论非诉行政执行前的保全措施*

罗智敏

引言

2023年4月28日,哈尔滨一小区因租户私拆承重墙,导致房屋出现严重安全隐患,多户居民被紧急疏散安置。随后多地发布紧急通知,规范住宅室内装饰装修行为,(1)2023年5月12日,广州市住房和城乡建设局发布《关于加强住宅室内装饰装修安全管理工作的紧急通知》,5月15日,南宁市住房和城乡建设局发布《关于加强全市既有房屋室内装饰装修管理工作的紧急通知》,5月26日北京市住房和城乡建设委员会发布《关于加强住宅拆改承重结构管理的紧急通知》。2023年6月7日,住房和城乡建设部也发布《关于进一步加强城市房屋室内装饰装修安全管理的通知》,明确装修活动中涉及的各主体及各部门的责任。然而,因私自损坏房屋承重结构致使房屋倒塌造成人员伤亡已有很多先例,之所以屡屡出现,部分原因在于行政执法机关的执法权限问题。对于正在进行的损坏房屋承重结构的违法行为,相关执法依据是《建筑法》《建设工程质量管理条例》《住宅室内装饰装修管理办法》等法律、行政法规、规章以及相关的地方性法规,(2)《建筑法》第70条规定:“违反本法规定,涉及建筑主体或者承重结构变动的装修工程擅自施工的,责令改正,处以罚款;造成损失的,承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”《建设工程质量管理条例》第69条第1款规定:“……房屋建筑使用者在装修过程中擅自变动房屋建筑主体和承重结构的,责令改正,处5万元以上10万元以下的罚款。”《住宅室内装饰装修管理办法》第39条规定:“未经城市规划行政主管部门批准,在住宅室内装饰装修活动中搭建建筑物、构筑物的,或者擅自改变住宅外立面、在非承重外墙上开门、窗的,由城市规划行政主管部门按照《中华人民共和国城乡规划法》及相关法规的规定处罚。”地方性法规,例如《北京市物业管理条例》第98条规定:“物业管理区域内有下列行为之一的,由有关主管部门按照下列规定予以查处:(一)违反本条例第七十八条第二款第(一)项规定的,由区住房和城乡建设或者房屋主管部门责令限期改正,处五万元以上十万元以下的罚款……”(第78条第2款第1项规定的是禁止“损坏、擅自拆改建筑物承重结构、主体结构”)《上海市住宅物业管理规定》第83条规定:“违反本规定第五十六条第二款第一项规定,损坏房屋承重结构的,由区房屋行政管理部门责令立即改正,恢复原状,可处一万元以上十万元以下的罚款;情节严重的,可处十万元以上二十万元以下的罚款。”依据这些规定,执法部门只有责令停止违法行为和行政处罚的权力,无权采取行政强制措施,也无权强制执行。行政执法机关即使发现了重大安全隐患,也只能依据上述规定,对违法行政相对人下达责令改正通知书,在当事人根本不停止施工、不立即改正消除安全隐患时,行政机关不能强制执行使其停止施工。除建筑领域之外,环保等其他领域也大量存在同样的问题。为防止损害的发生,保证行政行为的顺利执行,实践中行政机关经常依据最高人民法院的相关司法解释,向人民法院申请保全措施,但相关的司法解释存在立法漏洞,司法机关理解不一。本文尝试围绕此问题进行分析,以期完善非诉行政执行前的保全措施,避免对国家利益、社会公共利益和他人合法权益造成严重的难以弥补的损害。

一、非诉行政执行前保全措施的源起

(一)非诉行政执行前执行等待期带来的问题

行政行为具有执行力,(3)执行力的含义在我国仍有争议,本文不做详细探讨。参见王天华:《行政行为执行力的观念及其消弭——我国行政义务实效确保手段研究之刍议》,载《当代法学》2014年第5期。当行政相对人不履行行政行为所确定的义务时,行政机关应采取必要手段,确保行政行为内容的实现,最为直接的手段就是强制执行。然而,并非所有行政机关都具有行政强制执行权,我国实行的是“以人民法院强制执行为原则,行政机关强制执行为例外”的二元模式。(4)参见胡建淼:《行政法学》(第5版),法律出版社2023年版,第494页。根据《行政强制法》第13条的规定,只有法律才可以设定行政强制执行,法律没有规定行政机关强制执行的,作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。这种强制执行权的二元分配模式在《行政强制法》出台之前就存在,当时赋予行政机关强制执行权的文件较为混乱,不仅法律、法规,甚至规章、规范性文件都可以自行设定行政机关的强制执行权,行政强制执行存在“乱”施和“滥”施的问题,《行政强制法》对行政强制执行的设定、主体、程序等进行了严格的规定,明确了只有法律规定的行政机关具有自行强制执行权,大大限缩了行政机关自行行政强制执行的主体范围,但没有改变行政强制执行权的二元模式。

目前,只有部分法律规定了行政机关享有强制执行权,主要集中在道路交通、消防水利、海关、税收审计等少数行政管理领域,大部分行政机关只能向人民法院申请强制执行。若行政机关作出一个设定义务的行政决定,其本身没有强制执行权,根据《行政强制法》和《行政诉讼法》,只有行政相对人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不履行行政决定,该行政机关才可以向人民法院申请强制执行。这就出现了一个行政强制执行的等待期,即行政机关在申请人民法院强制执行前,必须等待行政相对人申请救济期限结束,这个期限一般长达6个月,如果在此期间,当事人提起行政诉讼,还有可能经历一审、二审和再审,在这漫长的等待期间内,行政行为可能一直不予执行。行政强制执行权二元模式配置的出发点是为了保障行政相对人的权益,避免人民法院执行一个违法的行政强制决定,(5)参见信春鹰主编:《中华人民共和国行政强制法释义》,法律出版社2011年版,第152页。但同时也可能造成另外一个后果,就是因行政行为执行力受阻,导致国家利益、社会公共利益和他人合法权益遭受严重的难以弥补的损害,如上述建筑执法领域发生的倒塌事件。

行政强制执行权的二元分配是否合理一直存在争议,一些学者提出这种配置导致行政效率低下,且损害司法权威,主张逐步扩大行政机关自行执行的范围,(6)参见章志远:《行政行为效力论》,中国人事出版社2003年版,第183-185页;章志远:《行政法学总论》(第2版),北京大学出版社2022年版,第289页。有的主张建立完全由行政机关自行执行的单轨制模式。(7)参见王青斌、高晨辉:《行政强制执行权的单轨制配置研究》,载《江苏行政学院学报》2022年第3期。的确,按照行政行为效力理论,行政决定生效后,即具有确定力、拘束力、执行力与公定力,对行政相对人、行政机关本身和其它主体都产生法律效力,行政相对人即使认为行政行为违法,也应遵守执行,否则就会被强制执行。强制执行应发生在行政相对人拒不履行义务之时,然而,由于强制执行权直接作用于行政相对人的人身或财产,对行政相对人的权益影响巨大,目前我国行政机关执法还存在诸多不规范的问题,从我国法治政府发展的现状及对行政相对人权益保护的角度出发,行政强制执行权二元分配模式具有一定的合理性,正如最高人民法院在《关于行政机关申请法院强制执行政处罚决定时效问题的答复》中所指出的,“法律之所以规定了较长的申请期限,是考虑到非诉强制执行对行政相对人权益影响大,需要通过司法的执行审查或充分保障当事人救济权利的期限利益,以最大限度地防止行政强制权的滥用。”(8)《关于行政机关申请法院强制执行政处罚决定时效问题的答复》,载最高人民法院网,https://www.court.gov.cn/zixun/xiangqing/188631.html,最后访问日期:2023年5月29日。然而,行政强制执行权二元分配是一把双刃剑,一方面可以保护行政相对人的合法权益,另一方面,行政机关在等待申请强制执行期间,行政决定也可能因无法执行而成为一纸空文,导致国家利益、社会公共利益和他人合法权益受到严重的难以弥补的损害。

(二)现有规定无法完全弥补执行等待期的漏洞

行政强制执行权二元分配模式仍有存在的必要,短时间立法不会改变,但行政机关申请人民法院强制执行等待期过长而产生的问题也不容忽视。在现有规定中,行政机关可采取两种措施在一定程度上避免此情况发生,一是行政强制措施,二是代履行。然而这两种措施均具有一定局限性,不能弥补执行等待期存在的漏洞。

1.行政强制措施需有法律、法规的授权且期间有限

依据《行政强制法》,行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中,为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形,依法对公民的人身自由实施暂时性限制,或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。这些情形可以包括预防性、制止性、调查性和保全性措施。(9)参见王贵松:《行政强制措施的谱系》,载《清华法学》2022年第6期;沈开举:《论行政强制措施》,载《法学研究》1993年第2期;应松年主编:《当代中国行政法》(第4卷),人民出版社2018年版,第1552-1557页。如果行政机关作出设定义务的行政决定,而行政相对人不履行义务,行政机关虽然没有强制执行权,但是法律、法规设定了行政强制措施权的,在等待向人民法院申请强制执行期间,行政机关有权依法采取行政强制措施,防止损害的发生或扩大。例如,根据《农业转基因生物安全管理条例》第44条,在生产性试验结束后,行政相对人未取得农业转基因生物安全证书,擅自将农业转基因生物投入生产和应用的,国务院农业行政主管部门有权责令停止生产和应用,并处2万元以上10万元以下的罚款。然而,该条例并没有赋予国务院农业行政主管部门强制执行权,如行政相对人仍继续生产和应用,有可能会对人体健康和动植物、微生物安全、生态环境等造成不可弥补的损害。此时,若情况紧急,国务院农业行政主管部门可以依据该条例第38条第5项的规定,(10)《农业转基因生物安全管理条例》第38条规定:“农业行政主管部门履行监督检查职责时,有权采取下列措施:……(五)在紧急情况下,对非法研究、试验、生产、加工、经营或者进口、出口的农业转基因生物实施封存或者扣押。”对非法生产的农业转基因生物实施封存或者扣押。

尽管行政强制措施可以对行政相对人的人身或财产进行暂时性的限制,以保证行政决定的执行,避免损害发生或扩大,但存在两个缺陷:一是并非所有行政机关都有行政强制措施权,行政强制措施的设定受到《行政强制法》第10条的限制;二是即使有权采取行政强制措施,行政强制措施的期间也是有限的,除非法律、行政法规有特殊规定,一般最长不超过60日,达不到非诉行政执行前6个月执行等待期的时间,因此,此种保障作用有限。

2.代履行适用范围有限

《行政强制法》第50条规定了代履行,当行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定时,如果当事人逾期不履行,经催告仍不履行,其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的,行政机关就可以自己代履行,或者委托没有利害关系的第三人代履行。这条是一个普遍授权,也就是说无需单行法律再逐个授权,无强制执行权的行政机关也可以适用。(11)同前注⑤,信春鹰主编书,第163页。代履行是一种间接强制执行措施,在一定程度上弥补了行政强制执行二元体制分配存在的问题。但是,从《行政强制法》的规定来看,代履行的适用范围是有限的,并非在任何情况下,行政机关作出一个要求行政相对人履行义务的行政决定,在行政相对人不履行时行政机关都可以直接适用代履行。首先,代履行只能适用于可以替代执行的作为义务,不作为义务与不可替代的义务则无法适用;其次,代履行仅限于已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的情形,也就是说只适用于交通安全、环境污染防治和自然资源保护这三个领域,行政机关不能任意将代履行的适用范围扩大,尤其涉及拆除违法建筑时,不能适用代履行程序。(12)根据立法部门的解释,《行政强制法》中规定代履行本意是属于“做好事”的行为,而不是“破坏性”行为。同前注⑤,信春鹰主编书,第163页。相关司法案例,参见“邓照华诉启东市城市管理局强制拆除房屋及行政赔偿案”,江苏省南通市中级人民法院(2021)苏06行终124号行政判决书。该判决指出,代履行有严格的适用条件,通常应以当事人不履行义务可能会导致迫在眼前的危害为前提,且一般不适用于对建筑物、构筑物、设施的强制拆除。因此,代履行的规定只能解决部分行政领域的强制执行问题。

(三)非诉行政执行前保全措施的必要性

上述两种可以弥补执行等待期漏洞的措施适用范围较窄,大多数无强制执行权的行政机关在行政相对人不履行行政决定的义务时,仍需在执行等待期结束后,才可向人民法院申请强制执行。为避免在此期间因行政相对人不履行义务,导致行政决定所保护的利益遭受不可弥补的损害,需要一种补救手段,非诉行政执行前的保全措施可以满足这种需要。

保全措施来自于《民事诉讼法》的规定,是指人民法院为了确保将来生效法律文书得以顺利执行或者避免申请人遭受不可弥补的损害,及时、有效地保护当事人或者利害关系人的合法权益,采取限制有关财产的处分或转移,或者在判决前责令被申请人作出一定行为或禁止其作出一定行为的强制措施,包括财产保全和行为保全。(13)参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《〈中华人民共和国民事诉讼法〉条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2012年版,第157-161页。2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(下文称《行诉法解释》)也规定了财产保全和行为保全措施,基本复制了《民事诉讼法》的规定。非诉行政执行是我国行政诉讼中的特殊制度,执行的是已经生效的行政决定而非人民法院生效的裁判。非诉行政执行前的保全措施就是在行政机关申请非诉行政执行的等待期内,行政相对人拒不执行行政决定确定的义务,情况紧急,国家利益、社会公共利益和他人合法权益即将受到严重的难以弥补的损害或者损害正在扩大,急需采取措施,避免损害发生或扩大,行政机关向人民法院提出申请,裁定对行政相对人财产进行保全,或责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。在行政强制执行权二元模式的现状下,非诉行政执行前的保全措施能够避免对国家利益、社会公共利益和他人合法权益造成不可弥补的损害,降低因等待行政相对人申请救济期间太久导致行政行为最终不能执行的风险,解决执法中的“时间空档期”问题。

二、非诉行政执行前保全措施的功能

关于保全措施的功能,在民事诉讼法学界讨论得较多,尤其是2012年修正的《民事诉讼法》增加了行为保全后,学界普遍认为保全措施的功能从最初单一保证将来生效裁判的执行,发展到为阻止损害的扩大和紧急情形下为债权人提供实体救济。(14)参见冀宗儒、徐辉:《论民事诉讼保全制度功能的最大化》,载《现代法学》2013年第1期;郭小冬:《诉讼保全的实体法视角及其展开》,载《北方法学》2021年第1期。行政法学界对行政诉讼保全措施研究不多,对于非诉行政执行前的保全措施的关注更少。从非诉行政执行前保全措施的源起来看,其应主要发挥以下两方面的功能:

(一)预防损害的发生或扩大

保全措施是一种临时性救济措施,民事诉讼中,保全措施与原告的诉讼请求具有密切关系,(15)同前注,冀宗儒、徐辉文。这也决定了两种不同类型保全措施主要功能的差异。财产保全针对申请人给付请求而作出,对被申请人的财产或争执标的物限制当事人进行处分,主要目的是保证将来生效裁判能够得以执行,提出财产保全的案件必须是给付之诉或者包含给付之诉的诉讼;行为保全针对申请人非财产纠纷请求,立即制止债务人正在实施的侵权行为或要求其实施一定行为,主要目的是避免债权人遭受其它不可弥补的损害,可适用于给付之诉、确认之诉与变更之诉。(16)同前注,全国人大常委会法制工作委员会民法室编书,第159页;最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组编著:《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》(上),人民法院出版社2015年版,第454页;周翠:《行为保全问题研究——对〈民事诉讼法〉第100-105条的解释》,载《法律科学》2015年第4期。在行政诉讼中,因行政诉讼的特殊性,行政相对人申请保全措施与行政机关申请保全措施的目的与适用条件本应有所区别,但《行诉法解释》并没有区分申请主体,也没有强调适用条件的差别,从具体规定来看,行政诉讼中的保全措施具有“监督行政机关依法行政、确保行政行为实现、为行政相对人提供预防性保护的三重功能”。(17)罗智敏:《我国行政诉讼中的预防性保护》,载《法学研究》2020年第5期。

非诉行政执行中,行政机关申请强制执行并非为了解决行政争议,而是执行已经生效的行政决定。依据行政行为效力理论,本来在行政相对人不履行行政行为所确定的义务时,行政机关可以强制执行,但考虑到对行政相对人的保护,无强制执行权的行政机关需经过较长的救济等待期,在等待期内,面临着行政决定所保护的利益正在或即将遭受不可弥补的损害,保全措施作为一种补救机制,最重要功能是预防损害的发生或扩大,及时维护国家利益、社会公共利益和他人合法权益。行政机关申请保全措施并非仅仅因为行政相对人不履行行政决定,而是因为情况紧急,国家利益、社会公共利益和他人合法权益即将受到不可弥补的损害或损害正在发生。如果仅为了执行行政决定而申请保全措施,就失去了行政强制执行权二元模式设计的意义。因此,只有在国家利益、社会公共利益和他人合法权益即将或正在受到不可弥补的损害,又没有其它方式予以制止,行政机关才能申请非诉行政执行前的保全措施,预防性应是其主要功能。与民事诉讼因不同的诉讼请求而申请不同类型的保全措施不同,行政机关申请的原因是一样的,保全类型的不同是根据如何更迅速更有效实现申请目的而决定的。

(二)保障行政决定的执行

当然,非诉行政执行前的保全措施也有保障行政决定执行的功能。只要人民法院裁定作出保全措施,必将伴随着保证行政决定确定义务的履行,即执行行政决定。一般而言,行政决定为行政相对人设定的义务有金钱给付义务和作为或不作为义务两种类型。金钱给付义务要求行政相对人支付一定金额款项,如罚款、拖延的工资、税费等;作为义务要求行政相对人积极行动,如“限期整顿”“限期恢复原状”等行政决定中确定的义务;不作为义务一般要求行政相对人停止违法行为,如“责令停止捕捞”“责令停止发布广告”等行政决定中确定的义务。当行政决定设定的是金钱缴纳义务,财产保全可以保证行政机关申请强制执行时有相应的财产得以执行。行为保全通常表现为人民法院责令被执行人为或不为一定行为,对应的一般是行政决定所设定的作为或不作为义务,有时直接达到强制执行的效果。行为保全的这种功能在民事诉讼法学界通常被称为保全的“本案化”,因为权利人的诉讼请求提前得以实现,(18)参见占善刚、刘丹:《民事诉讼保全的类型化分析》,载《江苏大学学报(社会科学版)》2013年第3期;郭小冬:《论保全诉讼中被申请人利益的保障》,载《法学家》2010年第2期。非诉行政执行前的保全措施也通常会实现行政决定的执行。例如,行政机关责令行政相对人停止违法建设行为,若行政相对人拒不执行继续违法建设,行政机关可申请人民法院采取行为保全,由人民法院裁定其停止违法行为,实际效果相当于行政行为的执行。

三、相关司法解释对行政机关申请保全措施的规定

行政机关申请人民法院对行政相对人采取保全措施,通常有两种情形:一是行政行为还没有作出,行政机关在对行政相对人违法行为进行调查的阶段,申请人民法院采取保全措施,一般规定在实体法律规范中,此类申请不属于本文研究对象。(19)例如国务院《禁止传销条例》第14条第1款第8项规定,当县级以上工商行政管理部门对涉嫌传销行为进行查处时,对有证据证明转移或者隐匿违法资金的,可以申请司法机关予以冻结。另外一种情形是行政行为已经作出,为了确保行政行为顺利执行,行政机关申请人民法院采取保全措施,这在司法实践中经常出现。确保行政行为执行的保全措施可能发生在行政诉讼中,也可能发生在非诉行政执行前,目前在最高人民法院相关司法解释有所规定,但是否可以适用于非诉行政执行前,无论是行政机关还是人民法院都没有严格区分,造成适用的混乱。因此,本部分先梳理哪些司法解释规定了行政机关可以申请人民法院采取保全措施,之后再对这些保全措施是否可以适用于非诉行政执行前进行剖析。

(一)《行诉法解释》规定的保全措施

《行政诉讼法》没有规定行政机关可以申请人民法院采取保全措施,行政机关申请的依据通常是最高人民法院制定的相关司法解释,主要集中于《行诉法解释》的规定。

1.第76条与第77条规定的财产保全与行为保全

在《行政诉讼法》没有规定的情况下,《行诉法解释》几乎复制了《民事诉讼法》(2017年)的第100条与第101条,在第76条与第77条规定了保全措施适用情形。

《行诉法解释》第76条第1款规定:“人民法院对于因一方当事人的行为或者其他原因,可能使行政行为或者人民法院生效裁判不能或者难以执行的案件,根据对方当事人的申请,可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取上述保全措施。”这一条的内容在最高人民法院2000年颁布的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(下文称《若干解释》)中就曾经规定过,(20)《若干解释》第48条第1款规定:“人民法院对于因一方当事人的行为或者其他原因,可能使具体行政行为或者人民法院生效裁判不能或者难以执行的案件,可以根据对方当事人的申请作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以依法采取财产保全措施。”所不同的是在《行诉法解释》中增加了行为保全。依据此条,行政机关可以申请采取保全措施以确保行政行为的执行,人民法院在必要时也可以主动采取保全措施。

《行诉法解释》第77条第1款规定:“利害关系人因情况紧急,不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在提起诉讼前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。”这条规定申请者是利害关系人,行政机关是否属于利害关系人并不明确,在最高人民法院行政审判庭编著的《最高人民法院行政诉讼法司法解释理解与适用》中,也没有明确申请主体,实际上是回避了这个问题。(21)参见最高人民法院行政审判庭编著:《最高人民法院行政诉讼法司法解释理解与适用》(上),人民法院出版社2018年版,第377-379页。司法实践中,行政机关依据此条申请保全措施,经常会被法院受理并作出支持的裁定。(22)参见湖南省桂阳县人民法院(2018)湘1021财保31号行政裁定书;湖南省新宁县人民法院(2019)湘0528财保2号行政裁定书、(2019)湘0528财保4号行政裁定书;湖南省邵阳县人民法院(2019)湘0523财保604号行政裁定书;湖北省赤壁市人民法院(2020)鄂1281行审39号行政裁定书。

2.第159条规定的财产保全

除了以上两条外,《行诉法解释》第159条也规定行政机关可以向人民法院申请财产保全,这一规定基本是2000年《若干解释》第92条的翻版。(23)《若干解释》第92条规定:“行政机关或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行前,有充分理由认为被执行人可能逃避执行的,可以申请人民法院采取财产保全措施。后者申请强制执行的,应当提供相应的财产担保。”根据此条规定,行政机关申请人民法院强制执行前,有充分理由认为被执行人可能逃避执行的,可以申请人民法院采取财产保全措施。这一条规定较为明确,专门针对的是非诉行政执行前可以申请的保全措施,但仅限于财产保全。

(二)《最高人民法院关于生态环境侵权案件适用禁止令保全措施的若干规定》中的禁止令

在环境保护领域,一些地方法院探索实施环境禁止令,有的还制定了环境保护禁止令的实施办法。(24)例如河南省濮阳市中级人民法院《环境保护禁止令实施办法》(2018年)中规定,在环境资源案件中,依法负有环境保护管理职责、无行政强制执行权的行政机关对于正在发生的、不立即制止将产生不可逆转的严重后果,损害社会公共利益的环境违法行为申请人民法院作出责令立即停止违法行为的环境保护禁止令;行政机关可以在符合规定的情形下向人民法院申请执行前(非诉行政审查前)申请环境保护禁止令。参见《濮阳日报》,2018年10月16日第7版。环境禁止令就是一种保全措施,可以达到直接执行行政行为的效果。例如在“重庆市万州区环境保护局与重庆福展矿业有限公司实施环境保护禁止令非诉行政案”中,(25)重庆市万州区人民法院(2015)万法环行非审字第19号非诉讼行政执行裁定书。针对重庆福展矿业有限公司未取得排污许可证就从事生产经营、将生产中的废水直接排放对周围环境造成污染的行为,重庆市万州区环境保护局向其作出《环境违法行为改正决定书》,为防止污染扩大,严重破坏环境,又向区人民法院申请禁止令,责令该公司立即停止排污。这种环境禁止令的保全措施,实质上是在行政相对人没有提起行政复议和行政诉讼时,通过环境禁止令的形式直接执行了环保机关作出的改正环境违法行为的决定。

由于各地法院的相关办法在申请主体、适用情形等方面理解不一,为了及时有效保护生态环境,统一适用情形,在各地法院实施环境禁止令经验的基础上,最高人民法院2021年12月27日发布《最高人民法院关于生态环境侵权案件适用禁止令保全措施的若干规定》(下文称《若干规定》),对于申请禁止令的主体、适用范围、审查标准等问题进行统一规定。根据《若干规定》,针对被申请人正在实施或者即将实施污染环境、破坏生态行为,不及时制止将使申请人合法权益或者生态环境受到难以弥补的损害时,申请人可以向人民法院申请采取禁止令保全措施,责令被申请人立即停止一定行为。申请人不仅包括直接受到污染环境、破坏生态行为损害或者损害风险的自然人、法人或者非法人组织,还包括《民法典》第1234条、第1235条规定的“国家规定的机关”和“法律规定的组织”。(26)《民法典》第1234条规定:“违反国家规定造成生态环境损害,生态环境能够修复的,国家规定的机关或者法律规定的组织有权请求侵权人在合理期限内承担修复责任。侵权人在期限内未修复的,国家规定的机关或者法律规定的组织可以自行或者委托他人进行修复,所需费用由侵权人负担。”第1235条规定:“违反国家规定造成生态环境损害的,国家规定的机关或者法律规定的组织有权请求侵权人赔偿下列损失和费用:……”对于国家规定的机关,通常都认为包括具有行政管理职能的行政机关。(27)参见张新宝:《侵权责任编:在承继中完善和创新》,载《中国法学》2020年第4期;王利明:《〈民法典〉中环境污染和生态破坏责任的亮点》,载《广东社会科学》2021年第1期。《若干规定》发布之后,行政机关可以以此为依据向人民法院申请环境禁止令。(28)例如,北京市密云区古北口镇人民政府与北京鑫地顺达物流有限责任公司禁止令案,北京市密云区人民法院(2022)京0118行保2号民事裁定书。由于《若干规定》将“国家规定的机关”与其他申请人同样规定,因此,行政机关是否已经作出一个行政决定并非申请环境禁止令的必要条件。

四、非诉行政执行前适用相关司法解释的困境

目前行政机关为执行行政行为,向人民法院申请保全措施,只有最高人民法院制定的上述相关司法解释作为依据。在司法实践中,这些规定也经常被作为非诉行政执行前保全措施的依据而广泛适用,但这些规定性质并不明确清晰,有的不能作为非诉行政执行前保全措施的依据,无论行政机关还是司法机关都存在一定的混淆和错误适用,需要辨析与澄清。

(一)《行诉法解释》第76条与第77条不能适用于非诉行政执行

《行诉法解释》第76条与第77条基本照搬了2017年《民事诉讼法》第100条与第101条的规定,(29)本文所指的两条文对应的《民事诉讼法》(2017年)第100条与第101条,2021年《民事诉讼法》再次修正,相应条文变更为第103条和104条。并没有特别考虑行政诉讼法的特殊性。(30)关于这两条规定存在的立法问题,同前注,罗智敏文。在实践中,行政机关经常以其为依据申请保全措施,作为保障其行政行为将来得以执行的工具,司法解释规定本身有缺陷,人民法院在司法实践的适用也存在模糊之处。

1.《行诉法解释》第76条规定的是诉中保全措施

依据《行诉法解释》第76条的规定,申请保全措施的主体是一方当事人,人民法院也可以主动采取,这条应是一个诉中保全措施,如果没有发生行政诉讼,行政机关不能基于此条申请人民法院采取保全措施,因此,不能适用于非诉行政执行前。但是,司法实践中,在行政相对人并没有提起行政诉讼的情况下,行政机关经常以此条为依据申请人民法院采取保全措施,以确保自己作出的行政行为得以执行,人民法院也常常受理,并作出支持裁定,这种适用明显是错误的。(31)参见河北省广平县人民法院(2020)冀0432财保36号行政裁定书、(2020)冀0432财保37号行政裁定书、(2020)冀0432财保29号行政裁定书;湖北省保康县人民法院(2019)鄂0626行保2号行政裁定书、(2019)鄂0626行保3号行政裁定书、(2019)鄂0626行保4号行政裁定书。

之所以认为此条规定的是诉中保全措施,有以下几个原因:首先,本条在《行诉法解释》“七、审理与判决”项下,此条前面规定的是回避,后面规定的是撤诉,这两个问题都是在行政诉讼过程中发生的特殊问题,意味着此条也是在行政诉讼的审理过程中适用,最高人民法院行政庭对此条的解释也进行了肯定性的说明。(32)同前注,最高人民法院行政审判庭编著书,第374页。其次,此条明确申请主体是“当事人”,按照行政诉讼的一般理论,在行政诉讼中,原告、被告和第三人是当事人,只有行政诉讼关系成立之后,才能被称为当事人。因此,行政机关如果要适用这一条,必须是在行政诉讼中,因行政相对人的行为将会导致行政行为难以执行时,才可以向人民法院申请采取保全措施,司法实践中以此作为非诉行政执行前的保全措施是错误的。

2.《行诉法解释》第77条的规定不适用于行政机关

《行诉法解释》第77条规定,申请人在人民法院采取保全措施后30日内不依法提起诉讼的,人民法院应当解除保全。此条照搬了《民事诉讼法》(2017年)第101条的规定,没有考虑行政诉讼与民事诉讼在原告规定方面的区别。在我国行政诉讼中,原被告具有恒定性,行政机关不能作为原告提起行政诉讼,因此也不能依据《行诉法解释》第77条向人民法院申请诉前保全。实践中人民法院依据此条作出支持行政机关保全的申请,明显是一种错误适用。

(二)《行诉法解释》第159条具有局限性

《行诉法解释》第159条是规定非诉行政执行前保全措施的唯一依据,此条明确指出行政机关申请人民法院强制执行前,有充分理由认为被执行人可能逃避执行的,可以申请人民法院采取财产保全措施,但是这一条的规定具有一定的局限性。

第一,此条只规定了财产保全,没有规定行为保全,不能满足执法实践中行政机关的需求。财产保全可以对行政相对人的财产进行暂时性的控制,防止行政相对人转移财产,避免将来行政行为得不到执行,但是针对要求行政相对人停止违法等类义务的履行则无能为力,司法实践中经常出现法院依据该条作出的是行为保全措施的裁定。例如,在“衡山县国土资源局与刘长桂非诉审查案”中,衡山县国土资源局认为刘某未经有权机关批准擅自在责任田内建房,对刘某送达《责令停止国土资源违法行为通知书》,刘某停工一段时间后,继续动工建设,衡山县国土资源局执法监察大队会同店门镇政府、店门镇国土资源所再次到现场责令停止违法行为,但刘某仍继续建设,衡山县国土资源局向人民法院申请行为保全,人民法院则依据《行诉法解释》第159条,作出禁止刘某占用土地继续建房的裁定。(33)参见湖南省衡山县人民法院(2019)湘0423行保1号行政裁定书。值得注意的是,在该裁定中衡山县人民法院把依据写错,应该是依据《行诉法解释》第159条,但写成了依照《若干解释》第159条。显然,禁止继续建房是一种行为保全,与第159条只能作出财产保全的规定不符,这也许是在没有行为保全规定的情况下法院的一种无奈选择。

第二,此条规定的裁量要件有待商榷。司法实践中,一些法院不愿适用此条作出非诉行政执行财产保全的裁定,其中一个原因就是司法解释缺乏明确规定。(34)参见谢晖、黄淑娟、李伟:《行政决定财产保全的现实考察与完善进路——以600份行政裁定书为分析样本》,载《山东法官培训学院学报》2021年第2期。首先,根据此条,法院的裁量要件为“申请人有充分理由认为被执行人可能逃避执行”,此规定给予了人民法院极大的裁量权,什么理由才是“充分理由”,何种情况下才可以认定“被执行人可能逃避执行”,完全交由法院自由心证,在目前的裁定中人民法院一般不会说理,如何推定行政相对人可能逃避执行也没有论证。(35)笔者以“行政案件”“裁定”为关键词,在中国裁判文书网上查询适用《行诉法解释》第159条的规定,截止2023年6月1日,共有112件案件,其中河南省新野县人民法院作出的财产保全裁定就有87件,都是新野县人力资源和社会保障局为追缴社会保险金而申请财产保全的案件,裁定的理由均为“在发现社会保险金存在冒领情况下,及时履行追缴社会保险金的法定职责符合法律规定,社会保险金属于国家专项基金,如不及时追缴将危害国家公共利益”。其次,财产保全的设计仅仅是为了执行行政行为,是否只要存在逃避执行的情形就可以作出对行政相对人财产的保全值得商榷。如前所述,保全措施本应是情况紧急为维护国家利益、社会公共利益和他人合法权益免受不可弥补的损害而设计的制度,如果仅仅因为行政相对人有逃避执行的可能就作出财产保全的决定,和直接执行行政决定没有区别。财产保全涉及对行政相对人财产权的限制,逃避执行是否会造成对国家利益、社会公共利益和他人合法权益严重的不可弥补的损害,依具体案情不同而不同,就这就涉及一个利益衡量问题,此条并没有规定人民法院应在采取财产保全维护的利益与被申请人利益之间进行权衡。最后,没有规定人民法院对行政行为的合法性进行审查。之所以规定行政行为强制执行的二元体制,就是担心行政行为如果违法会对行政相对人造成损害,行政机关申请人民法院强制执行时,人民法院首先应对行政行为进行合法性审查。保全措施同样会对被申请人权益造成影响,为了执行行政行为而采取保全措施,也需要审查该行政行为是否合法,不能为了执行一个明显严重违法的行政行为采取保全措施。

(三)环境禁止令只能适用于民事诉讼

如前所述,在《若干规定》出台之前,各地法院制定的环保机关申请的环境禁止令,直接目的在于解决环境执法中救济等待期问题,实质上是一种行政案件非诉行政执行前的保全措施。最高人民法院为了统一规范各地法院制定的环境禁止令,出台了《若干规定》。然而,《若干规定》明确环境禁止令是一种对民事侵权行为的保全制度,是生态环境侵权领域中,被侵权人在提起诉讼前或者诉讼过程中申请人民法院禁止侵权人作出一定行为。面对行政相对人的环境违法行为,相关行政机关具有双重法律身份:一方面是民事主体,属于《民法典》第1234条所指的“国家规定的机关”,(36)同前注,张新宝文。是享有环境侵权赔偿请求权的主体,作为公共利益的代表人,有权请求人民法院采取保全措施避免或减少生态环境利益受损;另一方面是行政主体,对违反环境法律规范的违法行为负有制止并作出处罚的义务,行政相对人若不执行,有确保行政行为内容得到履行的职责。面对行政相对人生态环境领域的违法行为,行政机关是否可以针对违法行为不履行监管职责,而是直接依照《若干规定》申请人民法院作出民事保全措施,值得关注。虽然直接申请民事保全措施在效果上的确能够防止对生态环境利益造成损害或避免损害扩大,但是放弃履行监管职责,针对违法行为不发动行政权,也是一种失职行为。长久下去,会使行政执法机关过分依赖民事诉讼,引发法律身份的错位,需慎重考虑这种制度的实施。

从以上分析可以看出,司法实践中,为了保证作出的行政行为得以执行,无强制执行权的行政机关向人民法院申请非诉前的保全措施,人民法院以《行诉法解释》第76、77条或《若干规定》为依据,对行政相对人采取保全措施以确保将来行政行为执行,是对法条的误用。

五、非诉行政执行前保全措施的完善

为使无强制执行权的行政机关有必要的手段及时维护国家利益、社会公共利益和他人合法权益,避免损害发生或继续扩大,需完善非诉行政执行前的保全措施。因非诉行政执行前的保全措施涉及行政决定保护的利益和被申请人利益之间的权衡,首先需确定人民法院在裁定程序中进行利益权衡的基本原则,再对裁量要件与具体程序进行完善。

(一)比例原则的适用

在行政法中,比例原则是指对行政手段与行政目的之间进行衡量,保证行政行为是合乎比例的。(37)参见余凌云:《行政法讲义》(第3版),清华大学出版社2020年版,第94页。比例原则发源于18世纪末期的德国警察行政法,如今已经成为很多国家的宪法原则。作为公法原则,比例原则是否可以适用于私法和其它部门法领域,在我国存在争议,(38)参见纪海龙:《比例原则在私法中的普适性及其例证》,载《政法论坛》2016年第3期;陈璇:《正当防卫与比例原则——刑法条文合宪性解释的尝试》,载《环球法律评论》2016年第6期;张兰兰:《作为权衡方法的比例原则》,载《法制与社会发展》2022年第3期;梅扬:《比例原则的适用范围与限度》,载《法学研究》2020年第2期。但比例原则在司法裁判中的适用,尤其是作为人民法院审查行政行为合法性的标准已经较为普遍。(39)参见马超、于晓虹:《行政审判中比例原则的适用——基于公开裁判文书的实证研究》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2022年第4期;刘权:《行政判决中比例原则的适用》,载《中国法学》2019年第3期。在非诉行政执行前保全措施程序中,人民法院是否应遵守比例原则,首先需要明确的是,此时所说的比例原则是一个法律原则还是一种裁判方法。

一般提及比例原则,都是从实体法的角度将其作为宪法或部门法的一项基本原则,该原则或明确规定在法律条文中,或在实务界与理论界得到广泛认可。同时,比例原则也作为一种法解释方法,指导法官在具体案例中适用法律进行利益衡量。利益衡量作为法学思考方法,为克服概念法学的缺陷而出现,其核心理论体现在德国的利益法学及后来的评价法学,以及日本的利益衡量论。利益衡量论者认为法律存在漏洞,无法解决全部问题,强调利益在法律适用中的重要性,利益衡量在裁判过程中具有重要意义。(40)参见梁上上:《利益衡量论》(第3版),北京大学出版社2021年版,第276-277页。在确定利益衡量的标准时,德国与日本的利益衡量理论又有所不同,德国的理论主张探求立法者的意图,以立法者的评价为基础进行权衡,强调法律在司法裁判中的决定性意义,而日本的理论更加强调法官的主动性,法官根据抽象的公平正义作出裁量,不关注甚至排斥立法者的意图。(41)参见郭小冬:《论诉讼保全中的利益权衡问题》,载《西南政法大学学报》2009年第6期;同前注,张兰兰文。我国有学者认为德国利益法学的利益权衡“更契合我国以制定法为核心的法源结构”,(42)同前注,张兰兰文。有的则认为日本的利益衡量理论是法官在对现实发生的相互冲突的利益进行的比较判断,“能够真正体现出衡量、权衡的本意。”(43)同前注,郭小冬文。无论是探究立法者的原意还是脱离立法者根据具体案情自由裁量,都可能存在适用恣意性的问题。越来越多的司法裁判将比例原则作为一种适用方法,认为比例原则能够提供较为完整明确的方法,甚至比例原则成为利益衡量的代名词。(44)参见蒋红珍:《比例原则适用的范式转型》,载《中国社会科学》2021年第4期。

比例原则作为非诉行政执行前保全措施程序中法官适用的基本原则,应既有实体规范的要求,又是利益衡量的基本方法。作为实体规范,在裁量要件中应体现比例原则。作为法解释方法,利益衡量应贯穿非诉行政执行前保全措施的全过程。通常认为比例原则包含适当性原则、必要性原则和均衡性原则三个子原则,在非诉行政执行之前保全措施的适用中,具体体现在人民法院作出采取保全措施裁定的目的是为了避免对国家利益、社会公共利益或他人合法利益造成不可避免的损害或避免损害扩大,在保全措施类型中选取对被申请人权利损害最小的手段,要权衡保全措施对被申请人产生的损害与保全措施所保护的利益之间的平衡。此三项原则适用时层层递进,“只有在符合了上一分支原则的前提下、才能够进入到下一原则的位阶适用,从而使每后一个原则都有‘强化’前一个原则的功能”。(45)同前注,蒋红珍文。因此,人民法院在受理行政机关的申请后,需全面考量案件的紧急性与各方利益,在行政相对人的利益和需要保护的利益之间进行权衡,最后选择是否需要保全措施及何种保全措施。

(二)具体完善建议

1.增加行为保全

如前所述,目前《行诉法解释》中只有第159条的规定是非诉行政执行前的保全措施,第76条与第77条的规定并不能适用非诉行政执行,但第159条仅仅规定了财产保全,且裁量要件有缺陷,不能满足实践中的需求。在很多情形中,需要采取行为保全才能及时避免因行政相对人不履行义务,导致国家利益、社会公共利益和他人合法权益受损。例如,行政机关对行政相对人作出罚款或者其他负有付款义务的决定,行政相对人不是通过转移财产而是采取注销公司登记等行为逃避执行时,财产保全就不能发挥作用,只有通过禁止注销登记的行为保全措施,才能使行政决定所保护的利益免受损失,保证给付义务的执行。此外,在执法实践中行政机关会作出大量责令类行为,如果行政相对人不履行义务,除了作出行政处罚之外,无强制执行权的行政机关一般只能消极等待,此时行为保全措施尤为必要。当然,行政机关作出的责令行为类型非常多,也很混乱,(46)参见胡建淼、胡晓军:《行政责令行为法律规范分析及立法规范》,载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2013年第1期。但根据对行政相对人设定义务的内容,一般可以分为责令行政相对人积极作为和责令行政相对人不作为,行为保全措施与此相对应,可由法院责令被申请人作出一定行为或禁止其作出一定行为。

2.统一裁量要件

尽管非诉行政执行前保全措施非常有必要,但是保全措施的实施同样会给行政相对人的权益造成影响,在某些情形下甚至产生立即强制执行的效果,尤其是在行政机关作出的是责令类行为时,保全措施实质上是将行政行为转化为司法裁定,而此时行政行为是否合法并不确定。因此,一般情况下,行政机关在行政相对人不履行行政行为所确定的义务时,需等待被申请人救济期结束,向人民法院申请非诉行政执行,只有满足特别条件,才能向人民法院申请保全措施。民事诉讼因财产保全和行为保全不同而适用条件有所区别,非诉行政执行前的所有保全措施目的是一致的,人民法院的裁量要件也应是统一的。考虑行政强制执行权二元模式设计的意义,需要对保全措施的裁量要件作出较为严格的规定,避免对行政相对人的权益造成不成比例的损害。从行政强制执行二元体制的设置和非诉行政执行前保全措施的目的来看,裁量要件应至少包括以下四个方面的内容:

(1)行政相对人拒不履行行政行为确定的义务

行政相对人拒不履行行政行为所确定的义务,是行政机关申请保全的前提条件。如果行政机关没有作出行政行为或尚未生效,或者在行政决定中并没有非常明确地指出所需履行的义务,就没有强制执行的基础,也就不具备申请保全的条件。

(2)情况紧急,不采取保全措施将会给国家利益、公共利益和他人合法权益造成严重的难以弥补的损害

该要件包含两个方面,一是“情况紧急”,这是时间要件。所谓紧急,是指损害后果即将发生或正在发生,行政机关不能等待经过行政相对人的救济期间后再向人民法院申请强制执行,必须立即采取措施避免损害的发生或扩大;二是“不采取保全措施将会给国家利益、公共利益和他人合法权益造成严重的难以弥补的损害”,这是后果要件。损害一般包括财产损害或非财产损害,前者如行政相对人不缴纳数额巨大的罚款,可能会转移财产或注销企业登记,造成无法缴纳罚款,后者如环境遭到破坏等。财产损害可以通过金钱弥补,一般情况下,不能采取保全措施,但是当行政相对人作出如注销登记等的行为,将导致损害无法弥补时,就需要综合判断。因此,此要件需要人民法院结合具体案情及被申请人的行为,对是否会发生或正在发生严重的难以弥补的损害进行判断和权衡。

(3)采取保全措施不会给被申请人造成更大的损害

这个要件是比例原则的具体体现,需要人民法院在保全措施所要实现的利益、被申请人的利益之间进行权衡。法院需要权衡是否因采取保全措施会给被申请人造成更大更危险的损害,不采取保全措施对国家利益、社会公共利益和他人合法权益造成的损害应超过采取保全措施对被申请人造成的损害,在二者之间进行利益衡量,尤其避免出现只要涉及国家利益、社会公共利益就绝对至上的判断。

(4)申请执行的行政行为无重大且明显违法情形

行政机关向人民法院申请保全措施是在申请非诉行政执行前进行的,行政机关作出的行政行为是否合法并不确定,行政相对人没有提起行政复议或行政诉讼的原因是多方面的,如果行政行为本身违法,采取保全措施的基础就不复存在。因此,法官需要对行政行为的合法性进行审查。人民法院在非诉行政执行程序中对行政行为审查的标准是“重大明显违法”标准,(47)参见梁凤云:《行政诉讼讲义》(下),人民法院出版社2022年版,第1077页。即审查是否实施主体不具有行政主体资格、明显缺乏事实根据、明显缺乏法律法规依据、以及是否存在其他明显违法并损害被执行人合法权益的情形,原则上重大明显违法的行政行为,不予执行。申请保全措施的案件中,出于情况紧急而申请,作出裁定的时间紧迫,过高标准会造成保全措施形同虚设,但保全措施又会造成行政相对人权益的损害,不能只要行政机关申请即可裁定实施,需要在二者之间进行权衡,因此,非诉行政执行的审查标准也可以适用于申请保全措施。

3.细化程序规定

目前对于非诉行政执行前申请保全的程序在司法解释中并没有规定,鉴于保全措施对行政相对人权益产生重大影响,应细化保全程序规定。

(1)申请与受理

无强制执行权的行政机关,应该在其行政行为中确定的行政相对人履行义务期限届满之后,向具有受理非诉行政执行申请管辖权的人民法院提出保全措施的申请。但是实践中,行政机关经常将责令行为与行政处罚一起作出,先要求责令停止某种违法行为,并不规定责令期限,此时,行政机关应该根据所需维护利益的紧急需要,在一个合理的期限向人民法院申请保全措施。行政机关应该向人民法院递交采取保全措施的申请书,提交行政决定书及作出决定的事实、理由和依据,同时说明情况紧急,不采取保全措施将会给国家利益、公共利益造成难以弥补的损害,并提交证据材料。人民法院根据申请材料决定是否受理。

(2)审查

人民法院受理之后,根据前述四个裁量要件进行审查。被申请人是否拒不履行行政行为所确定的义务,是否情况紧急,不采取保全措施将会给国家利益、公共利益和他人合法权益造成严重的难以弥补的损害,采取保全措施是否会给被申请人造成更大的损害,是否要求行政相对人履行义务的行政行为无重大且明显违法情形。这需要行政机关提供证据加以证明,人民法院也可以主动调查。

(3)听取意见与裁定

如果从保全措施对被申请人权益影响来看,应该给予被申请人最低的程序保障,被申请人有获得通知并表达意见的机会。然而,非诉行政执行前保全措施的目的是为了避免国家利益、社会公共利益和他人合法权益遭受重大难以弥补的损失,情况紧急而采取的,在有些情形中,如果通知被申请人,可能达不到制度设计的目的。例如,冻结被申请人的存款汇款就需要严格保密,否则被申请人立即转移存款汇款会导致财产保全措施目的落空。因此,可以参照《行政强制法》对行政相对人采取行政强制措施程序的规定,结合采取保全措施的类型给予被申请人程序保障。

出于情况紧急的需要,人民法院接受申请后,应在最快的时间内作出回复。参考保全措施的一般规定,可以规定非诉行政执行前的保全措施也在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。

(4)救济

如前所述,目前的保全措施并没有规定在《行政诉讼法》,而是规定在《行诉法解释》中,涉及保全措施的司法解释条款并非是对具体法律规定条文的细化,其规定的合法性与正当性还有待于研究。无论是财产保全还是行为保全,对被申请人都会造成权益损害,对其而言是一种不利的决定,《行诉法解释》第76条与第77条规定的诉中与诉前保全措施都规定了可以申请复议的救济,应允许当事人可以针对非诉行政执行的保全措施通过复议予以救济。

结语

为了避免无强制执行权的行政机关在向人民法院申请强制执行的等待期内,因行政相对人不履行行政行为所确定的义务,导致国家利益、社会公共利益和他人合法权益受到严重的难以弥补的损害,保全措施作为补救手段非常必要,应细化行政机关向人民法院申请保全措施的程序。在行政行为的强制执行体制没有改变的前提下,既要考虑行政相对人的合法权益不受侵犯,同时也要考虑行政行为所维护的国家利益、社会公共利益和他人重大利益,在二者之间达到平衡。当然,保全措施只是一种临时性的措施,并非最终行为。行政机关申请保全措施之后,负有在规定期限内向人民法院申请强制执行的义务,如行政机关没有申请非诉行政执行,人民法院应立即解除保全措施。在救济等待期结束或救济等待期内采取保全措施后行政相对人又提起行政诉讼,保全措施的效力维持到人民法院非诉行政执行裁定作出或判决的作出为止。