刑事诉讼法“实质法典化”的五大期待*

李奋飞

理论上通常认为，刑事诉讼法的法典化有形式化和实质化之分。所谓形式法典化，是指名义上有一部以刑事诉讼法命名的法典；所谓实质法典化，是指法典本身的科学性、体系性、完备性达到非常高的水平。1979 年，新中国成立后第一部《刑事诉讼法》颁布，虽然在法律名称中没有带“典”字，但无疑是一部法典，①当时就已有学者将该部法律称为“一部社会主义的刑事诉讼法典”，参见王国枢：《一部社会主义的刑事诉讼法典》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》1979 年第4 期；也有学者指出，一部法律是否是法典并不取决于名称，而在于是否具备体系性和完备性。参见高铭暄、张明楷、刘艳红、周光权：《关于我国刑法法典化模式选择问题的讨论》，载《民主与法制》2021 年第37 期。解决了形式法典化问题。这部法律经过1996 年、2012 年、2018 年三次规模不等的修订之后，其法治化、现代化、体系化、完备化水平得到大幅度提高，在实质法典化方面取得积极成效。但是，我国《刑事诉讼法》实质法典化任务并未完成，1979 年刑事诉讼法被看作立法“急就章”，拿来主义色彩浓厚，其后历次修法虽有调整，但体系结构上基本没有实质性变动。加上，法典制定秉持“宜粗不宜细”的精神，导致“法外规范”膨胀，严重影响了法典功能，体系化和完备化程度也不高。②参见陈卫东：《论刑事诉讼法的法典化》，载《中国法学》2021 年第3 期。

随着《民法典》的颁布实施，人们对法典名与实的要求更高，刑事诉讼法的实质法典化问题，也日益成为刑事诉讼法学研究的重要课题。积极回应社会发展和时代呼唤，推动我国刑事诉讼法的“实质法典化”势在必行，意义重大。刑事诉讼法的“实质法典化”如何开展见仁见智，本文不揣冒昧，拟提出刑事诉讼法实质法典化的几个基本目标，以期明晰刑事诉讼法实质法典化的方向。

一、“实质法典化”的期待之一是刑事诉讼法的统一化

刑事诉讼法规范有形式上的刑事诉讼法和实质上的刑事诉讼法之分。形式刑事诉讼法特指刑事诉讼法典，实质刑事诉讼法则指所有有关刑事诉讼的法律规范。目前，在刑事诉讼法典之外，其他法律、司法解释、部门规章等规范性文件中包含大量的刑事诉讼规范。前者如《未成年人犯罪预防法》《反有组织犯罪法》等，后者如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》《人民检察院刑事诉讼规则》《公安机关办理刑事案件程序规定》等。

有观点认为，把其他实质刑事诉讼法律规范特别是司法解释等规范均纳入到刑事诉讼法典中有何必要性？应该指出的是，刑事诉讼法的统一化并不意味着不允许在刑事诉讼法典之外存在刑事诉讼法律规范。毫无疑问，在刑事诉讼法典之外制定刑事诉讼法律规范有其必要性。但是，刑事诉讼法律规范过于分散所带来的刑事诉讼法地位下降、法律规范冲突，特别是权力割据问题也应当引起我们的重视。因此，刑事诉讼法的统一化，是指应当保持刑事诉讼法律规范之间的统一性，同时应划定好刑事诉讼法典和其他实质刑事诉讼法之间的界限范围。也就是说，刑事诉讼法统一化意在解决实质刑事诉讼法和形式刑事诉讼法之间的关系问题。

刑事诉讼法律规范不统一容易导致法律适用混乱、权利受损。在这方面，我们有过诸多深刻的历史教训。例如，2007 年《律师法》第33 条曾经规定律师在侦查阶段凭“三证”即可会见，但1996 年《刑事诉讼法》仍旧规定律师在案件移送检察院审查起诉之日起才可以会见，由于两部法律相互矛盾，《律师法》所规定的侦查阶段律师会见权得不到保障。

刑事诉讼法典和其他实质刑事诉讼法之间的界限不明，导致司法解释、部门规章等规范性文件进行立法式规定，刑事诉讼法典被虚置。其一，没有司法解释权的主体分享司法解释权。③参见李奋飞：《我国司法解释体制的反思与重构》，载《诉讼法学研究》2006 年第11 卷。在我国，最高法、最高检是法定的司法解释制定机关。但除此之外，公安机关有权制定部门规章，可以通过部门规章的形式对刑事诉讼法进行解释，实质上行使了司法解释权。而且，一些没有司法解释权的主体可以通过各种形式参与刑事诉讼规则的制定，例如，公安机关、司法部、国家安全部等可以通过和最高检、最高法联合签署的形式制定刑事诉讼规则。其二，无限制地进行法律解释。实践中，上述主体均倾向通过各种形式规定大量的刑事诉讼规则，造成刑事诉讼法律解释的严重膨胀。例如，2018 年《刑事诉讼法》颁布不久，最高法、最高检便分别出台“解释”或“规则”，条文合计已达1339 条，导致“法外规范”膨胀。由此导致的问题是，很多执法司法人员根本不在意刑事诉讼法，而只在意所在机关部门的司法解释或程序规定，严重损害刑事诉讼法作为基本法律的地位和权威。其三，越权进行解释。规则制定主体部门利益倾向严重，在制定规则过程中往往站在本部门的立场上进行解释。例如，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第36 条规定，当庭申请检察人员回避的，法院应当分情形处理，符合回避情形的，应决定休庭并通知检察院尽快处理，不符合回避情形的，则应当庭驳回。这意味着法院事实上分享了对检察人员的回避决定权，和《刑事诉讼法》第31 条规定的检察长有权决定检察人员的回避相违背。④参见龙宗智：《立法原意何处寻：评2021 年最高人民法院适用刑事诉讼法司法解释》，载《中国法学》2021 年第4 期。又如，刑事诉讼法上并没有规定撤回起诉制度，但《人民检察院刑事诉讼规则》第421 条却规定了检察机关在庭审过程中可以撤回起诉。

刑事诉讼法律规范的不统一，损害刑事诉讼法作为基本法律的权威性地位，甚至在很大程度上使得刑事诉讼法被“架空”。未来应当通过实质化法典编纂，妥善处理刑事诉讼法典和实质刑事诉讼法特别是司法解释等规范性文件之间的关系。应当明确司法解释等规范性文件的“解释”而非“立法”定位。⑤参见汪海燕：《“立法式”解释：我国刑事诉讼法解释的困局》，载《政法论坛》2013 年第6 期。司法解释等规范性文件属于对刑事诉讼法具体适用中问题的解释，原则上只能就刑事诉讼法规定的条文进行解释；对于一般的法律漏洞，可以进行漏洞填补，但如果漏洞涉及到刑事诉讼法的基本原则、理念、体制问题，则不应通过司法解释等规范性文件进行填补。在此基础上，应当对现行司法解释等规范性文件中的规范进行全面梳理和审视，对不属于解释性质的规范但又有必要规定的，则应纳入到刑事诉讼法典之中。这不仅有助于丰富刑事诉讼法典的内容，也必将有助于实现刑事诉讼法的统一化。

二、“实质法典化”的期待之二是刑事诉讼法的体系化

刑事诉讼法规范应当以一种整体性、体系化的形式客观存在，即前后一致且内部融贯。而法律规范的体系化源自制度样态的体系化，后者又以理论模型的体系化为基础。目前我国刑事诉讼法律规范面临的显著趋势，体现为解决实际问题的先导性特征。具体来说，某些条款的存在，尤其是一系列司法解释的条款设计，往往是为了回应、处置司法实务部门的棘手难题，并非以理论周延作为充分条件。比如，刑事诉讼尚未建构合理的代表人诉讼制度，而越来越多的涉众型犯罪却放大了被害人参与程序的现实难度。为此，2021 年最高人民法院在司法解释中，以近乎自我授权的方式规定了推选代表参与庭审的实操机制，事实上为刑事司法程序的代表人诉讼反向提供了机会窗口。⑥即《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第224 条，“被害人人数众多，且案件不属于附带民事诉讼范围的，被害人可以推选若干代表人参加庭审。”这在客观上说明，刑事诉讼立法层面对于当事人的规范存在着明显的空白地带。进一步论，这也可以作为诉讼主体理论受到忽视的佐证。作为立法规定的根基，主体、客体及行为理论的过于浅薄，势必会导致制度体系化的成色不足，进而给实务工作造成诸多意想不到的困扰。⑦参见孙皓：《刑事诉讼标的识别新解》，载《中国刑事法杂志》2022 年第6 期。从这个角度看，实质法典化离不开体系化的特征呈现，而后者又有赖于理论体系的趋于健全；否则，很容易就会出现有悖于立法精神或完全源自司法主体私利的便宜行事，自相矛盾的现象更是无从禁止了。

事实上，目前的立法规范依然需要解决内部的不相一致问题。其后果便是有权机关仅作有利于己方的条款解读。例如，2012 年《刑事诉讼法》修改时，新增加规定了不得强迫任何人证实自己有罪原则，却又同时保留了犯罪嫌疑人“应当如实回答”的规定，由此导致立法上的冲突与混乱。又如，2012 年《刑事诉讼法》第33 条规定，犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或采取强制措施之日起，有权委托辩护人。但2012 年《刑事诉讼法》第36 条规定，辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。但对辩护律师在侦查阶段是否享有调查取证权却语焉不详，实务部门倾向于认为2012 年《刑事诉讼法》第36 条属于授权规范，只有该条规定的权利辩护律师才可以行使，由此导致辩护律师在侦查期间虽有辩护律师身份却不享有调查取证权的逻辑悖论。

还有一点需要强调，真正的体系化还有赖于刑事诉讼法的可救济化得到切实贯彻。“权利的生命不在于赋予而在于救济。”而现行刑事诉讼法的不少程序设计尚无法为权利被侵犯者提供有效的救济。未来，需要通过法典化编纂，为刑事诉讼法规范注入更多的“程序性制裁”要素，使得那些违反法律程序的诉讼行为能够承担相应的消极性的程序性法律后果，从而可以为那些权利受到侵犯的诉讼参与人提供有效的司法救济。也唯有如此，刑事诉讼法典才能真正获得权威性，不至于因缺失制裁后果而遭受不加顾忌地肆意摒弃。由此，实质法典化也可通过自身体系的完善打破“重实体、轻程序”的观念习惯。一定程度上，这也是更高水平的刑事程序法治文明的重要标识，且以构建自主刑事程序知识体系作为内生动力。⑧参见陈卫东：《中国刑事程序法治文明的新发展》，载《中国社会科学》2022 年第12 期。

三、“实质法典化”的目标之三是刑事诉讼法的精密化

刑事诉讼法精密化，是指刑事诉讼法在整体设计上应当科学、严密。具体而言，刑事诉讼法的精密化一般体现为体例设计的科学化、程序构成的全面化、法律条文精密化。但在上述三方面，我国当前的刑事诉讼法均存在不足。

首先，我国刑事诉讼法的体例设计存在不科学之处。正如有学者所指出的，我国刑事诉讼法在体例上最大的问题体现在以分工负责而产生的职能化立法思路上，体现不出以审判为中心的理念和体制安排。⑨同前注②。我国《刑事诉讼法》在第一编总则后，第二编至第四编是按照审判前程序、审判程序、审判后程序进行排列的，即按照立案、侦查、提起公诉、审判、执行的顺序设计刑事诉讼法，使得审判程序和其他程序之间形成递进式的并列关系，立案、侦查作为公诉准备程序的功能和地位体现不出来，进而审判作为刑事诉讼中心的地位也无法彰显。⑩参见刘计划：《刑事诉讼法总则检讨——基于以审判为中心的分析》，载《政法论坛》2016 年第6 期。

从具体条文来看，也体现不出“以审判为中心”的地位。我国审前程序包括立案、侦查、提起公诉共计74 条，而审判程序包括一审、二审、死刑复核、再审程序共计76 条。从比较的视野来看，对审判程序地位和功能的认识严重不足。以公诉案件一审程序为例，我国《刑事诉讼法》仅有24 条规定，关于法庭调查的条款仅有2 条。比较来看，《德国刑事诉讼法典》关于公诉案件一审程序的规定共计99 条，其中法庭审理有66 条；《日本刑事诉讼法典》关于公审则有133 个条文；《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第一审法院诉讼程序则有87 个条文，法庭调查部分有19 条。

其次，我国刑事诉讼法在程序构成方面还有待完善。长期以来，我国刑事诉讼法精密性欠缺，存在着明显的“以自然人为中心”的程序格局，没有考虑单位（尤其是企业）与自然人作为犯罪主体和诉讼主体的本质差异，从而未对单位犯罪案件确立特殊的诉讼程序。在涉案企业合规改革推行以前，治理企业犯罪采取的基本上是“严刑峻法”模式，无论企业事后是否悔过，是否积极补救，是否配合执法。这既消耗了大量的司法资源，也断绝了其“改过自新”的机会，甚至可能损害社会公共利益。因此，未来应当在刑事诉讼法中构建完善的以单位为主体的诉讼程序，具体可以考虑在《刑事诉讼法》第五编“特别程序编”专门设计一章“单位刑事案件特别程序”。⑪参见李奋飞：《涉案企业合规刑事诉讼立法争议问题研究》，载《政法论坛》2013 年第1 期。而且，我国刑事诉讼法长期关注的是“对人之诉”，对“对物之诉”缺乏足够的认识，⑫参见陈瑞华：《刑事对物之诉的初步研究》，载《中国法学》2019 年第1 期。在程序构建上没有对涉案财物处置确立较为完善的程序，这既不利于涉案财物的公正处置，也影响了“对物之诉”的法治化水平。⑬参见李奋飞：《刑事诉讼案外人异议制度的规范阐释与困境反思》，载《华东政法大学学报》2021 年第6 期。因此，未来应通过法典化编纂，仿照未成年人诉讼程序对单位刑事案件的诉讼程序进行“全流程”规范，并对涉案财物处置程序进行严格规制，这无疑有助于提升刑事诉讼法的精密化。此外，有学者也指出，我国《刑法》第64 条规定了涉案财物的处理，但刑事诉讼法并未在程序上对责令退赔和返还程序作任何规定，从而形成一个“程序天窗”。⑭参见万毅：《法典化时代的刑事诉讼法变革》，载《东方法学》2021 年第6 期。

最后，我国刑事诉讼法的条文精密性不足。《刑事诉讼法》在第一章用16 条即第3-18 条规定了刑事诉讼的基本原则，但其中有些属于原则范畴，有些则属于诉讼制度范畴，例如人民陪审制度、两审终审制度、公开审判制度等。就原则方面而言，有些原则已在宪法中加以规定，没有重复规定的必要。例如，《刑事诉讼法》第5 条规定的人民法院、人民检察院依法独立行使职权原则，第6 条规定的依靠群众原则、法律适用一律平等原则等。

《刑事诉讼法》第62 条规定了“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”，但第197 条又规定了证人出庭作证的条件，规定只有“必要证人”才会出庭作证，这可能是导致证人向警察、检察官作证，但却不向法庭作证的一个重要原因；⑮参见龙宗智：《中国作证制度之三大怪现状评析》，载《中国律师》2001 年第1 期。更重要的是，第197 条将必要性的判断权交由法院，而“必要性”的判断标准不明，由此导致法院在证人出庭作证必要性判断上享有过于广泛的裁量权。⑯我们认为，在控辩双方提出实质异议的情况下，法官原则上应当允许证人出庭，即使在例外情形下认为“没有必要出庭”，也应提供令人信服的理由。以徐某某敲诈勒索案为例。法院竟然可以以案件事实清楚、证据确实充分，形成了完整的证据链条，足以认定案件事实为由，就作出证人没有必要出庭的判断，并“依法”拒绝证人到庭作证。可以说，证人出庭作证难问题至今仍是中国刑事司法实践中的痼疾，严重阻碍着庭审实质化的实现。

关于不出庭作证的证人证言使用问题，刑事诉讼法并未明确规定，但对不出庭作证的鉴定人出具的鉴定意见，则明确要求予以排除。从理论上来讲，证人不出庭和鉴定人不出庭对查明案件事实的效果是一样的，前者意味着对普通证人证言的真实可靠性无法查明，后者意味着对专家证人意见的真实可靠性无法查明，因此，对相类似情形不应在立法上“厚此薄彼”，而应“一视同仁”，明确证人经通知不出庭作证的，其证言不应当采纳。

《刑事诉讼法》第193 条规定，经法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。从该条表述的逻辑来看，被告人的配偶、父母、子女只是不被强制出庭作证，那么，是否可以被强制作证呢？从立法表述来看，似乎是可以的。这就导致一个问题，被告人的配偶、父母、子女不被强制出庭作证，但却可以被强制作证，意味着法庭可以用被告人的配偶、父母、子女的庭前证言作为定案根据，而不需要经过上述证人出庭对质，这不仅没有保障近亲属免予强迫作证的权利，对被告人的权利保障造成了更为不利的影响。⑰关于该条的教义学解读，参见李奋飞：《“作证却免于强制出庭”抑或“免于强制作证”？〈刑事诉讼法〉第188 条第1 款的法教义学分析》，载《中外法学》2015 年第2 期。这种法律含义的不明就是立法精密性不足所导致的。

四、实质法典化的期待之四是刑事诉讼法用语的规范化

“法律是透过语言被带出来的”。⑱［德］阿图尔·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，五南图书出版有限公司2000 年版，第111 页。用语不规范不仅导致法律含义不明，也会影响法律的权威性和严肃性。以《刑事诉讼法》第79 条为例，该条规定人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过12 个月，监视居住最长不得超过6 个月。但其中的12 个月或6 个月是一个机关可以适用的期限，还是三个机关总共可以适用的期限？立法用语不准确，给法律适用带来了困难，有关司法解释均认为每一机关都可以采取最长12 个月的取保候审或最长6 个月的监视居住，导致被追诉人被限制人身自由的期限大大延长。再如，《刑事诉讼法》第201 条“一般应当”这一口语化用语意涵不明，在理论和实践中引起了极大争议。有人认为“一般应当”是应当的含义，而也有人认为“一般应当”是可以的含义，影响了《刑事诉讼法》第201 条的适用效果，也引发了检法之间不必要的权力之争。因此，立法用语在立法技术中占据着极其重要的地位。而目前刑事诉讼法的立法用语规范性明显不足，有些甚至较为随意。⑲参见李奋飞：《新刑事诉讼法的语言技术品评》，载《中国检察官》2012 年第13 期。

以刑事诉讼法中立法用语“可以”的运用为例。有的条款因为误用“可以”导致权责不明。例如，第55条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。……没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”立法设置该条款的目的是，让司法机关在办案时能对口供保持平常的心态，只有被告人供述，没有其他证据不能定案。没有被告人供述，只要证据确实、充分，能够排除合理怀疑，也应当认定被告人有罪和处以刑罚。而本条款中却使用“可以”，似乎隐含着缺少被告人口供的情况下，即使证据确实、充分，也可以不认定被告人有罪和处以刑罚。这显然没有明确司法机关在缺少被告人供述但证据已经确实、充分时所承担的“保证准确有效地执行法律”的责任，可能导致罪犯得不到应有的惩罚，被害人的权利也无法得到有效保护。⑳参见李奋飞：《刑事被害人的权利保护——以复仇愿望的实现为中心》，载《政法论坛》2013 年第5 期。

再如，《刑事诉讼法》第175 条第2 款规定“：人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。”为叙述的方便，在此用符号P、A、B、⋁分别表示“可以”“退回公安机关补充侦查”“自行侦查”“或者”，于是，“可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查”用形式语言就可以表示为：PA ⋁PB。根据规范逻辑的允许析取分配律，PA ⋁PB ⇌P（A ⋁B），㉑参见陈锐：《法律与逻辑——对法律与逻辑关系的一种全面解读》，载《西南政法大学学报》2003 年第1 期。即“人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查”就等于“人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，或者自行侦查”。在规范逻辑系统中，P（A ⋁B）与P﹁（A ⋁B）是下反对关系，二者能够同真。根据德摩根定律﹁（A ⋁B）⇌﹁A ⋀﹁B，于是P﹁（A ⋁B）⇌P（﹁A ⋀﹁B），本条款就是：“人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以不退回公安机关补充侦查，而且可以不自行侦查。”那么，对于需要补充侦查的案件，补充侦查的职责究竟应由哪个机关承担呢？只有将此条款中的“可以”改为“应当”，才能明确人民检察院的权责。即，本条款科学表述应是：“人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，应当退回公安机关补充侦查，或者自行侦查。”又如，第247 条规定“：中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉的，应当由高级人民法院复核后，报请最高人民法院核准。高级人民法院不同意判处死刑的，可以提审或者发回重新审判。”对于高级人民法院不同意判处死刑的案件，既然是“可以提审或者发回重新审判”，也可以不“提审或者发回重新审判”，亦即可以不提审，且可以不发回重新审判，这不就意味着允许司法机关对此类案件悬而不决吗？

误用可以导致权责不明的情况还有第196 条第2 款：“人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、查封、扣押、鉴定和查询、冻结。”从该条款规定来看，审判人员在庭外可以通过勘验、检查、查封、扣押、鉴定和查询、冻结进行庭外调查。然而，庭外调查手段是否应限于这7 种？譬如，除此之外，人民法院能否采取询问证人以及被害人、鉴定人的措施？㉒参见李奋飞：《刑事诉讼中的法官庭外调查权研究》，载《国家检察官学院学报》2004 年第1 期。这7 种庭外调查手段之间在逻辑上是并列关系。当法律规范规定行为主体可以（A1，A2，A3，…，An）时，对于公权力而言，“法无授权皆禁止”，An+1 行为模式是不允许的；对私权利而言，“法无禁止皆自由”，An+1 行为模式却是允许的。法官庭外调查权显然属于公权力，调查方式应当由法律明确规定，法律规定之外的调查方式对法官都应是禁止的。这就要求在立法时应明确庭外调查方式的范围。显然，该条款使用“可以”明显不当，因为“可以”的言外之意是，除了可以采取上述7 种方式之外，还可以采取其他的调查方式。因此，应将第196 条第2 款修改为：“人民法院调查核实证据的方式包括勘验、检查、查封、扣押、鉴定、查询、冻结、询问。”

类似的问题在第281 条第1 款中也是存在的。该条规定：“对于未成年人刑事案件，在讯问和审判的时候，应当通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的，也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年亲属，所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场，并将有关情况记录在案。到场的法定代理人可以代为行使未成年犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。”亦即，在无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的情况下，公安司法机关可以通知也可以不通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年亲属，所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场。立法机关使用“可以”，不能明确公安司法机关在“无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的”情形下对未成年人讯问和审判时进行特殊保护的职责和义务，显然不利于保障未成年人的诉讼权利。

总之，未来在法典化编撰时，应提高立法技术，规范立法用语。特别是考虑到立法用语的弹性会引起不同的权利效应，为了凸显权利属性，在授予权利时，应使用“有权”或者“有……的权利”，而不使用“可以”的表述模式，以免淡化公民的权利意识，从而变相地侵害公民本应享有的权利。以《刑事诉讼法》第38 条为例：“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。”辩护律师在侦查期间“可以”为的诸多事项其实都是“有权”为的。特别是辩护人可以“申请变更强制措施”更是辩护律师在侦查阶段能够行使的权利。这已为《刑事诉讼法》第97 条、第99 条所佐证：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。”“犯罪嫌疑人……或者辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施法定期限届满的，有权要求解除强制措施。”至于辩护律师可以“提出意见”的权利属性也能为第161 条所佐证：“在案件侦查终结前，辩护律师提出要求的，侦查机关应当听取辩护律师的意见，并记录在案。”再以《刑事诉讼法》第39 条为例：“辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。”该条中的“可以”显然也是“有权”的意思。这已为《律师法》第33 条所佐证：“律师担任辩护人的，有权持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，依照刑事诉讼法的规定会见在押或者被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人。”还以《刑事诉讼法》第40 条为例：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”该条中的“可以”显然亦是“有权”的意思。这亦为《律师法》第34 条所佐证：“律师担任辩护人的，自人民检察院对案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。”

法律条文不仅要用语规范、准确，也要注重用语精炼。但我国刑事诉讼法在一些条文上则用语不够精炼，甚至有重复之嫌。例如，《刑事诉讼法》第11 条规定，被告人有权获得辩护，法院有义务保证被告人获得辩护，但在第14 条又规定了法院、检察院和公安机关应当保障犯罪嫌疑人、被告人和其他诉讼参与人依法享有的辩护权和其他诉讼权利。其中，第11 条用语不准确，给人以犯罪嫌疑人没有辩护权，除了法院之外的其他机关部门不承担保证被告人辩护权的责任的感觉，这显然与刑事诉讼法规定的犯罪嫌疑人在侦查阶段就享有辩护权的规定相矛盾，而且，第11 条的含义其实已经包含在第14 条之中，两者有重复之嫌。可以考虑将第11 条和第14 条进行整合，调整为：“犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护，人民法院、人民检察院和公安机关应当保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护权利。人民法院、人民检察院和公安机关有义务保障犯罪嫌疑人、被告人的其他合法权利以及其他诉讼参与人依法享有的诉讼权利。”

总之，推进刑事诉讼法实质法典化，需要重点注意以上几个方面的用语规范问题，做到用语逻辑自洽、准确规范、简洁凝练。

五、实质法典化的期待之五是刑事诉讼法可操作化

“法律的生命不在于制定而在于实施。”中国刑事诉讼法在实施中面临的根本问题，至今也是刑事程序的整体失灵问题，即目前这套程序规则常常被搁置和架空。其中一个重要的制度上的原因是现行的不少程序规则缺乏基本的可操作性，使得办案机关拥有了几乎不受限制的自由裁量权。例如，现行《刑事诉讼法》第23 条规定：“最高人民法院管辖的第一审刑事案件，是全国性的重大刑事案件。”但是，对于何谓“全国性的重大刑事案件”，法律则没有作出明确的规定。这既给司法操作带来难题，也容易引起争议。又如，《刑事诉讼法》第56 条规定的非法实物证据排除规则，要求收集行为不符合法定程序，并且“可能严重影响司法公正的”，才可能作为非法证据被排除，但“可能严重影响司法公正”的内涵是什么，需要如何判断在立法上均不明确，司法实践中完全由法官自由裁量，导致非法实物证据排除面临非常大的困难。再如，《刑事诉讼法》第201 条规定，法院经过审理，认为量刑建议“明显不当”，检察院可以调整量刑建议。但是何为“明显不当”、判断标准是什么，法律上却语焉不详，由此导致在实践中操作标准不一，造成检法两家在认识上的冲突。

还如，《刑事诉讼法》第183 条规定，基层法院、中级法院审判第一审案件，应当由审判员三人或者由审判员和人民陪审员共三人或者七人组成合议庭进行。问题在于，什么时候需要完全由审判员组成、什么时候需要由审判员和陪审员一起组成合议庭并不明确，而且什么时候组成三人合议庭、什么时候组成七人合议庭也不明确，这就导致实践中合议庭组成的合法性问题备受争议。实际上，合议庭组成决定着审判公正与否，因此，应当尽可能地做到标准明确，在实践中做到规范统一，否则，合议庭组成因人而异、因案而异，审判的公正性将大打折扣，也无法获得各方信服。

在司法实践中，律师对刑事案件二审不开庭诟病良久，而导致二审不开庭的法律上的原因就是《刑事诉讼法》第234 条规定的标准模糊、决定主体不中立，可操作性不强。根据该条规定，被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件，二审法院应当组成合议庭。问题是法律对何为“可能影响定罪量刑”却没有明确，实践中二审法院往往以当事人的上诉并不会影响案件的定罪量刑为由，拒绝二审开庭。而且，“可能影响定罪量刑”本身是一种主观性标准而非客观标准，对是否会影响定罪量刑的判断因人而异，而对二审开庭本身就非常排斥的法官当然会做出不会影响定罪量刑的判断。有鉴于此，未来应通过法典化编纂，尽可能增强诉讼程序的可操作性，为执法者提供明确的规范指引，以对办案机关的自由裁量权进行有效的限制，避免程序规则在实践中被“合理滥用”。

六、结语

法典化必须以特定的、合理化的社会期待作为创设目标，绝不能为了“法典化”而法典化，更不能因为其他部门法被冠之以“法典”称谓就亦步亦趋。《法国民法典》的出台借助着拿破仑的军事征服席卷欧洲大陆，击碎了原有的封建等级秩序，塑造了以契约方式维护公民平等的新生活方式，为日后欧陆的经济社会发展创造并巩固了积极条件，也构成了大历史前行的内在动力。这部法典的实质化价值正在于此。而我国于2020 年颁行《民法典》，则是以促进市场经济向纵深发展为基本任务的。即，实现“社会生活是私权利运行的状态、过程和结果，以私人自治为中心”这一理论预设。㉓参见谢鸿飞：《〈民法典〉颁行的五大意义》，载《贵州省党校学报》2020 年第4 期。

那么，刑事诉讼法的实质法典化又具有怎样的社会价值呢？换言之，其存在必要性又体现于何处呢？在笔者看来，无论在何种语境之下，刑事诉讼法的核心价值均要围绕平衡惩罚犯罪与保障人权的主题展开。为此，刑事诉讼法律规范对于司法权力的行为限度，应给予尽可能详尽的标准设定。而在这一过程中，确保公权力以妥当的、不越界的、理性的方式实施程序行为构成了其中的关键点。特别是在我国目前的社会经济发展形势下，刑事司法程序的运行不能脱离“以人民为中心”的基本立场，更不能容忍公权力的恣意化、自利化倾向。之所以要以实质的法典化为现实目标，就是为了禁绝刑事司法机关的不当与恶意，就是为了坚持严格公正地办理刑事司法案件，就是为了“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。当刑事诉讼法典以统一化、体系化、精密化、用语规范化及可操作化的面貌呈现时，假手侦查权干预民间经济纠纷、证据明显不足而勉强起诉、为迎合社会舆论而随意裁判等不良现象，或将因无可乘之机而销声匿迹。可以说，随着实质法典化的目标达成，正当程序的理念也会转换为一种客观存在的制度形式，并且深刻地影响着司法办案人员的主观意志，从而使得针对诉讼参与人的权利保障行为成为自发的本能反应。反之，假如刑事诉讼法律规范的法典化建设不能摆脱“面子工程”的虚荣心理，则再多的条款增补也无助于客观现实的积极变化，只能是一种立法资源的空耗。