不成立的行政行为何以不可诉

柳砚涛 陈希国

(山东大学 法学院,山东青岛 266237)

一、问题源起

当下理论和实务中对于不成立的行政行为是否可诉存在两种截然相反的观点和做法,姑且称作“肯定说”和“否定说”。

“肯定说”主要源于三个法律规定:第一,2000年最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《若干解释》),第57条规定“被诉具体行政行为依法不成立或者无效的”,“人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决”。这里明显承认了依法不成立的行政行为的可诉性,即确认了“不成立之诉”。该规定被废止之后,不少裁判文书不再将其作为裁判依据,但仍作为不予受理、驳回起诉时裁判说理的法理依据。例如,有裁判以“原告起诉被告不作为的行为不成立”为由,适用2018年最高人民法院《关于适用〈行政诉讼法〉的解释》(以下简称《解释》)第69条第1款第1项“不符合行政诉讼法第49条规定的”,以及《行政诉讼法》第49条第3项“有具体的诉讼请求和事实根据”,驳回原告起诉。(1)参见四川省南江县人民法院(2018)川1922行初4号行政裁定书。第二,修改后《行政诉讼法》第75条规定,“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形,原告申请确认行政行为无效的,人民法院判决确认无效。”同时,《解释》第99条规定,“行政行为实施主体不具有行政主体资格”的,属于“重大且明显违法”的无效行为。鉴于“不具有行政主体资格”与“行政权能的存在”之间存在交叉或因果关系,且二者均系行政行为成立要件,故前述条款在法理上主要指向或至少包含不成立的行政行为。而这里的无效行政行为系属可诉行政行为,进而间接承认了不成立行政行为的可诉性。第三,修改前《行政处罚法》第41条规定,在未履行告知程序或者拒绝听取陈述申辩的情况下,“行政处罚决定不能成立”,而此种“不能成立”的行政处罚无论从法理、实践和规范层面看,都是已经成立、生效甚至执行了的,也是可诉的,其所存在的违反法定程序的违法情形依法只能成为撤销或确认无效而非不予受理或驳回起诉的理由。修改后《行政处罚法》第62条将该规定修改为“不得作出行政处罚决定”,回避了所指行政处罚究竟是否成立、系属违法抑或无效等问题,显属“答非所问”。因为此处需要依法予以明确的是,一旦已经成立了的行政处罚事后发现没有依法履行陈述申辩程序,应当给予何种法律评价或定性处理。易言之,这里需要解决的是对所指行政处罚的事后定性问题,而非对其应当遵循陈述申辩程序的事先提醒和警示。

“否定说”分三个层面:第一,在法理层面,按照先成立、后生效规则,不成立的行政行为自然不生效,不会对利害关系人产生“权利义务实际影响”,当然不可诉。不成立的行政行为经常被视为行政行为不存在,既然没有了标的,自然不能引发诉讼,因为“一个根本不存在的东西,如何能以形成权利的方式被撤销”?(2)[德]弗里德赫尔穆·胡芬:《行政诉讼法》(第5版),莫光华译,法律出版社2003年版,第215页。即使是无效的行政行为,“在外形上还有行政行为存在”,当事人可以提起确认之诉。而“不存在的行政行为在外形上也不存在”,且“对于不存在的行为,当事人可以不提起诉讼而不遵守。”(3)王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1989年版,第166页。除个别学者认为“如果一个行政行为不成立,就意味着该行为在法律上尚不存在”之外,(4)林鸿潮:《论行政行为不成立之诉——〈行政诉讼法〉修改中的一个遗漏》,载《国家行政学院学报》2015年第1期。我国行政法学理论界一般认同行政行为成立与否属于事实评价,不成立实则“行政行为在事实上并未作出或形成”,(5)金伟峰:《我国无效行政行为制度的现状、问题与建构》,载《中国法学》2005年第1期。进而将行政行为不成立等同于不存在,由此形成“不成立的行政行为不可诉”的理论共识。第二,在法解释层面,最高人民法院行政审判庭组织编写的《〈关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释〉释义》(以下简称《释义》),将《若干解释》第1条第6项关于“对公民、法人或者其他组织的权利义务不产生实际影响的行为”解释为“主要是指还没有成立的行政行为以及还在行政机关内部运作的行为等”,(6)参见最高人民法院行政审判庭编:《〈关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释〉释义》,中国城市出版社2000年版,第9页。这不仅为可诉行政行为设置了成立与否的限制条件,而且使行政行为成立与可诉陷入“N要件说”的纠缠当中,并为当下占主导地位的“四要件说”和“最终性”两个因素介入可诉性判断标准体系提供了契机。尽管《若干解释》已经废止,但《解释》第1条第10项延续了这一规定,为“四要件说”和“最终性”继续主导可诉行为判断标准提供了制度空间。第三,在司法实务层面,将不成立等同于不属于行政诉讼受案范围、滥用不成立、以不成立为由否定行政行为可诉性的裁判文书屡见不鲜。如在“王明辉诉吉林省女子监狱行政措施案”中,原告请求人民法院撤销被告对其作出的停止执行职务的行政措施,人民法院以原告所诉属于“内部管理行为”和“本案被诉行政行为不成立”为由,裁定不予立案。(7)参见吉林省长春市宽城区人民法院(2018)吉0103行初27号行政裁定书。这实质上混淆了行政行为的成立要件与可诉条件,“外部性”并非内部行政行为的成立要件,而系行政行为的可诉条件,不能以缺少“外部性”为由否定内部行政行为的成立。成立与可诉本来就属于不同层面和顺位的概念,相互之间不能要件共享或混用。事实上,内部与外部行政行为的区分标准并非“机关内部抑或外部”,而是要看其是否处于“权利权力交汇点”上。据此,前述行政行为实质上已经具有了“外部性”,因为其已经产生了“权利义务实际影响”,其不可诉的依据和理由并非欠缺“外部性”和不成立,而是《行政诉讼法》第13条关于“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”不可诉的排除性规定。

基于上述两种迥异的观点和做法,人们不禁要问:不成立的行政行为到底是否具有行政法上的可诉性?前述关于“不成立的行政行为不可诉”的真实意图究竟是否定不成立的行政行为的可诉性,还是意在将成立作为行政行为的可诉时点?不成立的行政行为不可诉是以不成立则不生效、不产生权利义务实际影响为前提的,如果在四要件齐备背景下不成立的行政行为、在“一要件说”“二要件说”“三要件说”等理论背景和实践环境下也能产生“权利义务实际影响”,前述观点自然就是错误的,那么不成立的行政行为可能产生“权利义务实际影响”吗?何时会发生此种情形?笔者曾在另文中呼吁“开启不成立行政行为诉讼救济的话题”,(8)柳砚涛:《质疑“行政处罚决定不能成立——以我国〈行政处罚法〉第41条为分析对象”》,载《政治与法律》2017年第2期。本文便是这一话题的深入论证。

二、成立对可诉性的影响

当下制度设计只是将“权利义务实际影响”作为行政行为可诉标准,并未涉及行政行为成立,但鉴于行政行为的存在及其带来的权利义务影响生成于成立、生效、执行三个环节,自然存在以哪个时间点作为可诉时点的问题,且人们习惯于以成立为标准判断行政行为的有无,并以成立要件齐全与否判断可诉性,据此,理论上有必要厘清成立与可诉之间的应然关联。

(一) 行政行为“不成立”不能等同于“不存在”

与“不存在”寓意没有或没有证据证明诉讼标的真实存在不同,“不成立”尽管没有满足成立要件具备性,但可能已经满足了“权利义务实际影响”的可诉标准。

首先,从动态的过程性视角看,行政行为的存在是一个过程,而不是刹那间或瞬间的一个时点。应该说,从行政程序启动或行政行为过程开始,行政行为就已经存在了,无论是行政机关还是利害关系人就已经处于行政行为过程中了,只是最终行为还处于孕育或形成过程之中,尚处于“行政机关在最后决定作出之前,以及行政行为对当事人发生具体影响之前”,类似于美国法中的“不成熟”。(9)参见王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第642-643页。相反,成立主要是个静态概念,意指成立要件具备性的瞬间满足。“不成熟”的行政行为可谓“不成立”,但从行政程序或行政过程性角度看不能算作“不存在”。即使在有较完善的行政行为不存在理论的法国,不存在也只是无效情形之一,而无效是以成立为前提的。可见,“不存在”与“不成立”完全是两个不同的法律概念,即使是“不存在的行政行为”,只要达不到“外形上”或“物质上”不存在的阶段,仍然可以成为诉讼标的。(10)参见王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1989年版,第166页。

其次,从静态意义上的行政行为成立要件角度看,行政行为成立的标志是成立要件齐备;与此不同,根据行政行为可诉性之“权利义务实际影响”标准,行政行为存在和可诉是以“权利义务实际影响”为标志和节点的,如果任何一个成立要件均能引起“权利义务实际影响”,那么行政行为存在和可诉总是先于四要件齐备和最终行为作出等静态意义上行政行为成立的。司法实务中已有裁判文书认识到了这一点。例如,在“肥西县高店乡高店社区街南村民组与肥西县高店乡人民政府行政征收案”中,一审法院仅以涉案土地征收未经批准为由,认定“所谓的‘征收’行为不能成立”,进而驳回原告起诉。二审法院认定,“在涉案的‘征地’行为中,街南村民组已将土地实际交付,高店乡政府也按照协议约定的标准支付了‘征地’补偿费用,‘征收’土地行为已实际作出。涉案的土地性质没有改变,并不能否认被诉具体行政行为的存在。一审裁定以‘征收’行为不能成立,土地所有权没有依法发生变化认为原告诉请所依据的行政行为不成立错误。”(11)参见安徽省合肥市中级人民法院(2018)皖01行终47-1号行政裁定书。可见,行政行为即使不成立,但只要产生了“权利义务实际影响”,就应当认定行政行为存在,并承认其可诉性,在成立要件缺乏法的规定性的背景之下更是如此。

(二)行政行为成立与“权利义务实际影响”之间没有当然联系

《释义》将“权利义务实际影响”解读为“主要是指还没有成立的行政行为以及还在行政机关内部运作的行为等”,实则将不成立的行政行为作为“对公民、法人或者其他组织的权利义务不产生实际影响的行为”的“示例性列举”。而实质上,“权利义务实际影响”与成立之间没有当然联系,即使行政行为成立了,只要不生效,就不会影响权利义务;行政行为不成立,但付诸实施了,照样影响权利义务。正如有观点所言:“那些未成立的、正在行政主体内部运作的行为,的确可以或者已经对当事人产生权利义务实际影响”。(12)于立深、刘东霞:《行政诉讼受案范围的权利义务实际影响条款研究》,载《当代法学》2013年第6期。相关内容亦可参见柳砚涛、原浩洋:《行政诉讼受案范围“权利义务实际影响”条款的应然范围》,载《人权研究》2021年第1期。有观点建议创设“不成立行政行为之诉”,以应对“行政行为成立要件不完整但事实上又对当事人权利义务发生了影响”情形下的权利保障和诉讼救济。(13)参见林鸿潮:《论行政行为不成立之诉——〈行政诉讼法〉修改中的一个遗漏》,载《国家行政学院学报》2015年第1期。可见,“权利义务实际影响”与行政行为成立,尤其是最终行为成立之间没有必然联系,在“权利义务实际影响”背景下,不成立的行政行为并非当然不可诉。

尤其是,过程性行为理论为一个行政行为过程产生多次多个成立和“权利义务实际影响”提供了管道和平台。以过程形式存在的行政行为可以有多次多个成立,行为过程中只要出现一次“权利义务实际影响”,就成立一个行政行为,并产生一次行政诉权。传统理论和实务只注重以静态的“最终行为成立+权利义务实际影响”模式来判断行政行为的可诉性,且将“权利义务实际影响”仅系于最终行为,认为一个行政行为只有一个或一次“权利义务实际影响”,忽视了行政过程背景下权力权利交汇点和权利义务的实际影响点可以多个多次,以及最终性权利义务实际影响之外还会有很多阶段性权利义务实际影响,且“权利义务实际影响”条款并未限定只有产生最终性权利义务实际影响的最终行为才可诉,进而否定阶段性行为、过程性行为、中间行为、程序性行为(以下统称“阶段性行为”)的可诉性。

(三)成立并非行政行为的可诉时点

行政行为的可诉时点并非“成立之时”,《解释》关于可诉标准之“权利义务实际影响”中的“实际”二字已经排除了成立作为行政行为可诉时点,因为实际影响的产生只能系于两个节点:即行政行为生效和执行,这就意味着法定可诉时点包括“生效之时”和“执行之时”。以附条件或附期限的行为为例,行为一旦作出,从法律上说就已经成立了,只是因为尚未生效,所以尚未达到“权利义务实际影响”的可诉时点,但已具备“诉的可能性”,在存在阻止令、预防性诉讼等诉讼类型的情况下,则同时具备了“诉的现实性”,二者共同组成“起诉理由具备性”。“权利义务实际影响”标准中的“权利义务影响”凸显的是行政行为的具体性和处理性,解决了行政行为的可诉性,是诉权的实质正当性所在;而“实际性”则指向权利义务影响的状态,寓意已经、已然、实然、必然等实际状态,主要解决可诉时点和诉权的形式正当性。

“执行之时”作为可诉时点是有条件的,而这主要取决于“权利义务实际影响”中的“实际”究竟应为法律上还是事实上的。鉴于执行行为的功能是将行政行为内容从法律状态转化为事实状态,这一过程一般不产生新的权利义务实际影响,故传统理论和实务做法一般认为,除非执行环节生成新的权利义务实际影响,否则行政执行行为、行政强制执行行为不具有可诉性。正所谓“诉的适当性的前提是,行政行为在法律上是存在的(rechtlich existent)”,(14)[德]弗里德赫尔穆·胡芬:《行政诉讼法》(第5版),莫光华译,法律出版社2003年版,第215页。“对于传达或用于执行一行政行为的事实行为不得单独提起不作为之诉或其他诉讼,而在诉讼中作为行政行为的附属部分予以考虑。”(15)[德]平特纳:《德国普通行政法》,朱林译,中国政法大学出版社1999年版,第119页。即使是即时强制行为,真正可诉的也仅为决定与执行同步中的“决定”而非“执行”部分。

三、成立要件对可诉性的影响

为弄清行政行为成立要件各说在司法实践个案裁判中的认同和支持率,笔者以“行政行为成立”和“行政行为的构成”为关键词,在1999至2021年时间段内从北大法宝网上共查到822个案例,去掉重复性、过渡语等409个无效案例,剩余413个有效案例,其中“本院认为”部分共有142个案例,秉持“二要件说”3个案例,“三要件说”5个案例,“四要件说”12个案例,剩余122个案例皆为“一要件说”或笼统表述为“不符合行政行为成立要件”“不符合行政行为构成要件”;“当事人认为”部分共有271个案例,其中“二要件说”2个案例,“三要件说”24个案例,“四要件说”14个案例,“五要件说”1个案例,剩余230个案例皆为“一要件说”或笼统表述为“不符合行政行为成立要件”“不符合行政行为构成要件”。

由前述检索统计可知,司法实践个案对于行政行为成立与否的判断究竟应遵循“N要件说”并不一致,加之长期以来固守的“不成立的行政行为不可诉”的理念与规则,导致不同成立要件学说背景之下行政行为可诉范围的大小与可诉时点的先后并不一致,影响了诉权与合法权益保障的平等性。由此,加紧行政行为成立要件的理论研究和规范给定已是刻不容缓。

(一) “四要件说”并非行政行为成立的法定标准

根据前述统计分析,“四要件说”已成司法实践中法院判断行政行为是否成立、是否可诉的主流标准,这一做法无疑忽视了三个基本问题:一是,要件越多越不利于行政行为成立与可诉,“最少要件说”应该是诉权保障和监督行政的最佳选择。为此,理论上必须加紧探究如何以最少要件数达到行政行为的成立和可诉。(16)已有学者对“四要件说”提出质疑,参见周伟:《对我国现行行政行为成立理论的检讨》,载《湖北行政学院学报》2009年第6期。二是,“四要件说”并不具有法的规定性,法律对于行政行为成立究竟应秉持“N要件说”并未完整地给定,因而四要件齐备才能成立行政行为及其可诉性的观点和做法并无法律依据。与刑法领域已经从《刑法》第13条至第19条、第22条及分则的相关条款中抽象出犯罪构成的客体、主观方面、主体和客观方面等完整的要件体系不同,当下行政法学理论、制度和实践尚未按此模式从相关行政法规范中推导出完整而闭合的行政行为成立要件体系,“四要件说”恰恰在这样一个缺乏法的规定性的前提下一直影响甚至决定着行政行为的成立与可诉,将在“一要件说”“二要件说”“三要件说”背景下已经成立、生效和应然可诉的行政行为排除在法定受案范围之外。三是,当下制度设计并未明确“权利义务实际影响”必须是四要件齐备背景下的法律效果,并未限定必须是通过或载于最终行为或结果文书的“权利义务实际影响”才能成就行政行为的可诉性。

事实上,“四要件说”并不适用于所有行政行为,如行政不作为就无需“行政权能的实际运用”和“表示行为”要件。据此,应当确立不同类型的行政行为分别适用不同“成立要件说”的规则。易言之,在成立行政行为及其可诉性的效果方面,“一要件说”“二要件说”“三要件说”与“四要件说”之间并无本质差异。例如,若按行政权能实则“唯一一般要件”的观点,(17)参见周伟:《论行政权是行政行为成立的唯一一般要件》,载《政治与法律》2016年第7期。行政权能存在自身就足以构成可诉的行政不作为,对依职权的行政行为而言更是如此。因为“不表示”实则缺少“表示行为”,当下制度设计无论将“不表示”视为“同意”还是“拒绝”,都是一种“推定”和“法律拟制意思”。而“行政权能存在”在没有“表示行为”的前提下足以构成行政不作为,所以,行政不作为只要满足“行政权能存在”与“法律效果”两个要件即可,且后者完全属于前者的附随效果,二者之间实则同时同体。

(二)“权利义务实际影响”并非仅系于四要件齐备背景下的法律效果

当下理论通说和实务做法大都将“权利义务实际影响”视作或系于四要件齐备背景下的法律效果要素,即通说中的 “权利义务的设定、变更或消灭”或者“权利义务的设定、变更、消灭或确认”。(18)参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》(第六版),北京大学出版社、高等教育出版社2015年版,第188页。仅从四要件齐备背景下的法律效果角度界定“权利义务实际影响”,直接否定了阶段性行为的可诉性,延后了可诉时点,而这既无法律依据,也不合乎一般法理。

从法理上看,行政行为成立要件中,除法律效果以外的其他要件同样可以有外部性、处理性,也能创造权力权利交汇点,产生独立于最终行为之外的阶段性、过程性“权利义务实际影响”,可以凭借自身的法律效果成就阶段性、过程性行为的可诉性。例如,“行政权能或法定职责的存在+不表示或法律拟制意思表示”即可产生“权利义务实际影响”并构成不履行法定职责,由此,行政不作为案件中的“权利义务实际影响”只需要“行政权能或法定职责的存在”一个要件即可,因为“不表示或法律拟制意思表示”自身就是行政不作为,亦即“权利义务实际影响”的载体,且其并非行政机关的自身要件,而是出于规制目的由立法者设定的拟制要件。

从域外国家做法看,为最大限度地保障权利和监督行政,着重强调可诉行政行为的“影响性”,而不问这种影响究竟发生在行政过程中还是附着于最终行为。在美国,基于“事实上的不利影响”复审行政行为属于法院的宪法职责,据此,最终行为才可诉的观点一度被认为是违宪的。如果行政裁决令直接影响了人身或财产权利,根据正当程序和宪法对司法权的规定,个人享有请求司法复审的宪法权利。正如判决所说:“即便立法机关意图取消对行政裁决令的司法复审,法院也不能放弃其给予正当法律程序的宪法职责。”尤其是,作为可诉标准的“事实上的损害”并非仅系于最终行为或正式行为,“如果行政行为尚未变成某种正式行政行为,只要它符合不利之影响的标准”,哪怕是“行政程序内部的信件”,“就可受复审”。(19)[美]伯纳德·施瓦茨:《行政法》,徐炳译,群众出版社1986年版,第405-406页、第490-491页。在日本,“原则上不认定阶段性行为具有行政处分性”的观点业已过时,在“蓝图判决”等典型案例中,最高法院开始承认如有实定法规定,可以认定阶段性行为的处分性,(20)参见王天华:《行政诉讼的构造:日本行政诉讼法研究》,法律出版社2010年版,第48页。因为“行政行为只不过是作为行政过程的一个阶段”,是“某阶段的道具”,(21)参见[日]盐野宏:《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第81页。既然最终行为与阶段性行为一样,都会产生“权利义务实际影响”,那么就没有理由仅仅截取最终阶段而非中间阶段并使其成为行政行为,因为最终行为也只是行为过程的“一个阶段”而已。是故,“不能当然地将《审查法》上的处分解释为限定于最终处分”。(22)参见[日]盐野宏:《行政救济法》,杨建顺译,北京大学出版社2008年版,第38页。而且,作为撤销诉讼对象的处分性并不局限于“形成权利义务或确定其范围”,而是涵盖了外部行为、具体的法律效果、权力性、诉讼成熟性等多个要件,从而确认了行政行为成立各要件对可诉性的影响功能,而不是将行政行为的可诉性仅系于“具体的法律效果”这一单一要件。(23)参见江利红:《日本行政诉讼法》,知识产权出版社2008年版,第212-219页。总之,作为成立要件的“直接的外部法律效果(Direct External Legal Effect)”只有“影响行政机关以外的对象”的要求,(24)参见[印度]M·P·赛夫:《德国行政法——普通法的分析》,周伟译,山东人民出版社2006年版,第66页。并未限定必须是某个特定要素的外部影响。处理性内容也并不局限于最终行为,从行政程序启动开始到终结,整个行政过程中行政机关都在不断地处理和影响着权利义务,相应地,阶段行为同样有外部性和处理性,并成为“权利义务实际影响”的载体。

(三)各成立要件亦可对行政行为成立与可诉有直接影响

以当下认同度较高的“四要件说”(25)参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》(第六版),北京大学出版社、高等教育出版社2015年版,第185-190页。为脉络,分别剖析除法律效果之外的其他行政行为成立要件对可诉性的影响:第一,从行政权能的存在要件看,只要有了行政权能外部地、具体地行使,或甚至是不作为案件中的“有权不用”,就可以产生阶段性或最终性的“权利义务实际影响”,并生成可诉行政行为。正如德国法律所承认的,当超出了“内部领域”,“触及了狭义的‘公民权利空间’”,就可以产生具有外部性、处理性和可诉性的行政行为。(26)参见[德]弗里德赫尔穆·胡芬:《行政诉讼法》(第5版),莫光华译,法律出版社2003年版,第214页。第二,主体要件与权能要件之间存在表里、交叉关系,特殊情况下,只要满足主体要件,即可达到“权利义务实际影响”,并成立行政不作为及其可诉性,因为行政机关工作人员才是行政权能的具体承担者,只要他们面对公务的无动于衷或静默,就足以达到“权利义务实际影响”的可诉标准。第三,行政权的实际运用自身就可以成立行政行为及其可诉性,如交通信号灯的设置、闪亮、不亮或者信号错误、错乱均可成立行政行为,正所谓行政行为的成立“着重的只是法律效果发生的有无”,至于其“系由号志与电脑等自动化装置作成的表示,在所不问”。(27)参见翁岳生:《行政法》,法律出版社2002年版,第639页。如有裁判认为,在道路上设置交通信号灯,“是行政机关行使道路交通管理职权的行为”,“符合可诉行政行为的特征”,因而“属于人民法院行政诉讼的受案范围”。(28)参见江苏省南通市中级人民法院(2020)苏06行终139号行政裁定书。第四,表示行为毋宁就是“权利义务实际影响”的载体,其与权利义务影响之间实则表里关系,当然具有可诉性。尤其是,表示行为并未限定必须是意思表示,也包括观念表示。以行政证明行为为例,有裁判认为,“案涉证明的行为不属于行政诉讼法意义上的行政行为,对上诉人的权利义务不产生实际影响,不具有可诉性。”(29)参见江苏省泰州市中级人民法院(2018)苏12行终51号行政裁定书。这一认定值得商榷,行政证明行为看似不会带来权利义务的物理性增减,但根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第63条第1项规定,“国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证”,此种证据优势本身就是一种权利义务不利影响。正如有观点所主张的,观念表示行为尽管“其本身并不直接规定行政相对人的权利义务”,“却是决定行政相对人权利义务的先决条件”,而作为行政行为并非“一定要直接规定行政相对人的法律地位或者权利义务”。(30)参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》(第六版),北京大学出版社、高等教育出版社2015年版,第243页。观念表示传递的是行政机关针对法律关系、法律地位、法律事实的一种态度,只要这种表态引起了“权利义务实际影响”,就是一种可诉的行政行为。

可见,最终行为成立之前,各成立要件自身完全可能具有“外部效力和行为效果”,(31)已有观点将“外部效力和行为效果”作为判断阶段性行为是否具有可诉性的双重标准,认为“在多阶段行政程序中,由于各阶段行为均属直接对外发生法律效果的行政行为,因而各阶段行为均具有可诉性。”参见徐键:《论多阶段行政行为中前阶段行为的可诉性——基于典型案例的研究》,载《行政法学研究》2017年第3期。也能各自独立地产生阶段性权利义务实际影响。例如,行政机关工作人员进入住宅和经营场所进行检查、取证等工作,必定影响相对人的住宅权和正常生产经营秩序。

应予重视的是,以四要件齐备背景下的“权利义务实际影响”为可诉标准的观点已经对不少司法个案起了错误的导向作用,不少个案裁判以“权利义务实际影响”应当具有最终性为由,否定中间性影响、中间行为的可诉性,具体理由如“不是最终影响说”(32)参见湖北省武汉市中级人民法院(2019)鄂01行终158号行政裁定书。“不产生最终的法律后果说”(33)参见江苏省泰州市海陵区人民法院(2017)苏1202行初243号行政裁定书。“不成熟说”(34)参见广西壮族自治区南宁市中级人民法院(2017)桂01行终13号行政判决书。等。可喜的是,近年来已有不少肯定阶段性行为可诉性的典型案例,例如,作为指导性案例的“王明德诉乐山市人力资源和社会保障局工伤认定案”认同具有最终性、对相对人权利义务产生实际影响、且无法通过提起针对实体性行政行为的诉讼获得救济的程序性行政行为属于可诉行政行为。(35)参见四川省乐山市中级人民法院(2013)乐行终字第74号行政裁定书。再如,“蔡某诉龙海市自然资源局其他行政管理行为案”及其“裁判要旨”为程序行政行为可诉设置了三个条件:“对答复或通知等程序性行为的可诉性认定,要从行政机关是否具有法定的答复或者通知的义务、答复或者通知行为是否仅仅构成行政行为的中间性程序和答复或者通知行为是否构成行政决定的构成要件三个方面进行考量。”(36)参见《〈人民法院报〉行政案例裁判要旨汇编(2015-2019)》第11号“程序性行政行为可诉性之考量——福建漳浦法院裁定蔡某诉龙海市自然资源局其他行政管理行为案”及其“裁判要旨”;福建省漳浦县人民法院(2019)闽0623行初74号行政裁定书。值得注意的是,前一个案例确认程序性行为可诉须以“无法通过提起针对相关的实体性行政行为的诉讼获得救济”为前提,将程序行为可诉性系于其是否独立或者无法融入实体行为之诉;而后一个案例及其“裁判要旨”则为程序性行为可诉设置了“是否构成行政决定的构成要件”的前提条件,即取决于其是否能融入或者牵连最终行为、是否成为最终行为的构成要件。两个案件折射出两种完全相反思路和标准,导致程序行为之于最终行为之间究竟出于何种关系才能成就其单独可诉性变得更加模糊。

综上,认同各成立要件均可独立产生“权利义务实际影响”,或起码不需要四要件齐备也可成立行政行为,不仅会扩大可诉行政行为范围,而且会将行政行为的可诉时点由最终行为前移至阶段性行为。为消除行政行为成立对可诉性和可诉时点所生羁绊,理论上应加紧研究如何以最少要件数量达成行政行为的成立和可诉,以最大限度地拓展可诉行为范围。为此,必须认同不同类型的行政行为对应不同质和量的成立要件的规则,并将成立要件按其重要程度分为一般要件、特别要件等不同层次,各要件分别组合并适用于不同类型的行政行为。

四、“权利义务实际影响”可以先于最终行为成立

阶段性权利义务实际影响总是先于最终行为成立,不能以最终行为尚未成立为由否定已经产生权利义务实际影响的阶段性行为的可诉性。

(一)导致“权利义务实际影响”先于最终行为成立的因素例举

从静态行政行为角度看,一个行政行为只有一次成立,即要件齐备背景下的最终行为,而“权利义务实际影响”生成于最终行为的生效环节,成立先于“权利义务实际影响”,因此不成立的行政行为自然不可诉,但由于一些因素的出现,导致“权利义务实际影响”并非永恒地后于成立。

第一,行政过程性。行政过程性融入行政行为理论之后,不仅“过程也是行为”,(37)参见应松年主编:《行政行为法》,人民出版社1993年版,第2页;柳砚涛:《论行政行为的形式》,载《行政法学研究》2006年第4期。阶段性行为也会产生“权利义务实际影响”进而生成诉权,而且将可诉性判断由“最终行为成立+权利义务实际影响”导入“行政过程运行+权利义务实际影响”模式。行政程序或行政行为过程一旦启动,权利义务尤其是程序权利义务已经开始受到影响,形成阶段性权利义务实际影响,过程及其内含的阶段性行为总是先于最终行为成立的。

第二,行政行为成立要件的“N要件说”。行政行为的成立要件数量越少、构造越简单就越容易达到行政行为的成立,可诉行为的范围就越宽泛,可诉时点也就越能前移。在内涵和要件不同的成立背景下,“权利义务实际影响”与成立之间的先后及远近关系自然不同。当下理论与实务奉行的、对拓展可诉行为范围和前移可诉时点最为不利的“四要件说”已被越来越多的司法个案裁判所否定。例如,早在2003年,就有裁判认定“对原告实体权利的实现产生了程序性影响”的行政行为属于行政诉讼受案范围。(38)参见湖北省高级人民法院(2003)鄂行初字第1号行政判决书。

第三,法律拟制不成立。修改前《行政处罚法》第41条将未履行正当法律程序的行政处罚定性为“行政处罚决定不能成立”,立法者的本意旨在强调正当法律程序之于行政处罚的重要性,但此种名为不成立实则违法甚至无效的行政处罚,无论在法律上还是事实上,都是成立了和存在的,也是可诉的。

第四,“影响”的外延。“权利义务实际影响”存在法律上或事实上、直接或间接、中间性或最终性、程序性或实体性、确定性或过程性以及实然、必然或或然等不同样态,并直接影响可诉性、可诉时点与成立之间的先后次序。如果穷尽“权利义务实际影响”的最大值和可能范围,全面肯定必然影响、程序影响、事实影响、间接影响、中间影响等也属于实际影响,那么,可以赋予程序行为、事实行为等更多行政行为以可诉性,而这些行为大都在最终行为成立之前。以程序性行为为例,鉴于其也属于“一项程序上的决定”,本质上也算是“作成一项程序上的规制”,故在大陆法系国家也承认其行政处分性和可诉性。(39)参见陈清秀:《行政诉讼法》,翰盧图书出版有限公司2000年版,第194页。实质上,“权利义务实际影响”条款只是确立了“凡是产生权利义务实际影响的行政行为就可诉”的判断标准,并未同时设定最终性、实体性、已然性、直接性、确定性、明显性等限制条件。(40)其中的“明显性”主要源于《解释》第69条关于“行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的”“已经立案的,应当裁定驳回起诉”的规定,该规定在“权利义务影响”的“实际性”之外增加了“明显性”要求,不仅会导致行政行为因合乎“权利义务实际影响”标准而被法院依法受理,却因“明显不产生实际影响”被驳回起诉,进而引发人们关于“不明显不产生实际影响”或“不明显产生实际影响”的行政行为如何处置的疑问;而且增加了可诉性判断的主观性,因为“明显”寓意“清楚地显露出来,容易让人看出或感觉到”,而“实际性”强调的是“影响的客观真实性”。

(二)“权利义务实际影响”先于最终行为成立的主要情形例举

行政实践中,“权利义务实际影响”先于最终行为成立主要受制于两个因素:一是行政行为本为一个权利权力交汇、博弈的过程,每一个交汇点上都有权利义务影响的可能性或甚至是必然性;二是助成行政行为成立的各要件并非同时遇到权利主体,而每一次遇见都可能或甚至必然带来权利义务影响。

第一,过程性行为背景下,最终行为成立之前,行政程序启动和运行给程序参与人带来阶段性权利义务实际影响,助成外部性和处理性,也可能产生可诉标准意义上的“权利义务实际影响”,有些甚至是实体性权利义务影响,如作为行政处罚前置性行为的行政监督检查、行政强制执行过程中的清场、停水停电等,这些都发生在最终行为成立之前。

第二,要式行政行为背景下,尽管理论上一般将其内含界定为“必须符合法律规定的形式”方能满足成立要件,(41)参见黎国智主编:《行政法辞典》,山东大学出版社1989年版,第84页。但行政实践中经常出现要式形成之前,行为已经实施,如绝大多数查封扣押场合都是先对相关物品加以控制、清点后才制作法律文书,司法实践中一般将这种情形认定为行政行为不成立,但这种不成立的行政行为往往已经生效和执行完毕。从域外情况看,对违反要式规定的法律后果究竟是行政行为不成立、违法还是无效进行规则厘定时,必须将诉讼救济和权利保障置于首要考量因素。例如,在法国,尽管也奉行行政行为必须“符合法律规定的程序和形式作出才能成立”,但仍然认同因程序或形式要件欠缺而不成立的行政行为的可诉性,并将“形式违法”作为撤销判决理由。(42)参见王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1989年版,第149、152页。可见,对于要式行政行为而言,即使认同要式欠缺即导致行为不成立,也不能像有观点所主张的“如果一个行为不具备行政行为的成立要件, 就不能称之为行政行为”,(43)沈开举、王红建:《试论行政行为的成立》,载《行政法学研究》2002年第1期。而是将可诉标准回归到是否产生“权利义务实际影响”标准上来,否则会将不具备“要式”的要式行政行为排除在可诉范围之外,并减少“违反法定形式”成为撤销事由的几率。

第三,实质意义批准的制度背景下,未经有权机关批准,行政行为不能成立,(44)参见柳砚涛:《质疑批准机关作为行政复议被申请人——以〈行政复议法实施条例〉第13条为分析对象》,载《法学论坛》2016年第3期。但在行政实践中,经常出现报批机关先斩后奏或边执行、边上报的情况。此时的可诉时点只能系于“先斩”和“边执行”行为之上,先于批准后的正式行为或最终行为成立。

第四,行政顺序颠倒的实践背景下,如事后补作书面决定的行政行为等,尽管书面行政行为不成立、但已经付诸执行了,“权利义务实际影响”已经产生,可诉性和可诉时点也已经成就,不能以未成立、不符合法定形式等理由否定诉权。例如,在“贾安明与潞城市公安局交通警察大队交通行政处罚案”中,二审法院以未加盖公章“属于形式要件欠缺的行政行为,对外不具有法律效力,不具有法律效力的行为不可诉”为由驳回起诉。(45)参见山西省长治市中级人民法院(2018)晋04行终247号行政裁定书。笔者以为,在双方当事人对于行政处罚存在的事实及其所依据的事实没有争议,且被诉行政处罚已经生效执行的情况下,二审法院却以“形式要件欠缺”为由否定被诉行政行为的成立、生效、执行等环节的真实存在及其法律意义,进而否定其可诉性的做法值得商榷。正如有裁判所主张的,尽管“行政处罚决定书未加盖公章”,但原告“已于当日缴纳罚款”,故“不能否认处罚决定的效力”。(46)参见黑龙江省哈尔滨市中级人民法院(2019)黑01行终749号行政判决书。

前述情况下,如果一味秉持“不成立的行政行为不可诉”的观点,不仅会疏漏真正可诉的行政行为,而且会延迟可诉时点,损及保障权利和监督行政的及时性。

五、行政行为不成立但可诉的主要情形例举

尽管行政行为不成立,但可能是可诉的,除前述“权利义务实际影响”先于最终行为成立的各种影响因素和情形外,下述情形更具研究价值和法律意义:第一,《行政诉讼法》第75条和《解释》第99条项下之“实施主体不具有行政主体资格”的行政行为。鉴于其并未满足行政行为的主体或权能要件,“行政行为根本就没有成立”,法国法又称“行政行为的不存在”,(47)应松年主编:《行政程序法立法研究》,中国法制出版社2001年版,第357页。类似于德国的“非行政行为”,(48)在德国,“由无公务实施权限的人实施的,不可能归责于任何机关的行为”属于“非行政行为”,自然不能适用行政法上的规制规则和救济途径。参见[德] 汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔:《行政法》(第二卷),高家伟译,商务印书馆2002年版,第85页。自然不具有行政法上的可诉性。在当下通说“四要件说”的理论背景下,既然作为大前提的主体资格都不具备,何来作为小前提的行政权能,自然也不会成立行政行为。但从制度设计看,根据前述规定,在“行政行为实施主体不具有行政主体资格”情况下,构成行政行为无效,而无效的前提是已经成立,法院确认无效的前提是行为可诉,可见,从前述规定完全可以倒推出某些不成立行政行为的可诉性。

第二,具有外部性、处理性的内部行政行为。“权利义务实际影响”的前提是行政行为已经具有了外部性和处理性,因此,按《解释》第1条第5项所定之“行政机关作出的不产生外部法律效力的行为”和第8项所定之“上级行政机关基于内部层级监督关系对下级行政机关作出的听取报告、执法检查、督促履责等行为”不具有可诉性。但是,一旦内部行为直接具备了外部性,或者如最高法院司法批复中所称“直接据此付诸实施”,(49)参见最高人民法院《关于地方人民政府作出的同意收回国有土地使用权批复是否属于可诉具体行政行为问题的答复》(〔2012〕行他字第9号),其将内部批复的可诉情形和理由界定为“直接据此付诸实施”,即报批机关省略了最终行为,直接将内部批复送达当事人或付诸实行行为。或者如最高法院个案裁判中所称已送达利害关系人(50)参见最高人民法院(2017)最高法行申2821号行政裁定书。或“通过一定途径已经外化”,(51)参见最高人民法院(2013)最高法行提字第2号行政裁定书。便可能产生“权利义务实际影响”,也应承认其可诉性。

第三,具有外部性、处理性的阶段性行为。从动态角度和“行政过程运行+权利义务实际影响”模式看,阶段性行为同样会产生“权利义务实际影响”,所以也会产生成立与可诉问题。这不仅被“权利义务实际影响”标准所认可,而且可以从《解释》第1条第6项推导出来,既然“行政机关作出的不产生外部法律效力的行为”不可诉,那么,根据“明示其一,排除其他”规则,行政过程中具有外部性的阶段性行为就是可诉的。同时,该规定也印证了行政行为是否可诉,主要应以生效而非成立为判断基点,可诉时点是“生效之时”而非“成立之时”。在其他诉讼条款设计上也同样秉承了这一理念,例如,《解释》第19条规定,“当事人不服经上级行政机关批准的行政行为,向人民法院提起诉讼的,以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。”这里的“对外发生法律效力的文书”实则“生效文书”而非“成立文书”,二者在单一机关、单一文书的背景下是一致的,但若是几个机关参与、多个权利义务载体的法律文书存在时,则应将处于权力权利交汇点上的文书和机关视为可诉行政行为和适格被告。

六、搭建成立要件与违法事由之间的应然关联

以《行政诉讼法》第70条为主干的当下立法忽略了成立要件与违法事由之间的应然关联。有例为证:例一,前述条款所列六项违法事由中没有与行政主体资格相对应的情形,而主体资格是行政行为成立的首要条件,无此则不可能成立行政行为。尽管《解释》第99条将“行政行为实施主体不具有行政主体资格”列为无效事由,但是一则,主体资格违法并不仅限于无主体资格一种情形,如执法人员没有考取执法资格、听证主持人无听证主持人资格、虽有主体资格但错用名义、没有法律法规规章授权的行政机关内部机构对外作出行政行为等情形,不能全部纳入“违反法定程序”的法定事由;二则,主体资格同样存在一般违法、轻微违法、瑕疵等定性,不能一概认定为无效。例二,囿于前述所列没有与作为成立要件的意思表示、表示行为、相对人行为相对应的违法事由,导致当出现《行政许可法》第69条第2款所列“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的,应当予以撤销”情形时,司法实践个案裁判据以撤销的违法事由涵盖主要证据不足、(52)参见江西省吉安市青原区人民法院(2019)赣0803行初12号行政判决书。因未听证而构成违反法定程序、(53)参见广西壮族自治区灵川县人民法院(2018)桂0323行初1号行政判决书。适用法律错误、(54)参见湖南省长沙市中级人民法院(2021)湘01行终64号行政判决书。明显不当(55)参见四川省成都市成华区人民法院(2017)川0108行初32号、行初53号行政判决书。等不同情形。例三,只有与“行政权的实际应用”相对应的“滥用职权”和“超越职权”,却无与“行政权能的存在”相对应的“无权限”“权限瑕疵”等违法事由,导致个案裁判千篇一律地将其归入“超越职权”,而实质上,“无权限”寓意根本没有行政职权,“超越职权”则属于依法拥有行政职权但超越了界限或限度。

总之,必须确立一项规则,当行政行为缺失成立要件时,一般不可诉。但如果已经产生了“权利义务实际影响”,就应当承认其已经成立和可诉,至于所欠缺的成立要件,可以在违法事由当中予以考量。为此,必须全面勾连成立要件与违法事由之间的应然关联,既可以化解一直羁绊行政行为可诉性的不成立问题,也可以拓展违法事由的涵盖范围,缓解司法实践中行政行为瑕疵情形纷繁复杂与法定事由不足之间的矛盾。