可再生能源补贴在WTO下的冲突与例外研究

曾兆珏

华东政法大学

0 引言

从世界范围看，近10年来气候变化愈发明显，全球各地极端气候灾害频发，给各国经济都造成了巨大的打击。2020年联合国减灾办公室发布的《灾害造成的人类损失2000—2019》报告中的数据显示，2000年至2019年间记录的自然灾害相比前20年间增加了3 136件，其中气候相关灾害占总数的90.92%，同时占增加数量的96.46%1See“Human Cost of Disasters 2000-2019”,United Nations Office for Disaster Risk Reduction,https://www.undrr.org/publication/human-cost-disasters-overview-last-20-years-2000-2019,2022.5.6。从国内角度看，受气候灾害影响，包括我国在内的多国都经历了不同程度的断电危机，使得经济遭受了损失，人民生活也受到了影响。要遏制全球变暖，减少化石能源的使用被认为是一项有效途径。然而可再生能源与传统化石能源相比，需要投入更高的技术和开发成本，由此带来的高价格使其难以和传统化石能源竞争，因此，在未来相当长一段时间内，各国可再生能源产业的发展壮大仍然需要政府层面的大力扶持［1］。我国2022年以来在多省规划了许多以光伏开发为主的大型可再生能源项目，同时持续向国内发电企业发放上百亿元补贴。

然而，国内可再生能源补贴极易与WTO规则发生冲突，自加拿大能源案2“Canada-Certain Measures Affecting the Renewable Energy Generation Sector-Communication from Canada”WT/DS412/19开始，一系列与可再生能源补贴相关的磋商请求被陆续提出，有学者以争端被诉方提出的抗辩与履行减排温室气体相关这一特点为由将之称为气候与贸易争端3李威在其《论WTO／DSB贸易与环境争端的新发展》（载《世界贸易组织动态与研究》2012年第4期，第70页）一文中认为，2010年以来的3个可再生能源补贴争端中，被诉方均提出为履行《议定书》减排温室气体的义务、减缓和适应气候变化的辩护意见，因此将这类争端称为“气候与贸易争端”，其中又以美印加三国涉及的可再生能源为典型。本文选取几个典型争端为例，通过探讨可再生能源争端中可能违反的WTO规则以及明确被诉方援引例外规则的障碍，为我国制定实施国内可再生能源支持政策提出建议，并为我国对外出口中可能遇到的不合理歧视提供应对之法。

1 可再生能源补贴与WTO规则的冲突分析

在WTO争端解决机构提起的争端案件中，申诉方常常就被诉方违反某些WTO规则而申请磋商。对于可再生能源争端而言，在加拿大-可再生能源案1Canada-Certain Measures Affecting the Renewable Energy Generation Sector,WT/DS412和FIT项目案2Canada-Measures Relating to the Feed-in Tariff Program,WT/DS426，印度-涉及太阳能电池和电池板的措施案3India-Certain Measures Relating to Solar Cells And Solar Modules,WT/DS456，美国-与可再生能源有关的措施案4United States-Certain Measures Relating to the Renewable Energy Sector,WT/DS510中，以及中国诉美国-可再生能源补贴案5United States-Certain Measures Related to Renewable Energy,WT/DS563等争端等，申诉方常援引的规则基本上集中在GATT 1994、TRIMs协定和SCM协定中。

1.1补 贴与GATT第3.4条的冲突

GATT 1994第3.4条是有关国民待遇义务的规定，专家组在认定一项措施是否违反该项义务时会按顺序依次认定其中三个要素，即涉案产品相似性、涉案措施是否属于“影响相关产品的国内销售、兜售、购买、运输、分销或使用的法律、法规和规定”、进口产品的待遇低于国内相同产品的待遇。

在可再生能源争端中，涉案产品多为太阳能光伏组件和风力发电机组件及清洁汽油原材料等，专家组在评估相似性时，并不总是根据固定标准判断，而是允许申诉方通过证明相关措施仅根据产品来源区分来确定相似性。因此，若一项措施规定当地成分要求作为获取补贴的前提时，很容易被证明产品的相似性。同时，对于获取激励和补贴通常是由法规规章规定的，由于其中对当地成分的要求，也容易被认定对相同进口产品造成歧视。因此，可再生能源争端案件中包含当地成分要求的措施基本都被认定违反了GATT 1994第3.4条下的国民待遇义务。

1.2补 贴与TRIMs协定第2.1条的冲突

各申诉方通常在主张对方措施违反GATT 1994第3.4条的同时主张违反TRIMs协定第2.1条。前者实际上是对后者的重申，后者的核心则是要求成员实行的与贸易有关的投资措施不得违背国民待遇原则和一般禁止数量限制原则，如当地成分要求等［2］。尽管申诉者在申诉时常常认为被诉方的措施对GATT 1994第3.4条和对TRIMs协定第2.1条的违反是独立的，如日本和欧盟申诉加拿大时所提出的6See WTO Panel Reports,WT/DS412/R,WT/DS426/R，但专家组一般认为二者规定的国民待遇义务属于累积义务，而且均不涉及补贴，因此在实践中对两个主张行使司法经济原则，只对其中一项的违反作出认定。如在印度-涉及太阳能电池和电池板的措施案中，专家组在认定印度的措施违反TRIMs协定第2.1条后，就不再审理有关GATT 1994第3.4条的主张；而在美国-与可再生能源有关的措施案中又只选择认定了美国的措施违背GATT 1994第3.4条。

1.3补 贴与SCM协定第3.1条(b)和第3.2条的冲突

SCM协定对补贴进行监管时将其分为可诉性补贴和禁止性补贴［3］。其中第3.1条(b)明确禁止基于进口替代的补贴7即当地成分要求。甘瑛：《WTO补贴与反补贴法律与实践研究》，法律出版社2009年版，第32页，而第3.2条是对该项禁止的重申。因此，以当地成分要求为前提的补贴和激励也会违反该条协定义务。要证明一项措施属于SCM协定第1.1条定义的补贴，需要满足公共机构提供财政资助、利益的授予和专项性三要素。但若措施中包含第3条下的基于进口替代的补贴，则依第2.3条已被认为具有专项性。然而在可再生能源争端实践中，对该领域下的措施是否属于SCM协定下所指的“补贴”难以认定，这在加拿大-可再生能源案中对FIT计划的认定上尤为典型，专家组和上诉机构出现了分歧，最终没有得出一个确定的结论。在新能源市场，由于受到政府影响和干预较大，导致对市场基准、利益的认定等更具难度［4］。

此外，对“补贴”的证明也给申诉方举证施加了极大的困难，因此专家组或认为申诉方举证不足而对结论进行回避，或通过行使司法经济原则不予讨论。如在美国-与可再生能源有关的措施案中，专家组对美国含有当地成分要求的措施，在分析印度与基于GATT 1994第3.4条的SCM协定第3.1条(b)和第3.2条一同提起的主张后，认为美国使其措施符合GATT 1994第3.4条，也将消除这些措施与SCM协定第3条下的任何不一致，因此对该主张不予处理1United States-Certain Measures Relating to the Renewable Energy Sector,PanelReport,WT/DS510/R,para.7.367。

2 被诉方援引例外规则的探究

由于全球气候危机的加剧，可再生能源的开发使用是缓解危机的重要一环，因此冲突不会实质阻碍各国对可再生能源相关产业进行补贴［5］。由于与WTO规则的频繁冲突，对于如何处理好贸易自由和环境保护平衡，学者间对此有不同的看法。有学者认为，WTO本质上是“市场驱动”的贸易协定，而涉及可再生能源产业发展的气候应对措施则更多受到一国政府的政策推动，并非源于市场自发，因此不适合以贸易为核心的WTO体系规制［6］。然而更多学者同意可以在协调贸易和环境规则的基础上，运用以WTO为代表的贸易争端解决机制处理该类气候争端［5］。WTO规则对贸易与环境的关系协调大都体现在环保例外的规定中，因此常成为争议焦点。除此之外，争端的被诉方还援引过其他例外，但大多数都没有成功。下文探讨WTO中可再生能源争端中被诉方经常援引的例外规则，分析被诉方能够成功援引的前提和面临的困境，给我国在申诉或面临被诉时提出一些参考。

2.1 GATT 1994环保例外条款

环保例外是WTO成立后秉承可持续发展和环境保护的宗旨，而用于协调贸易与环保的手段，其中又以GATT 1994第20条中的与环保有关的例外条款为典型，其他附属协议中的有关条款均与之相差无几。GATT 1994第20条一共规定有10个一般例外，其中第20条b款和第20条g款与环境保护有关，也是在可再生能源争端中运用最频繁的条款之一。但两款既有各自单独的又有共同的适用前提，只有申诉方证明其符合条件才能得到豁免。具体而言，WTO专家组在分析援引GATT 1994第20条环保例外时会分两步，首先审查一项措施能否满足b款或g款的适用前提，在此基础上进一步认定其是否符合第20条的序言的要求［7］。

2.1.1 GATT 1994第20条b款

该款规定的例外情形是“为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的措施”，因此可以看出，援引该款需满足两个条件：

1）目的性，即一项措施的主要目的和宗旨要符合该款规定

在巴西-轮胎案中，WTO上诉机构将GATT 1994第20条b款的适用范围从公共健康问题扩大解释到气候变化问题2Brazil-Measures Affecting Imports of Retreaded Tyres，Appellate Body Report，WT/DS332/AB/R，para.151。由于如今对化石能源燃烧导致的全球变暖造成的一系列危机这一因果关系得到了广泛认同，因此，在可再生能源争端中，可以通过论证一项措施能促进可再生能源的发展和使用，从而减少化石能源燃烧导致的环境污染和气候变化，保护了人类和动植物的生命健康，避免了动植物的数量减少甚至灭绝以证明该目的。

2）必需性，即该措施是为达到上述目的所“必需的”

相对前述条件而言，GATT 1994第20条b款对必需性测试的要求更为严苛且关键，专家组的认定方式也经历了一个变化的过程。在WTO成立前的GATT 1994时期，以泰国-香烟案3Thailand-Restriction on Importation of Cigarettes and InternationalTaxes on Cigarettes,BISD37S/200等一系列判例确立了“最低贸易限制”要求。与比例原则类似，这要求成员方在能够选择的措施中尽可能采取与GATT 1994其他条款不相抵触的措施，或如果不存在，退一步也要选择更少抵触的措施来替代争议措施［8］。接着专家组在欧共体-石棉案4European Communities-Measures Affecting Asbestos and Asbestos-Containing Products,WT/DS135中应用了“相称性考虑”方法。上诉机构指出，在有选择的情况下，判断一项措施是否仍属于第20条b款的“必需”时，需要在个案中对几项因素进行分析，主要包括该措施所要保护的价值的重要性、措施对实现该价值的贡献程度以及其对国际贸易的影响程度，所要保护的价值越重要，该措施就越容易被认为是“必需的”［9］。因此，在GATT 1994第20条b款的“必需性”考量中，上诉机构不再以最低贸易限制要求为唯一目标，而将措施与保护对象的相称性纳入考量。在保护对象是环境和人类健康的可再生能源争端中，随着近年环境的不断恶化，或许在未来能够在WTO框架下被给予更为优先的考量。

2.1.2 GATT 1994第20条g款

该条款规定的例外情形是涉及“与保护可用竭的自然资源有关的措施”。要援引这一例外需要满足三个条件：

1）保护对象属于“可用竭的自然资源”

从化石能源的形成方式来说，其所需的时间相当漫长，一旦开采枯竭就很难短时间内重新获取，因此实际上对于人类而言也是可用竭的自然资源。如果说上述论证难寻支持先例的话，那么可以根据美国-汽油标准案，上诉机构同意“清洁的空气”属于“可用竭的自然资源”，从而在可再生能源争端中，被诉方引用并论证促进可再生能源的使用能减少化石能源的燃烧，减少二氧化碳(CO2)和硫化物（SOX）的排放以保护清洁的空气［7］。

2）措施与保护“可用竭的自然资源”有关

对于该种手段与目的间的相关性，在GATT时期坚持将其严格界定为“主要目的在于”，这种限缩解释使得被诉方通常难以成功援引［10］。在美国-汽油标准案和美国-限制海虾进口案中，上诉机构强调争议措施与“保护可用竭的自然资源”这一目标之间的实质联系，而不能是措施的附带目的［8］。由此，证明可再生能源支持措施与保护“清洁空气”之间具有实质联系是有可能的，因为促进可再生能源的使用的实质目标就是为了减少空气污染，从而减少气候灾害，这与保护清洁空气是异曲同工。

3）此类措施“与限制国内生产或消费一同实施”

在美国-汽油标准案中，上诉机构认为，“一同实施”在于过程公平而非结果公平，只要求成员方在执行此类措施时对进口产品和国内产品一视同仁，并且将限制“国内生产”和“国内消费”解释为择一的关系［9］。从上述案件中上诉机构的认定标准的变化可以看出，通过对“可用竭的自然资源”进行扩大解释，对措施与目的的相关性作出更合理的解释，总体来说这种变化对于争端被诉方援引要求更加宽松了。

然而也有学者提出，援引GATT第20条g款包含一个隐含前提，即《联合国气候变化框架公约》(UNFCCC)授权履行减排义务而采取贸易限制措施，如果一个国家不承担减排义务，那么其在采取贸易限制措施时就丧失了援引环保例外的资格［11］。对此笔者不完全认同，即使不承担该公约下的国际法义务，一国仍可以自行依国内法采取措施保护可用竭的自然资源。因为世界是一个命运共同体，某些生物资源如鱼群和非生物资源如“清洁的空气”和海水等，不会是仅属于一个国家的资源，而是会自然移动，因此这不应当成为援引该项例外的必要前提。

2.1.3 GATT第20条序言

如前所述，成员方在援引第20条时，除了符合具体条款的要求，还要符合序言要求。然而该条对“武断的”“不合理的”等一系列模糊用词也导致了适用困难，需要进行个案分析。援引GATT第20条一般例外规则的被诉方还需证明其目的并非是限制贸易。上诉机构认为，如果一项措施目标的实现却导致了与之无关的歧视性后果时，就构成了“任意或不合理歧视”1See United States-Import Prohibition of Certain Shrimp and，Shrimp Products，Appellate Body Report，WT/DS58/AB/R(1998)，para.165。在相关争端中，含有当地成分要求的措施频频被诉，对于该种措施而言，就算能够证明符合第20条b款或g款例外的规定，但难以证明基于来源对进口产品的歧视区分有助于实现环保目标。

因此，就算上诉机构的解释放松了对GATT第20条b款或g款的援引要求，但是在目前的可再生能源争端中，尚未出现成功的例子，甚至加拿大在FIT计划的争端中根本没有援引环保例外。况且，即使有能够证明符合前述两款例外的条件，如美国-汽油标准案，也因不能证明符合GATT第20条序言而无法得到豁免。可以看出，WTO争端解决机构对具体例外的较宽松解释表明WTO在重视环境保护的问题，但GATT第20条的序言作为一道防止成员方滥用例外规则的阀门，仍然不肯放松，且由于其措辞的模糊性难以界定，使得现实中难以援引。总体来说，在WTO框架下，天平仍然是向贸易而非环保倾斜的。

2.2 GATT第3.8条政府采购例外

由于政府采购是由《政府采购协定》(GPA协定)规制，被排除在GATT国民待遇义务之外，再加上可再生能源的发展和推行有许多政府机构的参与，因此除了环境保护例外，在可再生能源争端中被诉方还援引过政府采购例外，即GATT第3.8条，又称为“减损条款”。专家组在加拿大可再生能源案中分析了该条的适用条件：要求被诉措施必须是对产品采购的法律法规或规定作出调整；要求必须包含对政府机构采购的调整；要求这种采购必须是为政府公用目的而非用于转售或生产销售商品［12］。在上述争端中，专家组认为安大略省采购电力后，通过FIT项目将电力转售获利，且参与市场竞争，明显不是为政府公用目的而是为转售，因此认定其因此不满足适用减损条款的条件。可以看出，专家组对“政府公用目的”进行了限缩解释，将许多“二次转售”的情况排除在外。

但上诉机构采用了另一种解释方法，认为政府购买的是电力而非电力设备，因此不能与进口电力设备构成第3.4条下的“相同产品”，而适用第3.8条的前提需构成竞争，因此并不满足援引政府采购例外的适用前提。有学者指出，上诉机构的解释逻辑具有瑕疵，将导致GATT 1994第3.8条形同虚设，且可能导致GPA诸边义务的多边化［13］。即便如此，适用专家组的解释逻辑也将使政府依补贴政策采购可再生能源电力后转售的行为被认为具有“商业属性”，因此不能援引该条例外免责。

3 对中国的启示

对于我国而言，一方面“十四五”规划和2035年远景目标纲要都明确提出要加快发展可再生能源，习近平总书记也提出了明确的碳达峰和碳中和目标；另一方面作为全球最大的可再生能源市场和设备制造国，为全球市场供应了超过70%的组件1《中国可再生能源实现跨越式发展》，人民日报海外版，http://www.gov.cn/xinwen/2021-04/02/content_5597401.htm,最后访问时间：2022年5月3日。因此，无论是中国对国内还是进口国的可再生能源支持政策都会有所影响，甚至产生贸易冲突，对此我国应该采取一系列行动作出防范，保护本国利益。

对国内的支持政策而言，首先应当预防与WTO规则的冲突。有学者发现，虽然在国家层面上，对于可再生能源补贴的规定相对规范，但在地方立法中，出现大量的赠款、土地优惠供应、优惠贷款等可诉性补贴，甚至出现出口补贴、进口替代补贴等禁止性补贴，而且在美国对我国应用级风塔、晶体硅光伏电池反补贴调查中，地方性补贴占据了很大一部分［14］。因此更应该注意地方立法与WTO规则的一致性，及时清理违规补贴。其次在作为争端被诉方时应注意援引例外规则的要求。正如上文所述，要援引例外有严格要求，要证明这些要求必须在文件中有所体现，因此应按照例外规则需要具备的要件在文件中写明。尤其是GATT 1994第20条序言对实施国意图的要求，只能纯粹为了环境保护，如果作为发展经济和产业的附属目标则难以满足［15］。因此需要在文件中注明补贴政策的环保目的，以及实施方式非歧视等。

而对于出口产业的可再生能源设备等而言，要注意进口国对其本土产品的支持政策，同样会成为一些国家违反国民待遇实施贸易保护的工具。如发达国家以其更高的环境标准对来自中国等发展中国家的进口可再生能源原料和设备进行限制。因此，我国应利用WTO规则提起反击，正如近几年对美国提起的申诉一样，积极维护自身在WTO下的合法利益，防止其他成员方背离承诺利用单边贸易措施打压我国产品。