

1.诉讼阶段面临证明困难和审期过长的双重障碍

诉讼阶段,大规模食品安全损害由于其因果关系的复杂性,使得司法救济中相关事实的认定存在困难,这是由于我国民事诉讼的证明要求与大规模食品安全损害的复杂性相悖。在诉讼启动阶段,依照我国《中华人民共和国民事诉讼法》的规定,原告需要有明确的被告,同时证明自己与案件有直接利害关系④。在诉讼进行阶段,原告仍不免除对损害事实的举证责任,需要就侵害行为和损害事实之间的因果关系进行举证。以上要求在大规模食品安全损害案件中不易实现,大规模食品安全损害不同于常规的食品安全损害,常规食品安全事故的侵权关系较为简单,行为者、受害者以及损害事实易于被识别和证明。而大规模食品安全损害的原因与结果属于非线性关系,不易被识别和证明。一个典型例子是福岛核污水排海事故,日本将核污水排入大海后,放射性物质可通过海水直接进入海洋生物体内,然后通过食物链在其他生物体内积累,从而引发食品安全损害。因此在大规模食品安全损害中,受害者在实践中很难搜集到有关损害事实、因果关系的证据,也就不易通过司法机制实现救济。

诉讼阶段除了事实证明上的障碍,往往还面临较长的审理周期。大规模食品安全损害案件一般涉及大量受害者,程序上需要合并诉讼来集中审理,实体上需要统合众多受害者的诉求,其间伴随着大量的调查和协调,这些实体和程序上的步骤都会迟滞案件的进程。在审理期间,双方当事人可就诉讼和解进行谈判,当各方试图就赔偿问题达成一致时往往需要花费较长的时间。如果双方未能达成和解,面对复杂的案情,法官通常会延长案件的审理期限,仔细审查双方收集和提供的证据,通过繁杂细致的论证来查明事实。另外,审理过程中还需要依赖专家证人就各类技术问题发表意见和建议,而专家证人的选择、准备和陈述也将耗费一定的时间。

2.执行阶段陷入实现不能或矫枉过正的两难处境

执行阶段,大规模食品安全损害由于其损害结果的规模性,责任者一般无力承担其赔偿,使得判决无法得以执行。司法救济机制是一种个别化的救济机制,贯彻“谁侵害,谁负责”的原则,最终由责任人承担赔偿责任。但是食品安全事故在现代工业和物流业的加持下,其造成的损害随时间呈指数增长,在这种情况下如果不加以适当注意,极有可能造成损害后果特别巨大的食品安全事故,此时行为者面对巨大的损失金额往往不具备相应赔偿能力。美国的“星联玉米案”是一个典型的例子。 2000年10月,美国农业部检测出一种名为“星联”的转基因玉米成分混入了三百多种加工食品中,有来自多个州的消费者因食用含有转基因成分的食品而产生过敏和腹泻。后经美国农业部实验室检测,当年美国收获的玉米中约有13%的玉米被“星联”污染,三年后在全国2%的玉米抽样中仍可以发现它。根据美国农业部的最新估计,美国“星联玉米案”导致的经济索赔可能高达25亿美元[7]。如此巨大的损失如果采取司法救济机制让个别责任者承担,显然难以实现。

大规模食品安全损害中,即便司法救济能够覆盖其损失的金额,按照司法程序将责任集中于食品生产经营者,也是不利于社会经济整体进步的。大规模食品安全损害一般涉及较大的赔偿金额,若通过司法程序使食品生产经营者承担过大的经济损失,则将不可避免地导致“寒蝉效应”⑤,即食品生产经营者可能由于害怕被追究损害赔偿责任而不愿开展生产经营活动。同时大规模食品安全损害本身是一种技术进步和生产扩张引发的副产物,是人类社会不断进行技术创新,取得文明进步的一种社会成本,具有一定的存在合理性。如果将此类损害全部委之于司法救济机制,采取诉讼的方式让责任人承担过高的赔偿数额,只会加剧技术创新和生产扩张的成本和风险,反而不利于社会经济的进步和发展。

(二)行政救济的失灵

1.行政机关因公共悖论难以提供有效救济

行政救济是一种行政给付行为,即国家以积极作为的方式直接给予公民一定物质利益或权益的行政行为[8]。它是国家履行衡平补偿责任,对公民实施救济的方式之一[9]。实践中,行政救济是与司法救济平行的救济方式。

“公共悖论”指政府具有代表公众履行公共职能的理想目标,实践中由于政府本身存在的问题却又导致目标无法达成的现象[10]。这一现象遍及政府履行公共职能的领域,行政救济亦不例外。具体而言,面对大规模食品安全损害,行政机关往往不能有效地对受害者进行救济,体现在两个方面:一是专业性不足导致的决策失误。大规模食品损害的受害者众多,损害后果严重,行政机关需根据事故本身的特点来制订救济方案。其中有毒有害食品的追溯、受害者的确认、补偿标准的设置等工作都需要较高的专业素养,而行政机关的公职人员大多不具备食品行业的从业经验,这影响了救济决策的科学性。例如,2011年发生于德国的“毒豆芽”事件,一家位于萨克森州的农场生产的豆芽导致多人感染大肠杆菌,而德国政府在事故发生之初未能正确追溯疫情的源头,认为疫情来自西班牙进口的黄瓜,错误的信息使得真正的受害者无法被识别,延误了他们获得救济的时机[11]。二是无法高效地执行救济决策。大规模食品安全事故发生时,其造成的损害是迅速扩大的,政府的反应速度直接关系到提供救济的效果。而政府在履行救济职能时存在复杂的行政程序和多层级的审批程序,强调分层逐级上报与授权,阻碍了信息流通的速度。同时政策的制定和执行是相互作用的,各行政部门由于部门利益的分歧,会在政策执行过程中对其进行再解释,因此对政策目标的协调也不可避免,这就减缓了政策执行的进度[12]。此类低效的行政体制将导致决策执行的延迟,减损行政救济的实际效果。

2.行政机关因资源有限无法实现充分救济

政府救济实现的前提是庞大且充分的财政资源。近年来,经济增长放缓,同时政府的职能范围持续扩张,加剧了财政紧张的状况。因此,政府执行救济任务时面临财政预算和人员编制的双重约束。当大规模食品安全损害等超常规事件发生时,难以短时间内在该领域配置较多资源,也就无法保障对受害者的充分救济。

另外,政府对资源利用和配置的低效率也阻碍了救济的充分实现。行政救济中资源的错配与浪费是竞争缺失与问责不足导致的,从外部来看,行政救济由政府垄断性供给,缺乏激励机制和惩罚机制。没有竞争带来的效率提升和工作创新,也就容易造成资源的错配和浪费。从内部来看,面向政府履职的问责机制尚不健全,启动问责多因政府履职中的违法违纪问题,而对决策失误、执行不利等问题则较少进行问责[13]。因此政府缺乏在行政救济中进行成本控制并追求资源最优配置的意愿,使得本已拮据的财政资源无法得以充分利用,受害者大概率不能得到充分的救济。例如,美国2014年爆发了芽菜沙门氏菌感染事故,联邦政府投入过多资源在检测和溯源上,而在救济和执法中投入资源不足,使得涉事企业在事故发生后仍持续生产,而受害者未能得到及时、有效的治疗[14]。另外,政府在行使职权时由于内部的腐败和管理不善可能会引起权力寻租及资金挪用等问题,使得救济无法到达最需要的人手中,进一步阻碍了救济工作的开展。

综上,大规模食品安全损害具有常规食品安全损害所不具备之特征,应根据其特点突破既有的救济程式,确立适当的救济模式以达到最优的社会效果[15]。

三、协同与替代:大规模食品安全损害引入公私协力救济的逻辑理路

司法救济与行政救济在不改变自身属性的情况下无法解决其固有的问题,而公私协力救济重塑了公私关系,可高效、充分地完成损害救济的公共任务。一方面公私协力救济具有公共性,可与司法救济发挥协同效应,填补司法救济存在的缺口;另一方面公私协力救济引入了私营主体,可确保为受害者提供专业、高效且无差别的救济,是替代行政救济的最优选择,应在大规模食品安全损害中引入公私协力救济以构建新型的救济体系。

(一)公私协力救济的核心逻辑:重塑公私关系以实现损害救济

1.损害救济属于政府公共任务的范畴

公私协力(Public-Private Partnership,PPP)是一个多学科用语,又被称公私伙伴关系、公私合作。联合国发展计划署将其定义为:“政府等公共部门为提供公共服务与私营主体(包括企业、社会组织甚至公民个体)建立的合作关系。”[16]公私协力中的公共部门和私营主体具有共同的目标,即完成原本属于国家的公共任务,公私协力是以市场竞争的方式让私营主体参与到提供公共服务的过程中,从而达到比公共部门单独行动更有利的结果。

前述公共服务包括了公共产品和准公共产品,而对大规模食品安全损害的救济属于其中的“准公共物品”,应由以政府为代表的公共部门牵头实施。具体而言,公共物品理论根据公共服务的特性以及它们在消费中的排他性和竞争程度对某些类型的物品进行分类,以确定该类物品应当由市场还是政府来提供[17]31。公共物品理论将社会服务分为私人物品、公共物品及准公共物品,其中私人物品是指在消费中既具有排他性又具有竞争性的物品,通常由市场提供通过个人交易的方式获得。公共物品是指在消费方面具有非排他性和非竞争性的物品,通常由政府提供。准公共物品兼有公共物品和私人物品的特征,它具有部分排他性,并且在准入方面可能表现出有限的竞争性。准公共物品包括收费公路、有线电视、教育和医疗保健等。这些服务由政府等公共部门提供,并且一般在供应端设置准入限制以规范其使用。面向含有社会风险因素的损害所提供的救济是具有排他性和竞争性的:以大规模食品安全损害为例,政府提供救济时,其中部分受害者可能已经通过司法救济获得了适当的赔偿,此时他们就会被排除在政府救济名单之外,这是其排他性的一面;政府在为受害者提供救济时,会根据受害者的情况设定赔偿标准和限额,受害者之间会产生竞争关系,这是其竞争性的一面,所以对大规模食品安全损害的救济属于准公共产品,应由政府提供。

2.基于损害救济目的而再造公私关系

自福利国家理论提出以来,以政府为代表的公共部门扩张了其提供服务的范围,并推出了大量的公共项目,但其低效的服务未能使民众满意,同时债务压力的持续增加,也让福利国家的行动不可持续。为节省国家财政支出,减轻债务压力,分担风险以及提升行政效率,公私协力模式在国家公共任务中得到推广。公私协力实施的前提是公共服务供给和生产的可区分性。具体而言,政府提供公共服务的过程可区分为供给和生产两部分,其中供给就是一系列设定目标和掌控进度的行为等,而生产即是将资源转化为特定服务的过程,此种区分为两者分别寻求更合适的主体奠定了基础。而损害救济的供给和生产可以区分,显然具备了实施公私协力的条件。

公私协力模式的核心在于重塑了公共服务中以政府为代表的公共部门和私营主体之间的关系。具体而言,损害救济语境下的公私协力模式中,以政府为代表的公共部门和私营主体在损害救济中的定位发生了变化。政府等公共部门拥有为受害者提供救济的职权和义务,但缺乏私营主体的专业技能和组织效率,所以政府在损害救济中的角色应当由原先的生产者、提供者、监督者三位一体转变为提供者和监督者。通过制定政策引导、加强法律监督等方式,确保私营主体提供优质、高效且无差别的救济。另外企业等私营主体一般拥有公共部门所缺乏的资源和能力,如私营部门能够有效管理项目或服务,同时优化资源分配以确保成本和效益的最佳比例,就能减少损害救济中的资源错配和浪费。当然,如果缺乏足够的激励和监督,私营实体可能没有动力运行一套精确的救济体系,此时政府部门需要贯彻激励和监督措施以确保私营主体服务于公共利益。

(二)公私协力救济引入的依据:对既有救济机制不足的克服

1.公私协力救济可协同司法救济克服其局限

虽然司法救济面对大规模食品安全损害存在诸多局限,但其仍具有不可替代性。一方面,虽然现代社会中诸多损害具有公共性,并由此催生了非司法救济的机制,但大规模食品安全损害在具备公共性的同时并未排除私人性的存在,而民事责任秉持“行为者—受害者”的二元结构正是应对纯粹私人性损害的有效工具,若是完全摒弃以民事责任为核心的司法救济,便忽略了大规模食品安全损害私人性的一面,势必带来社会的不公平。另一方面,依托民事责任的司法救济机制也有其独特的损害预防功能等,司法救济机制通过对行为者的追责,在民事权利的保护上起到了教化作用,防止个人怠于履行注意义务而造成损害,在这一点上非司法救济机制无法与其相提并论。

司法救济机制虽然不可替代,但因其自身的缺陷,只有与公私协力救济机制相互协同才能充分保障大规模食品安全损害中受害者的权利。司法救济机制根植于调整平等主体关系的民事法律部门,旨在面向个体发挥维持公平正义和填补损害的功能,而大规模食品安全损害含有社会风险因素,具有公共属性,司法救济机制不能与之完全契合,而公私协力救济是为了履行公共职能,可与司法救济相互协同,构建综合性的救济体系。

另外,公私协力救济可与司法救济发挥协同效应,填补司法救济存在的缺口。司法救济的核心是行为者对受害者进行赔偿而形成的二元结构,公私协力救济超越了司法救济的二元结构,不再孤立地看待行为者和受害者之间的关系,而是将双方放在现代风险社会的视角下加以审视。具体而言,司法救济贯彻法定主义原则,受害者必须能够证明行为者符合承担民事责任的构成要件,才能在司法判决层面获得救济,至于是否能够落实经济赔偿,还取决于责任者的履行能力。公私协力救济则坚持补偿目的下的意定主义,公民只要在大规模食品安全损害中受到损害,均有可能获得救济,从而不受责任者履行能力的限制。

2.公私协力救济可替代行政救济实现效能纠偏

面对大规模食品安全损害,行政救济应当被替代,体现在两个层面,首先,在必要性层面上,行政救济应对大规模食品安全损害存在低效、粗放的问题。行政救济的主体承担诸多社会管理的职能,保障食品安全仅是其中之一,所以在行政资源有限的情况下,政府对它的应对和处理难免会显得低效。其次,在可行性层面上,不同于司法救济,在应对损害事故上行政救济不是唯一的选项。虽然司法救济也有诸多局限,但无论是理论界还是实务界,均未提出可替代司法救济来追究行为者责任并弥补受害者损失的机制。相比之下,公共服务领域公私协力模式的逐步发展,已经成为替代纯粹行政救济的重要备选项。

大规模食品安全损害中施行行政救济不是最佳方式,公私协力救济是更具竞争力的救济方式。从逻辑上说,公私部门在公共服务的生产和供给上各具优势,公私协力的制度安排下,两者将以救济损害作为共同目标,私营部门基于其在损害救济领域的专业性和高效率成为公共服务的生产者,以政府为代表的公共部门则专注于救济目标调整和行政协议监督等方向性事务,其实质是破除公共服务的政府垄断,协调与整合公私部门的优势,引入私营力量,施行市场化机制,实现损害救济的效能性纠偏。

从实践层面来看,公私协力救济相对于行政救济有若干优势:一是有助于最大限度地提高资源利用效率,私营部门往往具有比公共部门更强的成本敏感性,公私协力救济可以优化救济资源,并促成具有成本优势的解决方案。 二是有利于鼓励创新和专业知识实践,经历过市场竞争的私营部门往往具有较强的专业能力,能够在损害救济领域带来创新性解决方案和专业性实践,最大化造福于社会公众。三是有助于提升透明度和改进问责制。私营主体的加入使得公共部门不得不采用开放的治理结构,为多元主体的参与机制和问责提供了便利,同时也防范了损害救济中权力异化的问题。

3.既有救济机制不能通过改良克服其不足

公私协力救济应引入大规模食品安全损害救济体系中,这是因为司法救济与行政救济在不改变自身属性的情况下无法克服其局限和失灵。就司法救济而言,其应对大规模食品安全损害的局限主要体现在难于证明及履行不能,对前者而言,有学者提出可借由食品安全公益诉讼的形式将证明责任转移给检察机关,以提升证明的效率[18]。而大规模食品安全损害难于证明是它的客观属性,检察机关即便投入更多人力和资源也不能改变此种属性。对后者而言,有学者提出可通过责任保险的方式来确保行为者的责任履行[19]。可根据保险学上风险可保性原理,任何风险必须符合大数法则才具有可保性。而大规模食品安全损害在保险学语境下属于规模巨大且同质化的风险,不符合大数法则,因而不具有可保性。因此面对大规模食品安全损害,司法救济不能通过改良来克服其局限。就行政救济而言,行政救济的失灵与政府总体的运行机制和价值取向有关,譬如政府架构中科层制会降低政府的运作效率和创新性,但它们确保了政府执行公共任务时符合程序和便于监督。再如同一公共任务在不同的政府部门之间分配权能,虽然导致了低效问题,但可以防止权力过度集中,从而降低腐败和权力滥用的风险。因此行政救济的失灵本身是实现政府运作中的信息透明、程序合规及权力监督等价值的必要代价,行政救济在不改变其本质属性和核心范畴的情况下也不能有效解决其失灵问题。

四、创设与衔接:大规模食品安全损害公私协力救济下的机制建构与规范重整

机制层面,公私协力救济的外部形态应为具有公共性的补偿基金,而内部构造则应为基于行政协议的授权代理关系。补偿基金在设立运营过程中,政府应将其部分权限转授给私营主体,政府仅扮演决策者、监督者和担保者的角色,而补偿的发放、资金的筹集等日常运营事项应交由私营主体来执行。规范层面,应制定国家补偿立法,将大规模食品安全损害作为国家补偿重要事由,明确公私协力救济的地位。还应制定行政合作立法明确公私协力机制运行的实体和程序要求。此外,应在民法中嵌入引致条款,明确区分大规模食品安全损害中司法救济与公私协力救济的适用范畴,并释明两者之间关系以实现救济的协同效应。

(一)大规模食品安全损害公私协力救济下的机制构建

1.公私协力救济机制的外部形态:补偿基金

分析大规模食品安全损害发生的原因可知,公私协力救济的形式应为补偿而非赔偿。具体而言,公私协力救济的本质在于引入私营主体执行损害救济的国家公共职能,而国家实施损害救济可分为两种方式:赔偿和补偿。其中赔偿是指政府或国家对因遭受伤害、损失或损害的个人或实体提供的法律补救措施,它旨在解决个人可能因国家或其代表的行为而遭受的不利后果。国家除了可能承担赔偿责任之外还可能承担补偿责任,补偿责任的特征是它所救济的损害不具有可非难性,也即它不是由政府或国家的行为导致的,国家或政府是基于公共利益,给予受害者以“保障性”的经济补救,借以实现社会正义[20]。目前学界所讨论的“大规模食品安全侵权”或“大规模食品安全损害”的概念中并未将国家或其代表行为作为损害的原因。本文亦持此立场,故面向大规模食品安全损害,国家承担的是补偿而非赔偿的公共职能,公私协力救济也应以补偿责任的方式来实施。

针对大规模食品安全损害的补偿,学界提出了保险和基金两种资金机制[21],其中基金机制可与公私协力相匹配。目前有学者主张国家实施损害补偿的资金机制应为保险机制,也有学者认为基金机制是更优的选择[22]。但从公私协力救济的视角来看,并非所有的资金机制都可与公私协力相匹配,符合公私协力实施条件的资金机制应为优先选择。具体而言,公私协力机制有效实施的条件有:(1)工作任务可清晰界定;(2)存在竞争性市场;(3)政府可有效对合同履行进行监管;(4)引入私营主体应有助于达成公共目的[17]151。

对于前3项条件,保险机制和基金机制都可以达成,但从第4项条件来看,基金机制显然是更优的选择。保险的赔付对象为投保人,大规模食品安全损害中投保人一般为食品生产经营者,保险机制本意在于通过财务手段减轻投保人的风险,但实践中有可能适得其反。由于存在保险的赔付机制,作为投保人的食品生产经营者反而不再担心食品安全问题的法律风险,进而不愿履行食品安全生产销售的义务,提高了食品安全损害事故发生的概率。相比之下,基金机制是在食品生产经营者责任履行不能时将补偿资金支付给受害者,实际上并未减轻食品生产者和销售者的义务,而且有助于督促他们审慎的履行食品安全义务。因此,公私协力救济的资金机制应落实为补偿基金。

2.公私协力救济机制的内部构造:授权代理关系

实践中公私协力的形式具有多样性,主要可分为授权代理模式和委托代理模式,基于大规模食品安全损害的特点,公私协力救济机制应采用有限的授权代理模式。所谓授权代理模式,是指政府将其权限的全部或部分转授给私营主体,私营主体以自己的名义独立对外执行公共任务。而委托代理模式不同于授权代理模式,指国家保留相关实务的行政权限,仅将公共任务委托给私营主体予以完成[23]。两者的共同点在于都是由私营主体来执行行政任务,不同点在于是否将行政权力转授给私营主体。公私协力的委托代理模式中,私营主体会担任政府的行政助手,受其指挥但没有处理相关事务的权限,这种安排不利于实现对大规模食品安全损害的救济。大规模食品安全损害在很大程度上会影响人体健康,只有尽早施加相应的救治,才能将其对健康的影响减到最小。而司法救济时间漫长,很多受害者就希望补偿基金能够紧急拨付款项来垫付医药费,此时若私营主体缺乏拨付款项的权限,则必将导致损害的加重,不利于实现充分的救济。因此,公私协力救济机制中,政府应当对私营主体实行部分授权,使其在紧急情况下享有资金拨付的权限,所以面向大规模食品安全损害的公私协力救济机制应采用授权代理模式。

公私协力救济中,当政府需要与私营主体合作时,通常会签订行政协议来明确授权代理关系中双方的职能。政府和私营主体在补偿基金的运作中发挥不同的作用,二者之间需分工合作,才能实现补偿基金的最优化运作。政府在大规模食品安全损害中主要有目标制定、监督管理、损失担保三重职能。就目标制定而言,政府应明确补偿基金的目标和宗旨,并就补偿标准和范围提出总体看法,与私营主体进行协商,最终确定具体的行动计划。就监督管理而言,由于补偿基金涉及范围广、资金体量大,政府必须确保私营主体遵守合同义务,对基金的财务信息、基金机构的运行状况等信息进行定期披露。就损失担保而言,私营主体参与补偿基金运作的也不应免除政府的担保责任,政府虽然不再直接承担基金运营的义务,但若是补偿基金运营中产生重大损失而丧失救济功能,政府仍应承担损失担保的责任[24]。

私营主体在大规模食品安全损害中主要有标准制定、项目运营等职能。补偿基金具体运作由私营主体主导,应按照政府所设定的目标量化大规模食品安全损害的标准,在受害者符合标准且难以通过司法途径获得救济时,才可以申请领取补偿基金。还应根据事态的紧急程度划定优先级,确定适格申请人的范围和补偿的具体范围。另外,私营主体还应负责补偿基金的日常运营,制订明确的预算计划,建立关于损害评估的数据模型,简化工作流程,以便迅速、适足地发放补偿款。同时也要根据不断变化的外部条件、新的监管要求来调整基金策略和优先事项。

资金募集工作需要政府和私营主体分工完成。补偿基金应采取多元化的募集方式:首先,特别税费的划拨款项应成为补偿基金的首要来源。向食品生产经营者收取的税费转化为补偿基金符合受益者负担原则,具有合理性。同时这一方式在环境保护领域已取得成效,我国已经制定了环境保护税法,通过向特定主体收取税费以促进环境保护,说明了此种做法具有可行性。其次,政府的财政拨款应作为补偿基金的重要来源,大规模食品安全损害蕴含社会风险因素,而政府财政来自社会整体,由社会整体承担社会风险具有合理性。国内外诸多相关实践中,政府财政拨款都是重要的资金来源。例如,美国应对公害的超级基金即是以政府财政拨款作为最主要的资金来源,政府财政拨款常年占60%左右的比例[25]。除了以上两类资金来源之外,私营主体也应扩大资金募集来源,以缓解政府的财政压力。私营主体可通过股权投资、债券发行、实物拍卖、慈善募捐、资金众筹等方式来募集资金。为此,私营主体在运营过程中应注重对基金的宣传,提升基金的知名度,以便募集到更多资金。

(二)大规模食品安全损害公私协力救济下的规范重整

1.授权规范层面:专门立法对损害补偿和公私协力进行双重授权

按照法无授权不可为的原则,欲实现大规模食品安全损害的公私协力救济,必须在立法上授权政府采取公私协力的方式进行损害补偿。世界上已有许多国家采用专门立法的方式授权政府对大规模损害进行救济。美国和日本早在20世纪已经进行立法并设立了补偿基金。它们分别制定了《斯塔福德法案》和《公害健康被害补偿法》。前者主要授权联邦紧急事务管理局 (FEMA) 为州政府及受害者提供财政支持,为此可批准和创建专项补偿基金,为受害者提供经济补偿。后者则指出本法考虑到大规模损害事故中因果关系难以举证、损害后果规模巨大,政府应对被害者给予及时和适足的救济[26]。这两部法律的共同之处在于,授权政府通过专门拨款、征收专门税、接受捐赠等方式筹集款项以实现对大规模损害事故的补偿,其中就包括了针对“食品安全问题导致的大规模损害”的补偿。

专门立法对政府的授权应为双重授权,第一重授权应为对损害补偿的授权。目前来看,我国关于大规模食品安全损害的补偿责任尚未法治化,主要以政策的形式出现,应当建立专门的法律体系,重新定义补偿的方式、标准及程序。具体而言,我国应制定综合性的国家补偿法,其中至少应包含几个部分的内容:(1)立法目的,通过确保受害者获得适当的补偿,来帮助个人恢复和重建生活,以此促进社会正义。(2)补偿的资格和形式,规定补偿的范围是难以通过司法机制获得救济的损害,只有受害者或者近亲属具有申请补偿的资格。(3)争议解决,国家补偿法还需提供上诉机制和争议解决机制,并建立上诉委员会等机构。另外,国家补偿法还应包括资金筹集、补偿程序等条款。

补偿责任下公私协力的适用需要具有规范基础,因此国家补偿立法中应包含对公私协力的第二重授权,明确公私协力救济的合法地位。具体而言,国家补偿法应在救济形式上设置容许性条款,对政府公私协力性质的行为予以明确授权。同时,此处不宜采取约束性的规定将公私协力机制与国家补偿直接绑定,而是应当将行政救济、公私协力救济等方式列为可采用的方式,然后通过单行立法的方式明确公私协力机制运行的范围和程序,并说明适用公私协力机制应符合我国的相关立法。

通过制定国家补偿法,可以为受害者寻求政府补偿带来确定性,降低技术的社会风险,平衡各方利益,保证受害者得到充分救济。

2.运行规范层面:制定单行法以规范公私协力救济在实体和程序上的运行

公私协力救济在个案中以行政行为的形式加以实施,而行政行为应依法律规定的标准和程序做出,因此应制定规范公私协力行为的行政合作法,明确公私协力的程序和实体要求,并形成合理、长效的公私协力运行机制。

公私协力需以协议的形式加以落实,因此,行政合作法的实体规范应主要围绕协议的性质、内容及履行等问题进行设置。首先,《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》)已将私法协议下的公私协力关系纳入调整范围,因此应明确行政合作法调整的是公法协议下的公私协力关系。其次,公共任务实施公私协力,其效果的优劣与作为公法协议签约方的私营主体密切相关,应对私营主体设置准入条件:即具有良好的信誉、精湛专业的水准及充分的给付能力等。再次,公法协议意味着政府将其权力转授给私营主体,应对政府转授权力的范围做出限制和保留,规定签订合作协议时,不得将国防、外交等应由国家独占的权力转授给私营主体,同时政府也必须保留其对公共任务的监督权和决定权,对不能充分履行公私协力义务的私营主体,可对其进行处罚并要求赔偿。最后,应建立内外双向的救济机制,无论因公私协力行为受到损害的第三方,还是遭受不公平待遇的私营主体,都可通过复议、申诉等机制获得救济。

公私协力法律关系中,对私营主体而言,它可能会行使公共权力来完成救济任务,而现行的行政程序法仅仅拘束行政机关。对政府而言,它与私营主体签订公私协力合作协议时也应遵守相关的程序法规,而现行立法当中仅有规范私法协议的程序规定,未涵盖公私协力所需的公法协议。因此行政合作法也必须涵盖公私协力行为的程序规范。

公私协力以签订协议的形式进行,应划分为不同的阶段,并设置相应的程序性规范。公私协力协议签订前的准备阶段,应规定强制评估程序,邀请该领域的专家进行可行性评估,若评估结果显示公共任务采用公私协力机制更具效能,方可加以实施。对私营主体的选择则应采用招投标程序,行政合作法可通过附件规定招投标规则和程序,以确保其公平性和透明度。公私协力协议的签订阶段,应对协议磋商做原则性规定,要求双方就公共任务的目标和范围、权利义务分配等核心问题进行充分谈判。同时由于任务的公共属性,立法时还应将公众参与纳入考虑,通过听证会等方式使专家、民众等群体参与到决策过程中。公私协力协议签订之后的履行阶段,应规定监督程序,对私营主体的给付品质与收费标准定期进行审查评估,同时应赋予双方以程序性的权利和义务,包括政府及时告知的义务、私营主体定期报告的义务、私营主体对政府决定的申诉权等。

另外,立法技术层面上,《中华人民共和国政府信息公开条例》《政府采购法》等立法已包含了部分可适用于公私协力的规范,制定行政合作法时对相关立法已有规定的事项,可考虑直接加以适用,未规定的事项则应考量新旧法的协调问题。

3.衔接规范层面:民法中设置引致条款以实现司法救济与公私协力救济的区分及衔接

大规模食品安全损害的公私协力救济具有应急性和递补性的特点,必须与作为私法的民法协同才能发挥充分救济的作用,因此应在民法中明确其对大规模食品安全损害的救济范畴,以此实现两种机制的区分和衔接。

在《中华人民共和国民法典》中加入“引致条款”是实现以上设想的合理做法。首先,可通过“引致条款”将大规模食品安全损害的公法标准引入民法中,譬如规定“对于该损害是否属于大规模食品安全损害应参照《食品安全法》的规定”。不过条款中寥寥数语不足以保证大规模食品安全损害被充分识别,还应当出台专门针对大规模食品安全损害的实施条例,进一步明确大规模食品安全损害与一般损害的区别,必要时可委托特定专业机构或者行政机关对损害的性质进行认定。

其次,应在司法解释中明确民法救济大规模食品安全损害的范围,排除大规模食品安全损害中不应由民法予以救济的情况,并基于民法的属性对应予救济的情况加以合理限制。前文述及,大规模食品安全损害的定义为:食品安全领域人为因素或非人为因素叠加社会风险引发的大量人群人身和财产等权益损害的事故。根据以上定义,一方面大规模食品安全损害有可能来自非人为因素和社会风险的叠加,而民法是基于风险或过错让行为人对自己的活动负责,以填补受害人的损失,面对不存在人为因素的损害,民法则不能发挥其损害填补的功能。另一方面,即便是由人为因素造成的,最后其规模性的损害后果也是由社会风险叠加造成的,全部由行为者来承担损失则有失公平。故而应当设置责任限额,使大规模食品安全损害的行为者承担有限的责任。

最后,应在条款中厘清民事司法救济与公私协力救济的关系。司法救济是赔偿性质的,更能体现社会正义,应具有优先性,同时大规模食品安全损害可能由于其自身的属性而无法启动司法救济,此种情况下可通过公私协力救济发挥其补偿作用。因此,司法救济优先、公私协力救济递补的逻辑关系应在条款中有所规定。

注释：

① 仅在2023年,各国媒体已经报道了多起大规模食品安全事故,美国、俄罗斯、日本、印度等多个国家均有发生。例如日本的《北国新闻》报道了石川县一家餐厅制作流水面导致超过93人出现腹泻、呕吐症状;再如《印度时报》报道,印度马哈拉施特拉邦一所寄宿学校的160多名学生因食物中毒被送往医院救治。

② 持有类似观点的学者还有商昌国、王圣利、徐海燕、王瑞等,他们均从民法的视角对食品安全事故进行讨论。

③ 非人为因素也可能导致食品安全事故,例如,自然灾害等事件可能会破坏食品生产、储存设施或交通设施,导致电力或水供应的中断,从而影响食品的安全和质量;再如,携带病原体的昆虫及啮齿动物可以通过直接或间接接触来污染食品,这些情况都是民法上的侵权行为概念尚未包含的。

④ 参见《中华人民共和国民事诉讼法》第119条。

⑤ “寒蝉效应”这一概念源于美国最高法院判例(Dombrowski v. Pfister),用以描述个人或团体由于担心可能的不利法律后果而拒绝从事某些活动的情况。从制度经济学的角度来看,它解释的是法律实施如何影响经济决策的问题,当法律上不利后果足够大时,就足以限制合法活动的存在和发展。