濒临破产公司董事信义义务的扩张

高 泓

一、问题的提出

所谓濒临破产，是指企业已临近破产但尚未达到破产界限或尚不具备破产原因，并且企业尚未采取庭外重组、预重整等预防破产措施之状况。本文将濒临破产的公司和已经陷入事实破产状态的公司统称为濒危公司。为降低公司破产风险，一些国家规定：在公司面临财务困境（financial distress）或者在事实上接近无力偿债的状态（insolvency）时，董事的信义义务扩张到保护第三人。①参见王佐发：《论困境公司董事信义义务的转化——以公司法与破产法的衔接为视角》，载《社会科学》2022 年第1 期。在比较法上，英国法规定了禁止欺诈交易，澳洲和欧陆法系则规定了董事申请破产的义务。②参见金春：《破产公司董事对债权人责任的制度建构》，载《法律适用》2020 年第17 期。联合国国际贸易法委员会、世界银行等国际组织对各国营商环境的评价体系获得广泛认同，对跨境贸易和投资产生了愈加明显的导向功能。2020 年《贸易法委员会破产法立法指南》对各国在国内规定董事负担挽救濒临破产公司的义务提出了建议。世界银行于2023 年最新发布的营商环境指标（B-Ready）“商事破产”一章中，“破产程序的启动前和启动”一项包括了“公司管理层在破产前的义务”，具体为“债务人公司管理层有义务在可能的情况下采取合理措施避免破产，并在不可避免的情况下将其程度降至最低”③《B-READY〈方法手册〉中译版——企业破产篇》，载微信公众号“营商环境国际交流促进中心”，2023 年6 月16 日。，体现了世界银行对濒临破产公司董事信义责任之丰富内涵的理解和重视。

我国高度重视营商环境的改善，个别地方已在立法探索濒危公司的提前拯救制度。海南自由贸易港《公司破产程序条例》为债务人企业的董事、监事、高级管理人员设定了“及时书面提请债务人向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请”的义务。《上海市浦东新区完善市场化法治化公司破产制度若干规定》不仅为董事、高级管理人员设定了前述义务，还规定他们更多的义务实现方式，包括“及时采取启动重组、向债权人披露经营信息、提请公司申请预重整”，并设定了违反前述义务的赔偿责任。这些地方性立法，突显了相关立法机关通过调整规则，维护债权人利益、改革破产法和公司法的强烈意愿。然而，如何在全国范围确立相对完善与具有可操作性的行为指引，解决因欠缺濒危公司董事对债权人具有信义义务规则而带来的问题，还有进一步讨论的空间。为了在公司濒临破产或者事实破产时，更好地保护债权人的利益，有学者指出，在解释论进路上，应明确将破产申请义务作为董事信义义务之一，为当下董事的履职行为提供指引。④参见朱翔宇、于永宁：《董事的破产申请义务研究》，载《山东理工大学学报（社会科学版）》2021 年第1 期。也有学者认为：董事不应当对第三人承担责任。⑤参见叶林、叶冬影：《公司董事连带/赔偿责任的学理考察——评述〈公司法修订草案〉第190 条》，载《法律适用》2022 年第5 期。董事作为公司机关或公司成员，和第三人不存在直接法律关系。董事仅对公司承担信义义务，和第三人之间不存在直接权利义务关系，要求董事对第三人承担责任缺乏基本的法律基础。各种理论交锋之间，学术共识尚未达成。

在我国公司法和破产法同时列入修订规划这一重大立法契机下，当公司濒临破产或者事实破产时，董事是否应当对债权人负担信义义务？扩张董事信义义务的法理基础是什么？董事如违反信义义务，应承担怎样的赔偿责任？如何通过免责要件对董事的赔偿责任予以平衡？值得进一步研讨。

二、濒临破产公司董事信义义务扩张的理论基础

濒临破产公司陷入资不抵债境地时以公司剩余索取权主体的变更为其经济实质，而公司剩余索取权主体由公司股东向公司债权人的转向必然要求公司控制权以债权人为重心进行转移。公司治理结构的完全形态变更虽在破产程序中方能正式完成，但为了实现公司治理的效率与科学，避免破产临界期内股东或董事的投机行为，维持濒临破产公司财产完整性和价值最大化，在破产受理前，作为公司财产的管理者和公司代理人，董事对债权人的信义义务需要提前扩张。

有限责任机制下，公司股东仅以出资为限承担风险，股东拥有的只是公司股权而非公司本身。公司的财产不仅来源于股东的资本性投资，也来源于债权人的债权性投资，公司不是简单的实物资产的集合，而是享有独立法人人格的一种“治理和管理着专业化投资的制度安排”⑥陈宏辉：《企业的利益相关者理论与实证研究》，浙江大学2004 年博士学位论文。。根据控制权理论，公司剩余索取权和剩余控制权应当基本呈对称分布样态⑦同上注。，即为了避免因产权残缺导致的治理效率低下问题，实现公司财产的最大化，享有剩余索取权的主体应当享有相应的控制权。当公司正常经营、按期偿付外部负债时，由股东享有公司控制权；当公司因资不抵债，所有者权益低至零这一临界点时，债权人便成为剩余索取者，取代股东对公司享有控制权。各国企业破产法往往将决定继续或停止债务人营业，通过破产财产的管理方案、变价方案及是否引入融资性共益债务等重大事项决策权授予债权人会议便是适应公司剩余索取权和控制权变化的例证。

破产临界期内，债权人尚无法通过破产法相关安排正式行使公司剩余控制权，而原有的债权合同已不足以保护债权人利益，因此必须寻找更有效的债权人保护机制。⑧参见刘燕：《公司财务的法律规制》，北京大学出版社2021 年版，第106 页。临界期内，作为原控制权人的股东往往更倾向于采取高风险投机行为以避免破产甚至转移公司财产，股东和债权人利益冲突尤为显著。此外，公司董事出于攫取不正当个人利益或避免失去权力的动机，其个人利益与公司利益或债权人利益同样可能存在激烈冲突。在股东至上主义思维惯性影响下⑨参见林少伟：《董事异质化对传统董事义务规则的冲击及其法律应对——以代表董事为研究视角》，载《中外法学》2015 年第3 期。，叠加债权人与董事之间天然存在的巨大信息差，破产临界期内的董事道德风险殊值重视。⑩参见岳万兵：《公司债权人特殊风险的类型分析——对公司法债权人保护的展望》，载《河南大学学报（社会科学版）》2022 年第1 期。根据利益冲突理论与代理成本理论，为了适应公司剩余索取权的变更，降低董事对债权人的代理成本⑪See William J.Carney,Corporate Finance'.Principles and Practice,Foundation Press,2005,p.228.，有必要在公司陷入困境时让董事负担更多债权人利益保护义务。

在肯定濒危公司董事行为应当重点考虑债权人利益保护具有必要性和合理性的基础上，学界就如何具体实现该等扩张存在采取直接方式还是间接方式的观点分野。主张直接扩张者认为，法人组织体说项下，董事作为法人组织的机关，其个人人格为法人人格所吸收，认定董事对公司债权人负民事责任没有充足的理论依据。为保护债权人利益，有必要附加特定情事下的董事责任作为一项特殊规定，以推进“帕累托改进”效应的实现。⑫参见李飞：《论董事对公司债权人负责的法理正当性——从法人组织体说的局限性及其超越之路径展开》，载《法制与社会发展》2010 年第4 期。间接论者认为，虽然理论上在特别条件下信义义务的履行对象可以发生一定的变动，但通常情形下没有必要直接规定董事对债权人产生义务，本质上可以继续确定董事对于公司本身应当履行的义务问题，因为公司本身既是股东利益的结合也有债权利益的结合，它是一个间接的维护债权人利益逻辑。如果直接确定董事对于债权人的受托责任，并以此来确定董事的申请破产义务，就会破坏或完全影响公司的正常运行秩序。⑬参见韩长印等：《董事、高管是否负有申请公司破产的义务？》，中国法学会商法学研究会2022 年年会简报。笔者认同后一种观点，公司虽始于股东出资设立并具有独立的法人人格，但其背后却不止于股东利益，现代公司法理论要求公司行为兼顾债权人、股东、职工甚至社会公共利益等多元化价值，并在具体情形下有所偏重和取舍。董事虽仅与公司发生委托代理关系，但以公司平台为介质和接口，董事作为公司的受托人，其对公司的信义义务本就内含了对公司背后利益主体的信义义务，并将通过其对公司信义义务的履行惠及公司介质上的所有主体。⑭参见李建伟、岳万兵：《董事对债权人的信义义务——公司资本制度视角的考察》，载《中国政法大学学报》2022 年第2 期。如果确定董事直接对债权人承担信义义务，容易忽略公司利益的独立性，破坏公司治理的平衡性，可能会导致债权人对董事直接诉讼的大量增加，对董事合法行使职责和公司日常经营管理秩序造成威胁⑮参见陈鸣：《董事信义义务转化的法律构造——以美国判例法为研究中心》，载《比较法研究》2017 年第5 期。，进而对濒危公司的拯救也带来不利影响。此外，穷尽列举何种情况下董事应当保护债权人利益，并事前设定明确和清晰的行为标准客观上不可行，更多需要在个案中进行斟酌和具体地讨论，且因董事与债权人之间的关系存在信息的不对称、依赖关系及自由裁量权空间等特点，使得通过具有抽象性的信义义务来构建董事与债权人之间的法律关系并限制董事自由裁量权的滥用具有天然的适配性。⑯参见赵廉慧：《论信义义务的法律性质》，载《北大法律评论》第21 卷第1 辑（总第40 辑）。

三、濒临破产公司董事信义义务扩张的比较法考察

由于各国法律体系的差异，影响立法、司法和执法的经济发展水平、社会背景、立法理念和文化传统的不同，在濒临破产公司董事对债权人的责任问题上，不同地区形成了不同的模式。其中，英国的不法交易责任型和德国的破产申请迟延责任型最具典型性。

（一）英国：促进公司成功的义务

英国将公司破产时董事对公司外部债权人承担责任的规则称为“不当交易”规则(the wrongful trading rule）。⑰参见张学文：《公司破产边缘董事不当激励的法律规制》，载《现代法学》2012 年第6 期。早在1928 年，英国《公司法》即规定了“诈欺交易”，即在公司清算时，如果发现公司在业务经营阶段故意欺诈债权人，则法院可在破产管理人、债权人或其他出资义务人申请时，责令公司董事对于公司的债务承担无限清偿责任，同时还可以将公司对公司董事所负的债务或者将公司为公司董事提供的担保予以解除。同时，1986 年英国《破产法》第214 条规定了董事参加不法交易的民事责任。即董事在公司破产程序开始前知道或应当知道公司破产已经不可避免，但仍让公司保持正常的经营行为，则法院可根据破产管理人的申请要求董事对其不当交易行为对公司造成的损害承担赔偿责任。若董事已采取措施将债权人可能遭受的潜在损失降到最低的，可以以此为由申请免责。该立法的宗旨在于防止董事在公司濒临破产时进行投机行为损害公司利益。⑱参见胡晓静：《公司破产时董事对债权人责任制度的构建——以德国法为借鉴》，载《社会科学战线》2017 年第11 期。

英国2006 年《公司法》第172 条第1 款也为判定公司濒临破产时董事的义务提供了借鉴。该条款对董事课以“促进公司成功的义务”，即公司董事应当善意地考虑公司股东的整体利益，尽最大努力促进“公司成功”。实践当中，英国判例法要求公司董事以一个理性、诚实和勤勉之人的标准对其行为进行审慎评估，判断其行为是否有利于“促进公司成功”。上述标准也适用于董事特殊情形下对债权人利益的考量，也即在判断公司董事是否在特殊情形下保护债权人利益时，法院将重点审查董事是否以一个理性、诚实和勤勉之人的标准对其行为对债权人利益的影响进行了审慎的评估。⑲See Andrew Keay,The Shifting of Directors' Duties in the Vicinity of Insolvency，24 International Insolvency Review 140，155 (2015).

（二）德国：强制破产申请义务

德国最早是在《有限责任公司法》第64 条第1 款关于业务执行人和《股份法》第92 条第2 款董事的强制破产申请义务中(Insolvenzantragpflicht）规定了“破产申请迟延责任”。2008 年，德国《有限责任公司法》在改革过程中删除了德国公司法中规定的相关强制破产申请义务，将该义务在德国 《破产法》第15a条第1 款中进行了统一规定，并将其应用至所有类型的公司。

德国法首先明确了“临近破产”的具体类型，一为公司最近一年度亏损巨大，亏损额达到公司资产的一半以上；二为公司支付不能；三为公司负债过度。⑳See Justin Wood，Director Duties and Creditor Protections in the Zone of Insolvency: A Comparison of the United States，Germany，and Japan，26 Penn State International Law Review 139155 (2007).同时，德国《破产法》第15a 条第1 款规定，法人在临近破产的时候，公司在上述情形出现后的三周内，清算人或法人代表机关成员应当无过失且不迟延地申请启动破产程序。具体而言，有限责任公司的业务执行人与股份有限公司的董事均属于“法人代表机关成员”。其中，有限责任公司的业务执行人虽然不完全等同于董事，但实际上其法律地位和职权都与董事相当。此时，若董事没有及时启动破产程序，将根据德国《民法典》第823 条第2 款因违反了以保护他人为目的法律而对债权人承担相应的损害赔偿责任。该条款被称为德国的“保护法”㉑许德风：《破产法论——解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015 年版，第116 页。（Schutzgesetz）条款。该条款通过排除濒临破产的公司继续参加商业交往的方式，保护外部债权人的财产利益和与破产公司签订合同的公司免受损害。㉒GH NJW 1995，398 ;OLG Naumburg GmbHR 1998，184 ;Michalski/ Haas/ Ziemons § 43 Rdnr.319 ;Ulmer/ Habersack/ Winter/ Casper § 64 Rdnr.125ff.;a.A.Altmeppen/ Wilhelm NJW 1999，673，679.Siehe Priester/ Mayer/ Wicke，Münchener Handbuch des Gesell-schaftsrechts Band 3 Gesellschaft mit beschr6nkter Haftung，Verlag C.H.Beck München 2012，S.984.此外，德国《破产法》第15a 条第4 款和第5 款还规定了严重违反者将承担的刑事责任。㉓See Eberhard Braun，German Insolvency Code : Article—by—Article Commentary，2nd edition，Verlag C.H.Beck oHG，2019，p.74，77.

上述两种立法模式的相同点在于均对濒临破产公司的董事规定了相应的义务，要求他们积极履行，拯救濒临破产的公司。但是，英国作为判例法国家，并未明确董事应当采取哪些具体措施挽救公司的财务困境，而是让董事在负担禁止不当交易义务的同时自由进行经营和选择。㉔参见余冬生、朱庆：《论公司事实破产时董事对债权人的责任》，载《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》2022 年第5 期。英国法采取了较为灵活的方式，将董事是否存在不当交易行为的裁量权交给了法院，通过制度规制，要求董事谨慎判断公司的经营状况，从而决定公司应当保持正常经营还是启动拯救或破产清算程序。㉕See Paul Davies，Directors' Creditor — Regarding Duties in Respect of Trading Decisions Taken in the Vicinity of Insolvency,7 Europe-an Business Organization Law Review 301,314—315 (2006).德国法则通过具体的法条将“破产申请迟延责任”规定下来，其明确了“临近破产”的标准，且规定了董事提出破产申请的时间期限，禁止董事在公司事实破产时继续经营。违反者且减损债权人利益者将承担相应的损害赔偿责任。与英国相比，德国的董事挽救公司濒临破产时的义务以及责任显得更为清晰和可预见。㉖ee Carsten Gerner -Beuerle et al.,Study on Directors' Duties and Liability,LSE Research Online Documents on Economics 50438,2013,p.209—210.

四、我国濒临破产公司董事信义义务的制度构建

濒临破产公司董事对债权人信义义务的扩张制度是一个综合性的工具包，既包括积极挽救措施，又包括强制申请破产义务。

（一）濒临破产公司董事的积极挽救义务

董事在公司濒临破产时可以采取的积极挽救措施，分为内部的公司治理与经营和外部沟通债权人以促成方案通过与实施两个方面，具体包括：（1）关注公司财务状况，保证账目完整与更新；（2）关注公司日常经营状况，适时召开董事会；（3）涉及破产时，及时听取专家意见；（4）适时召开公司股东会；（5）治理公司时对债权人利益加以考量；（6）保证公司关键性资产及其他重要资产的持有；（7）对公司生存能力及时评估，并在必要时采取措施减少非必要支出；（8）适时扩大生产经营规模，提升公司价值；（9）公司陷入困境时，及时采取谈判、重组或预重整等措施帮助公司脱困。㉗参见联合国国际贸易法委员会：《破产法立法指南第四部分：临近破产期间董事义务（包含公司集团的董事在内）》（第2 版），2020 年11 月版，第14 页，“立法建议”第256 条。

同时，董事也可能因不履行推定的作为义务而承担赔偿责任。在法律规定的董事必须积极主动履行挽救公司避免其破产的义务之外，有一些义务内容虽然在法律上未作出明确规定，但可以通过濒临破产公司的状况推定董事应当履行相应的作为义务。如董事应当阻止股东抽逃出资的行为；应当配合审计和资产评估行为等。而董事的不作为会对公司造成不利影响，董事不履行推定的作为义务，也是对信义义务的违反，应当承担相应责任。㉘参见王建文：《我国董事信义义务制度的扩张适用：一般规定的确立》，载《当代法学》2023 年第1 期。

1.公司治理与经营

首先，董事应当维护公司的整体运营价值。在公司濒临破产时，公司整体运营价值的维持与否，将直接影响公司重组和重整的可能性。董事在日常决策过程中，应基于公司陷入财务困境时通常会触发商誉贬损、客户流失、现金流不足等风险，做出有针对性的安排。如某项投资安排可能会导致现金流趋紧并影响正常经营的维持，董事即应调整决策安排，以维护公司运营价值。同时，董事应保障与整体运营价值相关的核心运营管理、技术团队的稳定性，避免因人才流失导致后续运营价值受损；也要尽可能维护核心资产的安全，避免其被不当处置，或者与债权人积极沟通，尽可能保全具有运营价值资产的完整性。

其次，董事应当保障公司运营信息的准确传递。在公司濒临破产时，一方面，董事应当积极调查分析公司当下和未来财务危机爆发后可能的运营状况，及时了解公司的财务信息、与客户间的业务维护等信息，并注意财务账簿的及时更新。若发现公司有无法清偿到期债务等风险，应当认真了解公司的业务开拓、现金流以及盈利能力等涉及公司运营和财务维持的基础情况，分析公司未来生存的可能性。另一方面，董事应当积极与实际控制人、股东和相关高管沟通，精准传递公司经营等方面的信息，以及在出现突发情况时及时报告，以使得公司决策层更全面深入且实时了解公司运营信息，并在此基础上做好应对准备。

再次，董事应当维护公司决策机制的畅通。在公司濒临破产时，董事在全面了解公司情况的基础上，应及时提供公司经营状况报告并且说明公司面临的困境、可能的应对方案，以及不同应对方案的利弊分析，及时召开定期或不定期的董事会会议并提议召开股东会，以保障董事会、股东会适时做出符合公司实际的应对决策。即便认为公司已无拯救价值，破产清算无法避免，公司仍可能需要继续经营，因为经营状态之下公司资产变卖的价值通常会更高。为保持继续经营而需要借款的，应当将决策过程加以记录并保存需要借款的理由，以备事后审查。㉙同前注㉗。

2.沟通债权人以促成方案通过与实施

首先，寻求专业人士帮助。在确定推进债务重组时，由于董事熟知领域往往限于公司经营，而缺乏相关危机拯救的专业知识，因此，董事应当积极咨询债务危机化解等方面的专业人士，并尽可能引进符合自己公司要求的专业人士或临时管理人㉚如果按照当地通行的庭外债务重组模式，引进临时管理人有助于相关工作推进开展的，则可以引进具有一定公信力且专业的临时管理人团队。，必要时可以跨区域寻找相应的专业机构和临时管理人。经由专业人士的介入，帮助其开展清产核资、营业监管、核查债权、营业资产估值、洽商引进重组投资人、制作重组方案等工作。

其次，建立债权人沟通机制。董事应当及时组建或推动组建与主要债权人的沟通平台，比如金融机构债权人委员会，畅通债权人了解公司经营状况的渠道，保障债权人和公司双方的信息对称，共商债务危机应对方案，以促成重组方案的形成并获得主要债权人的支持和认可。

再次，全面披露信息。在董事寻找外部投资人进行融资时以及在债务重组的过程中，董事应当坚持信息公开，及时披露公司的资产、负债状况、公司运营状态、涉诉涉执案件情况、重组方案实施成本和所需时间等信息，使得临时管理人和外部投资人、债权人对公司情况有充分全面的了解。与此同时，董事要配合庭外重组或预重整过程中可能推进开展的股权重组、资产重组、营业重组、债务重组等多项工作，以更好地推动庭外重组或预重整的实施和完成。

最后，推进遇阻时积极应对。如果庭外重组出现部分债权人不理解，甚至出现以投反对票而索要额外利益的情况时，可以通过申请破产保护，借助重整程序中的多数决机制解决钳制问题。如果庭外重组无法形成合适的解决方案，公司不及时申请破产保护将面临核心价值贬损、关键财产流失或者不公平清偿等风险时，董事应当及时申请破产保护以因应风险，或者在拯救无望时直接推动破产清算快速处置资产以减少债权人损失。

（二）濒临破产公司董事的强制破产申请义务

当董事的积极挽救措施难以挽救公司，进入破产程序是更优选择时，董事应及时启动破产程序。无论在德国、意大利等大陆法国家，还是在澳大利亚等普通法国家，董事及时启动破产为公司止损都是实践中的惯常做法。㉛参见解正山：《论公司临近破产时的董事义务及问责制——基于公司法与破产法交错视角的思考》，载《当代法学》2022 年第6 期。

1.设置董事强制破产申请义务的必要性

反对规定董事强制破产申请义务的学者认为：（法定主体）不启动清算程序或者清算不规范就应该承担相应的责任，在《民法典》《公司法》《破产法》中，尤其是《公司法》修改中给予了充分的关注；既然法律已经有相应的规定，通常应当在既有的框架下去完善。此外，《破产法》中包括破产无效或者撤销类似的制度，本身就是维护债权人以及其他相关利益主体的。㉜同前注⑬。上述制度有效的利用，已经相当程度上能够解决实践中的问题。此时确立董事申请破产的义务，还要构造相应的配套义务体系，耗费较大的人力物力，违反了比例原则。

然而，支持确立董事强制破产申请义务的学者认为，该义务的确立是必要且不可替代的。首先，规定董事的强制破产申请义务有助于破产程序及时开始。其次，及时开始破产程序可以减少公司为了勉强维持或苟延残喘而导致的公司财产进一步浪费和消耗甚至恶意转移。再次，虽然董事是以股东或公司为委托人的信托关系中的受托人，但他们依旧可以在这一信托关系之外再成为其他人的受托人。因为在信托关系之中，一位受托人服务于多个委托人或要考虑多个不同的委托人利益的情形是常见的，信托关系理论并不会阻碍董事对第三人承担信义义务。最后，认为债权人可利用合同及欺诈转移法保护自己的观点言过其实，事实上，偏好机会主义的公司管理层很难用合同加以约束。㉝See Jared A.Ellias ＆ Robert J.Stark,Bankruptcy Hardball,108 California Law Review 745,762-787(2020).回顾过往，公司法体系无法解决这个特殊时期的债权人保护问题，必须在破产法体系中加以解决。㉞同前注①。寄望于未来的立法和法律之间的协调，不如着眼于目前的公司法和企业破产法之修改。

2.部门法和破产程序的协调

有学者认为，从制度本身和法律体系化角度而言，规定董事强制破产申请义务可能破坏当前法律的体系化和协同性。例如，董事和股东同时提出破产申请，并且申请启动不同程序引发的冲突问题。首先，当前的法律体系，包括《公司法》《民法典》和《企业破产法》，并不是在同一时期制定的，在各种法律制定之时，也并没有对债权人的保护尤其是在公司濒临破产时的保护做系统的考虑和充分的制度设计，所谓债权人保护问题的体系性和协同化，殊难言起。其次，具有破产程序启动权的不同主体提出不同的程序申请的问题，在破产法实践中可以通过其他途径加以解决。再次，从破产法目的论加以解释，通过增设破产申请义务可避免资产消耗、债务累积以及股东和高管利用信息优势转移资产，获得利益，从而实现债权人利益最大化的破产法价值目标。㉟同前注⑬。并且，作为公司内部人的董事申请启动破产程序，通常会选择最适合公司的破产程序，也有利于降低法院审查受理的难度，并提升效率。最后，域外法上董事破产申请规则的实际案例不多见，却没有导致法律规则的废止，恰恰说明了该规则具有较强的事前引导和调整功能，说明了制度的一般预防效果。㊱同前注⑬。

3.关于事实破产、濒临破产临界点的确定

反对确立及时申请破产义务的观点认为：董事信义义务在何时扩张，是一个难以把握的问题。要明确地判断公司对债务的清偿能力，或者确定一个公司对特定债务是否具有履行能力是较为困难的。如果要求董事直接启动破产程序，不仅导致董事判断的困难，也会影响公司内部为摆脱困境而积极推动各项拯救措施的实施。因此，以董事申请破产义务方式推动摆脱公司困境的方式不适合中国当下的经济形态。㊲同前注⑬。

在董事破产申请义务何时触发这一问题上，联合国国际贸易法委员会认为义务产生的时间为临近破产期间。㊳同前注㉗。临近破产是一个较难客观界定的模糊时间段，英国标准是公司无避免进入破产清算的“合理希望”；欧盟标准是“可预见，但尚未真正逼近破产”㊴李小宁：《涉债权人团体利益保护之董事义务与责任法律制度研究》，法律出版社2018 年版，第180 页。。一方面，我国破产程序启动规则随着实践的丰富而不断充实和修正，说明了这个临界点在破产实践中是可以把握的，临界点难以确定不应成为该制度没有意义和不应设立的理由。另一方面，如果我们未来建构的是体系性的风险化解义务，而不是一旦临近破产，就必须直接启动破产，而是按本文分析的先进行以庭外重组为主的积极挽救，只有在庭外重组、预重整等举措无果或不启动破产保护将使得公司利益遭受重大影响时才触发董事的破产申请义务，那么，这一问题也就得以消解。

需要注意的是，濒临破产的标准不可简单设定。㊵同前注⑮。现行破产法规定的现金流不足或者资不抵债可以作为界定因素㊶参见朱圆：《论美国公司法中董事对债权人的信义义务》，载《法学》2011 年第10 期。，但也应在具体司法实践中，结合适当的商业判断规则和惯例加以评价，某些特殊行业可能会出现不同标准，比如高科技公司出现一定期间内的资不抵债或持续亏损状态，可能是商业市场上都能容忍的。

4.单独规定强制破产申请义务的负面效应

反对单独设置强制破产申请义务的学者认为，公司负债经营是一个常见的现象。如果公司一旦负债经营，董事就要去申请破产，将不利于董事通过自己的商业判断能力将公司扭亏为盈。规定这种义务可能导致董事的行为向申请破产的方向逃逸，这不利于公司的经营和企业家精神的发展。㊷同前注②。如果董事的法定义务是其在公司濒危时，必须申请公司破产；但基于商业机会的考量，选择跟原有债权人协商或进行一些新的交易将更有利于公司营业维持与财务困境解决，董事会陷入判断困境，不利于公司价值的维护。

法律在考虑如何保障债权人权益的同时，也应当考虑对董事加诸这种义务将致使交易成本增加并降低交易效率的负面效果。㊸参见陈学梁：《美国公司法上董事对公司债权人之信义义务》，载《国际商法论丛》，第3 卷。笔者赞同前述顾虑，但认为这并不构成否定强制破产申请义务的充分理由，只是揭示了单独规定董事强制申请义务所带来的缺陷。直接申请破产固然是挽救公司的方法之一，但通常情形下，申请破产保护应当是董事采取其他措施无力解决当前困难而不得已为之的方案，不应是唯一方案或至少不是必须优选的第一方案。为防范反向激励董事为避免承担责任而过早申请破产，不少立法虽要求临近破产公司董事应考虑债权人利益，但也为他们提供了相应豁免，这有助于消解董事对个人责任扩张的担心以及理论上的质疑。㊹同前注㉛。

比较法上，各国的立法也倾向于采用多种措施搭建董事信义义务的内涵。1992 年，澳大利亚于《公司法改革法》中确立了相应的董事破产交易防止义务。㊺See Niall Coburn,Insolvent Trading in Australia: The Legal Principles,in COMPANYDIRECTORS' LIABILITY FOR INSOLVENT TRADING 73,73-74 (Ian Ramsay ed.,CCH Australia and the Centre for Corporate Law and Securities Regulation,2000) .随后，澳大利亚在2017 年立法改革的过程中引入了“安全港”规则，以鼓励董事在公司濒临破产时采取咨询专家、寻求庭外重组等措施纾解公司困境，引领公司“到达更好结果”，而不是直接申请破产。2020 年3 月，澳大利亚更是颁布了暂时中止破产交易的阻却义务等立法，以应对新冠疫情导致的经济水平波动，形成了属于自己的较为完善的公司法和破产法体系。㊻同前注②。欧盟等国家在破产法改革中均加入了包涵采取多种措施的新的董事义务规范。联合国国际贸易法委员会和世界银行的规范性文件，均强调董事在公司即将破产时应当积极作为，采取有效措施避免公司破产，而不仅是单纯地规定董事必须直接启动破产程序。

五、濒临破产公司董事违反信义义务的责任与免责抗辩

为促成濒临破产公司董事履行其信义义务，有必要强化法律责任追究机制，使得义务主体在实施了违法行为后能承担具体的、合乎比例原则的法律责任，以更好地保障公司法的实施和促进公司法的完善。㊼参见夏小雄：《公司法的深层结构：从东印度公司到中国公司法》，载《交大法学》2023 年第1 期。

（一）濒临破产公司董事违反信义义务的责任

我国《中华人民共和国公司法修改草案二》第190 条规定了董事执行职务造成他人损害且董事存在故意或者重大过失时，应当承担赔偿责任，但没有明确责任的具体形态。我国《证券法》第85 条则规定了在证券市场信息披露欺诈案中董事与发行人的连带赔偿责任㊽《证券法》第85 条规定：“信息披露义务人未按照规定披露信息，或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，信息披露义务人应当承担赔偿责任；发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。”。该连带责任来源于美国1934 年《证券交易法》第21D 条。该条规定了独立董事进行虚假披露行为且存在恶意的，应当承担连带责任。该条款有效处罚了恶意且知情的独立董事，但该条款没有对独立董事是否了解案情进行区分，导致独立董事一旦牵涉到虚假披露案件，就算对案件不知情也要对外承担全部连带责任，付出的代价过于巨大，担任独立董事的风险加剧。在此背景下，比例责任开始出现。㊾参见王涌：《独立董事的当责与苛责》，载《中国法律评论》2022 年第3 期。比例责任源于1995 年美国的《私人证券诉讼改革法》。美国的内部比例责任和连带责任的划分以是否知情(knowing）为分界线，知情是承担全部连带责任的前提，不知情但与有过失（recklessness）则应承担比例责任。比例责任降低了中介机构和独立董事的责任，使得他们可以更积极地参与市场活动。㊿同上注。

濒临破产公司的董事义务体系中，追究责任不是主要目的。如果直接规定董事承担全部连带赔偿责任，很可能会导致没有人愿意担任董事，或者说引发大量丧失履约能力的老弱人群担任影子董事现象的发生。在董事无过错或者仅存在过失的情况下，规定其承担一般的普通赔偿责任，足以起到警示作用。

首先，董事知情且故意违反信义义务，并且董事在公司具有特定身份（如公司的实际控制人）应当承担无限连带责任。董事知情且故意违反信义义务的情形应适用《民法典》第1168 条、第1169 条关于共同实施侵权行为的规定，并以此作为其承担连带责任的学理基础。但在对濒临破产公司的董事违反信义义务作出评价时，应注意公司濒临破产或破产不是董事的过错造成的，仅仅因为董事没有良好的履行拯救公司义务，就要求董事承担无限连带责任，有过于苛责董事之嫌。对此，可以区分董事的身份和影响力，只有对公司享有绝对控制权的董事（身为实际控制人）才要求其承担无限连带责任。实控董事有能力挽救公司而不积极履行其义务，主观恶意明显，要求其承担无限连带责任可以起到督促和惩罚的效果，让实控董事在有能力挽救公司时尽力履行其信义义务。若董事不对公司享有实际控制权，就算其行为违反信义义务，该行为可能是在股东的授意下进行，即董事仅有执行权没有决定权，所以此时要求其承担无限连带责任有惩罚过重之嫌。51参见岳万兵：《董事对第三人责任的公司法进路》，载《环球法律评论》2023 年第1 期。

其次，未对公司享有绝对控制权的董事知情且故意违反信义义务，或虽知晓自己违反了信义义务，但存在过失时，应承担比例责任，具体比例由其过失占原因力中的比例决定。过失由重大过失和一般过失构成。笔者认为，公司濒临破产通常是公司经营不善所致，而董事在公司濒临破产时履行拯救的义务只是一种补救措施，其给债权人和投资者造成的损失远不及公司经营不善而破产所带来的损失，董事因过失未全面履行信义义务而对外部债权人造成损害的，可以规定董事承担比例责任。董事按照其过失在原因力中所占的比例承担比例责任不仅符合侵权法的基本原理，也有利于经济市场的平衡和董事利益的保护。公司、董事、高管、股东的不同经营行为对外部债权人造成的损害的原因力存在差异，董事未及时履行信义义务很难直接导致公司破产。因此，若规定董事承担比例责任，要充分考虑董事危害行为的原因力，在确定责任大小的情况下确定董事承担责任的比例。从比较法上看，比利时2019 年2 月新颁布的公司法（Belgian Code of Companies and Associations）规定了董事责任帽（liability caps），通过判断公司规模大小的方式确定董事的责任限额。

再次，董事不知晓自己违反了信义义务且仅存在轻微过失时，只需要承担一般的赔偿责任，并应规定赔偿金额的上限。52参见梁爽：《董事信义义务结构重组及对中国模式的反思——以美、日商业判断规则的运用为借镜》，载《中外法学》2016 年第1 期。日本公司法通过董事的薪酬的倍数而不是损害的比例确定赔偿金额的上限，比利时公司法也对存在轻微过失（recurring negligence）的董事规定了详细的责任限额，而并未对故意和重大过失规定责任限额。我国也可以规定董事在违反信义义务时仅存在轻微过失的，只需赔偿一定金额，具体金额可设定为董事薪酬的一定倍数。53同前注㊾。

（二）董事违反信义义务时的免责抗辩

董事在被指违反信义义务时，可以进行免责抗辩。但根据公司法的相关原理，这些免责条款仅适用于董事存在过失时的抗辩，如果董事故意违反信义义务，则免责条款并不适用54Tex.Rev.Civ.Stat.Ann.art.1302,§ 7.06(B) (Vernon 2003).。从当前各国情况看，免责抗辩是否构成可以通过以下原则进行判断。

1.商业判断规则（business judgement rule）

在公司章程和法律规定许可的范围内，董事会可以根据企业经营状况自由作出相应的决定，对于经营目标、经营政策及具体经营安排享有较大的自由裁量权。55参见［德］托马斯·莱赛尔、吕迪格·法伊尔：《德国资合公司法》（第6 版），高旭军等译，上海人民出版社2019 年版，第188 页。商业判断规则（business judgement rule）为董事自由裁量权行使提供了评价标准，即假设董事在面对商业决策时，会在知情的基础上为了公司利益的最大化做出善意且理性的决策。56See Odelia Minnes &Dov Solomon，Game of Thrones: Corporate Law and Bankruptcy Law in the Arena of Directors' Liability，27 Columbia Journal of European Law 1，6 (2021).如果董事的商业决策满足与经营判断事项不存在利害关系，做出决策时存在正当理由，做出相关决策时掌握的信息是充分的，以及董事做出的决策在当时符合公司利益最大化目标的四个条件，商业判断规则可以保护董事，使其无需为其善意且专业的商业决策产生的后果承担相应责任，即使该决策损害了公司利益。57参见楼建波、陈炜恒、朱征夫等译：《公司治理原则：分析与建议（上卷）》，法律出版社2006 年版，第160 页。

破产临界期内，破产程序中相关替代性安排暂无法取代公司董事的地位，董事自由裁量权的空间仍在，故商业判断规则也可以适用在董事在公司濒临破产时做出的相应决策上。58See Philip Gavin，A Rejection of Absolutist Duties as a Barrier to Creditor Protection: Facilitating Directorial Decisiveness Surround-ing Insolvency through the Business Judgment Rule，15 Brooklyn Journal of Corporate，Financial &Commercial Law 313，319 (2021)..同时，应当关注到对董事在破产临界期内行为适用商业判断规则的特殊性，判例认为：“在企业濒临破产边缘时，企业管理者的义务将会发生变化。公司董事不再仅仅是股东利益的代表，而是必须最大限度地维护公司的长期利益。只有这样，才能对他们适用商业判断规则。”59同前注55，第212 页。因此，董事在面临破产管理人或者外部债权人的指控时，应当证明其在充分考察公司的经营状况和评估公司的实际资产和现金流的基础上得出公司濒临破产的判断后，履行了相应的尽可能避免破产以减少对债权人造成损失的义务，采取了积极的干预措施，即使这些措施最后未能避免公司破产。只有这样，董事才可以援引商业判断规则进行免责抗辩。但有些行为，如董事在公司临近破产时辞职，董事为了股东利益最大化罔顾债权人利益进行冒险性投资，董事对公司日常事务不熟悉或对公司濒临破产情况不知情等，不可成为董事的抗辩理由。60同前注㉗，第45 页。

2.安全港规则

“安全港”规则的原理与商业判断规则类似，以澳大利亚为例，该国的“安全港”原则在其原有的商业判断规则基础上进行了补强，为董事抗辩提供了更多的补充事由61参见澳大利亚《公司法》第588GA 条：第一，公司董事在怀疑公司可能处于或已经处于无力偿债的状态后，即开始采取将公司可能引向更好结果的一项或多项措施，且该可能性的预测具备合理性（《公司法》第588GA 条（1）（a））;第二，案涉债务在特定期间内，由于上述相关措施而直接或间接地发生（《公司法》第588GA 条（1）（b））。如果公司董事不能定期按时支付职工的工资等（含年金），或不履行税法要求的相关报告义务则公司董事不得援引“安全港”条款（《公司法》第588GA 条（4））。，并规定了董事是否实施“将公司引向更好结果的合理措施”的判断要件。根据澳大利亚《公司法》第588GA 条（2），在对公司董事的行为是不是“将公司引向更好结果的合理措施”进行判断时，应当将以下因素纳入考虑范围，且公司董事应当对其进行证明：（1）该公司董事是否足够了解公司财务状况；（2）该公司董事是否为防止公司高管或其他职工的不当行为降低公司偿债能力采取了相应措施；（3）该公司董事是否为确保公司的财务记录符合相应标准采取了相应措施；（4）该公司董事的行动是否听取了掌握相应信息的相应专家的建议；（5）该公司董事是否为了公司财务状况的改善制定或实施了重组的计划。

3.合理勤勉抗辩规则

“勤勉尽责”是董事、监事、高管在执业时应当承担的义务。该义务在我国《公司法》第147 条62《公司法》第147 条：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。，《证券法》第85 条、第163 条、第213 条都有规定。

美国《证券法》在1933 年改革时，在第11 条（b）款中规定了在考虑被告的合理检验义务时，将检验报告区分为有专业人士意见支持和没有专业人士意见支持两部分。对于没有专业人士意见支持的部分或者被告自己负有责任的部分，被告必须提出理由证明其判断该注册文件中的陈述是真实的之前进行了合理的调查（reasonable investigation），即所谓的“合理勤勉抗辩”（due diligence defense）。63See BarChris: Easing the Burden of“Due Diligenee”Under Section 11，117 University of Pennsylvania Law Review 735，735(1969)；Section I 1 of the Securities Act: The Unresolved Dilemma of Participating Underwriters，40Fordham Law Review 869，879(1972).

在外部债权人指控董事违反信义义务时，董事可以提出“合理勤勉抗辩”（due diligence defense）。“合理勤勉”的标准可以参照“ 合理人”的标准进行判断。英美侵权法上常从三个角度对“合理人”进行判断，即一般理智（ordinary reasonableness）、一般审慎（ordinary prudence）以及一般注意。64ee Benjamin Kujinga，Reasonable Care and Skill—The Modern Scope ofthe Auditor’s Duty，GAA Accounting，Sept.8，2009.一般意味着处于该职业平均水平线上，对于董事而言，即代表董事行业整体职业水平的中线。董事的行为只要满足该行业水平中一般的审慎，即可认为其满足了“合理人”的标准。当董事提出其在做出相应的挽救濒临破产公司的决定时是基于对其他专家意见的合理信赖时，应当要求董事提供其进行了合理调查从而产生合理信赖的依据。法院在判断董事的调查是否合理时，可以考虑董事的地位和职务重要程度等因素进行综合判断。如果发现专家意见存在明显错误而董事依旧采用了相应的专家意见，则“合理信赖”的抗辩不能成立，法院可以认定董事存在一般过失甚至重大过失。有学者建议，当董事的抗辩理由全都不成立或者不存在抗辩理由，但法庭缺乏认定其故意或重大过失的证据时，可以采用“过错推定”原则，认定董事存在轻微过失，应承担相应的普通赔偿责任。65同前注52。但这一规则似乎过于严苛，需要进一步讨论。

在各国的实践中，上述三个规则在判断董事是否违反濒临破产义务时均有应用。其中商业判断规则多为保护董事进行商业活动的基础性规则，“安全港”规则是对商业判断规则的补强，使得商业判断规则更加的具体。“合理勤勉抗辩”则是从董事的基本执业义务角度进行考量。我国可以考虑在《企业破产法》及其司法解释中引入上述规则。这些规则可以作为董事被诉违反濒临破产义务时的抗辩理由，以鼓励董事大胆进行挽救濒临破产公司的行为，防止司法的不当介入，维护外部债权人的利益。

六、结语

在公司濒临破产时，我国有关董事信义义务的相关制度，需要在今后的司法实践中进一步探索，积累经验，进而在合适时机出台司法解释或逐步将其上升为法律规范。建议在《公司法》《企业破产法》修改及其司法解释中一体作出董事在公司濒临破产时对债务人应当担负信义义务的规定，并就董事信义义务的范围、归责原则及具体判断标准、抗辩事由等作出具体的规定，以更好地平衡董事和外部债权人的权益。