重述审判权的性质

黄永锋

（海南大学 法学院，海南 海口 570228）

一、问题与视角

在社会科学中，研究者混淆事实与价值的情况并不少见。最常见的就是用价值取向来定义研究对象，并且只取一面而不及其余。举例而言，孟子的“性善论”和荀子的“性恶论”都是从价值观的角度来定义人性。孟子仅取“善”的一面，认为“人性之善也，犹水之就下也。人无有不善，水无有不下”①《孟子·告子上》。。荀子则仅取“恶”的一面，认为“人之性恶，其善者伪也”②《荀子·性恶》。。但从经验事实来看，则是“人性之无分于善不善也，犹水之无分于东西也”③《孟子·告子上》。， “性可以为善，可以为不善……有性善，有性不善”④《孟子·告子上》。。因此，片面强调“性善”或“性恶”是有失偏颇的。用价值观来定义事物，这在法学研究中也同样存在。

审判权是司法机关认定案件事实并作出裁判的权力⑤本文中的“审判权”“司法权”与“司法审判权”是同义词，可以相互替代。。一直以来，大多数研究都是从独立、被动、中立、公开、公正、专业、亲历、终局等“美好”方面来定义或阐释审判权。但从经验事实来看，正如习近平总书记所指出的那样，“权力是一把双刃剑，在法治轨道上行使可以造福人民，在法律之外行使则必然祸害国家和人民”[1]。审判权作为国家权力中的一种，就其本身而言，显然不可能天生就是“美好”的；其同样是一把双刃剑，既可能造福也可能祸害人民。因此，如果仅仅是以“美好的一面”来定义或阐释审判权，相应的理论就无法解释在司法实践中审判权所表现出的不独立、不中立、不公开、非专业、非亲历或者不公正的一面。这不但会妨碍人们对审判权本来面目的认识，而且也难以为相应的制度构建提供逻辑充分、切合实际的理论解说。

审判权有哪些外在表象？审判权的内在属性是什么？这是我们在研究审判权时首当其冲要回答清楚的两个问题。既然要回答“实际是什么”，就不能用“应当是什么”作为答案。因此，在回答这两个问题的时候，就必须避免用价值观来定义或阐释审判权。基于此，本文将对有关审判权内在属性的若干理论通说进行事实检验和语义分析，并在此基础上回答“审判权有哪些外在表象”以及“审判权的深层属性是什么”。

二、揭开审判权的面纱

审判权的本质在于裁判，除此之外，当前学界的通说认为审判权具有独立、被动、中立、公开、专业、终局和公正等特性①具体相关论述可参见：陈瑞华：《司法权的性质——以刑事司法为范例的分析》，《法学研究》2000 年第5 期，第39-50 页；胡夏冰：《司法权：性质与构成的分析》，人民法院出版社2003年版，第215-235页；黄竹胜：《司法权新探》，广西师范大学出版社 2003年版，第12-15页；李雅云、宁杰：《现代国家司法权的性质与作用》，《人民法院报》2004年2月11日，第06版；汪习根：《司法权论》，武汉大学出版社2006年版，第26-85页；姜小川：《司法权基本属性之探析》，《法学杂志》2007年第5期，第78-81页；江国华：《走向能动的司法——审判权本质再审视》，《当代法学》2012年第3期，第9页；李哲范：《行政诉讼司法权界限》，中国书籍出版社2015年版，第27-32页；彭巍：《司法规律学术研讨会纪要》，《法制与社会发展》2015年第3期，第117-124页；沈德咏、曹士兵、施新州：《国家治理视野下的中国司法权构建》，《中国社会科学》2015年第3期，第43页。。从语义分析的角度来看，这意味着赞同通说的论者认为，独立、被动、中立、公开、专业、终局和公正等方面对于审判权而言，是其与生俱来且稳定不变的内在属性。实践是检验真理的唯一标准，通说关于审判权内在属性的阐释要想站得住脚，就必须经得起事实的检验。为此，下文将对那些旨在阐释审判权特性的理论通说进行事实检验，并据此来判断“独立”“被动”“中立”“公开”“专业”“终局”和“公正”等方面是否能在严格意义上成为审判权的固有特性或者内在属性。

（一）独立与不独立

关于司法权（审判权）独立的命题，最著名的莫过于孟德斯鸠在《论法的精神》中的那段论述：“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权和立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。”[2]156“如果同一个人或者是由重要人物、贵族或平民组成的同一机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和制裁私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。”[2]157从科学研究的角度来看，孟德斯鸠实际上是提出了三个理论假说：（1）在司法权与立法权集中合一的情况下，法官必定专断擅权，公民毫无自由；（2）在司法权与行政权集中合一的情况下，法官必定肆意压迫，公民毫无自由；（3）在立法权、行政权与司法权集中合一的情况下，生灵必将涂炭。

对于孟德斯鸠的论断，我们首先要问，“自由不存在”指的是什么样的自由？人类社会难道存在没有边界的自由吗？孟氏在此显然是语焉不详。而一个概念如果没有明确的指涉，我们就难以对其进行逻辑推导和事实检验。其次，从古希腊罗马的历史来看，“在纯粹私人复仇制之后的第一阶段，立法和审理都由首领或国王甚或是某个公众集会进行；这是一种全权统治，没有分工”[3]7。而在传统中国，“没有国家议事、执行、审判三种职权分立意义上的司法，只有作为整体国政的一部分的司法”[4]。如果像孟氏那样认为司法权与立法权、行政权集中合一的后果就是“自由不存在”“一切便都完了”，那这种理论该如何解释古希腊、古罗马的文明史？该如何解释中国历史上长达两千多年、民众在皇（王）权治理下的生活状态，尤其是汉、唐、宋、清等几个朝代中的“盛世”？一方面，从逻辑来看，只要某种权利被界定为私有，个人在其私人权利范围内就必定是自由的；另一方面，从事实来看，无论古今中外，皇（王）权制度并不当然、也不全然排斥普通民众的私人权利，无论是人身权利还是财产权利。在这点上，一幅北宋《清明上河图》所展示出的丰富多彩、生机勃勃的市井生活，就足以胜过无数想当然的学究理论。如果在立法权、行政权和司法权三权合一的制度下普通百姓没有自由甚至生灵涂炭，又怎么可能会出现《清明上河图》所展现出的热闹喧嚣的市场交易？而且，我国历史上包拯、海瑞、丘浚等人的“好官”“清官”形象都是建立在司法权与行政权集中合一的基础之上的，但在他们身上哪有什么专断擅权和肆意压迫？由此可见，一概而论地说集权制度下法官必定专断擅权、肆意压迫，公民毫无自由且“一切便都完了”，显然是反事实的，经不起事实检验。再次，英国的普通法传统其实就是法官立法的传统，而且英国的司法权和立法权直到现代仍然没有实现彻底分立，但英国公民的生命和自由显然并没有处于孟氏所臆想的那种水深火热的状态。同为自然法学派的启蒙思想家，早于孟氏的英国人洛克，就没有针对司法权独立做过任何阐述。而对社会动荡有着切肤之痛的霍布斯则是反对国家权力分散的，并认为司法权属于主权（统治权）的范围，主权分割会造成灾难性后果[5]138-141。而且从历史事实来看，司法权在人类社会很长时期内都不是独立的；甚至在当今世界，也并非所有国家都实行三权分立意义上的司法独立制度。由此可见，孟德斯鸠关于司法权独立的论述，其实更多的是在表达一种价值观，即主张司法权应当独立，而不是对实践中的司法权完整客观的描述。

事实上，在人类社会的发展过程中，既存在着司法权独立于立法权、行政权的制度安排，也存在着司法权不独立于立法权、行政权的制度安排。司法权独立只是在三权分立政治架构下的一种权力安排，并非对那些不实行三权分立的国家的审判权的如实描述。司法权独立或者不独立，仅仅是司法权的外在表象而非根本属性，是可以通过制度设计来实现的。因此，独立之于司法权，与其说是一种属性，毋宁说是在制度演进过程中人们所选择的一种制度安排，其根本目的是要在更优层面实现司法权的有效行使。如果司法权独立更有助于预期目标的实现，则人们会选择司法独立的制度安排；如果司法权独立有碍于预期目标的实现，则人们不会选择司法独立的制度安排。

（二）被动与主动

一般认为，审判权的被动性体现为“不告不理”，即审判权的启动必须以争议一方的“告诉”为前提，并且在案件审理过程中不得超出“告诉方”的请求进行裁判。托克维尔对美国司法权所做的一番描述，即“从性质上来说，司法权自身不是主动的。要想使它行动，就得推动它。向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人；请它纠正一个非法行为，它就加以纠正；让它审查一项法案，它就予以解释。但是，它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。如果它主动出面以法律的检查者自居，那它就有越权之嫌”[6]，通常被认为是关于司法权被动性的经典论说。然而问题是，托克维尔的这番描述能被视为司法权在世界各国的普世图景吗？显然不能。

首先，审判权对案件实行“不告不理”的前提是“控审分离”，即控诉职能与审判职能分别由不同的主体来履行。但司法制度史中，尤其是在刑事司法实践中，“控审合一”是一个无论在中国还是西方都持续了千年以上的制度安排。在这种制度安排中，控告权与审判权合而为一并且由相同主体来行使，必然使得审判权的启动和运行均不是被动的。其次，即使是在当代司法实践中，审判权也并非完全消极被动。美国联邦最高法院所审理的案件，都是其主动筛选出来的，以至于连担任联邦上诉法官的波斯纳都认为，联邦最高法院选择性地审理案件，使得司法并非完全超然，因为“在某种意义上，这样一个法院的法官不过是在判决那些他想判决的案件，而这些案件正是那些可能满足他的个人偏好和个人政策偏好的案件”[7]。而在我国的司法实践中，最高人民法院认为，法院在必要时主动向有关单位或部门提出司法建议，“是法律赋予人民法院的重要职责，是人民法院工作的重要组成部分，是充分发挥审判职能作用的重要方式……是人民法院坚持能动司法，依法延伸审判职能的重要途径”①《最高人民法院关于加强司法建议工作的意见》（法〔2012〕74号）第1条。。再次，根据现行法律，即使是在案件审理过程中，我国法院也并非完全“不告不理”。例如，在刑事诉讼中，法院有权在查明事实的基础上，作出与公诉机关起诉罪名不一致的有罪判决；在民事诉讼中，即使双方当事人均没有提出确认合同效力请求，法院在审理合同纠纷时也要依职权主动审查合同的效力。

以上事实表明，审判权既有被动的一面，也有主动的一面。仅仅定义审判权被动的一面而无视其在特定情形下还有主动的一面，显然不是对审判权完整客观的描述。积极努力地去研判案件事实和法律真意，关注裁判效果，在任何时候都是对法官行使审判权的一个基本要求。

（三）中立与偏向

审判权的中立性通常是指，审判权要在争议双方之间居中裁判，既不偏袒一方也不歧视另一方，更不能直接介入纠纷双方之间的争端，帮助一方对另一方实施攻击或者防御。从历史角度来看，审判权中立也是在“控审分离”之后才实现的，是对法官行使审判权的一种外在形象要求。但应然的规范要求不等于实然的现实状况。“在传统中国，没有角色中立意义上的司法，只有相对专业或专司意义上的司法”[4]。即使是在现代社会，司法权在运行过程中也时有发生明显偏向的情形。例如，在一些案件的庭审过程中，对于控辩双方或者原被告双方，有的法官会随意打断一方的发言而任由另一方自由发言，有的法官则会对一方的合法诉讼行为吹毛求疵而对另一方的程序违法行为视而不见。习近平总书记也尖锐地指出，“我们的一些律师和法官、检察官相互勾结……造成了十分恶劣的影响”[8]。显然，在这些情形下，审判权具有明显的偏向，无法保持中立。

进一步而言，实践中的审判权除了有程序上的规范要求外，还有在实体问题上作出裁决判断的要求。如果说要求审判权在运行程序中保持不偏不倚的外在形象是正当合理的，那么要求审判权在实体裁决中也必须保持中立则是不可思议的。审判权的基本功能就是判断是非、明辨曲直，而且是非曲直通常都泾渭分明，因此审判权作出的裁判结果就必定会有所偏向——要么支持一方诉求，要么驳回一方诉求，而不可能普遍存在“各打五十大板”的“中立”裁判结果。正是在此意义上，资深法官波斯纳指出，“法官应招来解决纠纷，解决问题的方式几乎肯定会伤害一方，因此，法官的职位生来就不稳定”[3]8。由此可见，即使是作为应然的规范要求，中立性也仅仅是针对审判权的运行程序而言，而非针对审判权对实体问题作出的裁判。

总而言之，审判权中立其实只是现代国家在审判权运行程序方面的一种“形象要求”，并不涉及审判权对实体问题的裁决判断。如果我们仍以中立性来定义或者阐释审判权，就难免会出现以偏概全。

（四）公开与不公开

审判权的公开性，一般是指案件的审判过程和裁判结果，要完整地向当事人和社会公开。在人类的司法实践中，审判权在当事人或者社会民众不知晓的情况下运行，有着很长的历史。尽管现代国家已经非常重视和强调审判权的公开运行，但至今也没有完全实现彻底的审判公开。绝大多数国家都不予公开法官评议案件的过程，而且涉及国家秘密、个人隐私或者商业秘密的特定案件也是不予公开的。甚至一些原本应当公开的审判，也会由于种种原因而无法实现公开。由此可见，现实中审判权的运行状态既有公开的情形，也有不公开的情形。

也许有人会说，审判过程或裁判结果不公开的实践恰恰违反了审判权公开这一属性，是人为偏离审判权属性的表现，而非审判权自身的问题。但问题是，事物属性是能够轻易违反或改变的吗？如果能够轻易违反或改变，我们还能称之为事物属性吗？这就好比在化学研究看来，水的分子构成是H2O，其并不会因为有人把水变成了冰或蒸汽而改变。因此，决定水之化学性质的就是H2O 这种分子构成而非其他。如果用水的变化形态来解释水的化学性质，则显然是错误的。同理，公开或不公开只是审判权在运行时的两种外在表象，与权力主体的行为密切相关，也就不能从根本上反映或者说明审判权的属性。

（五）专业与非专业

审判权的专业性，一般是指审判权要由经过长期法律职业训练的专职人员来行使。与此有关的最为著名的典故，就是英国历史上大法官柯克与国王詹姆士一世之间的对话。在讨论国王是否能够审理案件时，詹姆士一世认为，他本人与众法官一样拥有审理案件所需的理性；然而柯克却说，国王没有对法律进行过专门研究，不能审理案件，因为审理案件仅靠一般理性是不够的，还需要“技艺理性”，而这种专门技艺需要长时间的学习才能获得[9]。此后，柯克的观点就常常被视为关于法官职业化和审判权专业性的理论发端。但在英国长期的司法实践中，许多案件的审理其实都是由负责事实认定的陪审团和负责法律适用的职业法官来共同完成；相应地，审判权在制度上就被划分为“事实审”和“法律审”两个方面。在实行陪审制的英国司法实践中，强调专业性主要针对的是负责“法律审”的职业法官，而对于负责“事实审”的陪审团来说，要求其也具备专业性则几乎是不可能的，因为陪审团的成员都是一些临时挑选出来的普通民众。由此可见，后人将柯克与詹姆士一世之间的这段对话视为关于审判权专业性的经典论说，似乎有过度阐释之嫌。

而且，由于职业法官与普通民众在事物认知和后果判断上常常存在鸿沟，导致司法与民意相互之间不时发生重大冲突①例如，我国的“刘涌案”（2003年）、“许霆案”（2007年）、“李昌奎案”（2011年）以及“于欢案”（2017年），都是法院的最初裁判结果与普通民众的朴素道义直觉存在鸿沟的典型案例。，从而使得“审判权必须完全由职业法官掌握”的观点备受非议。即使是强烈主张司法独立的孟德斯鸠，似乎也并不赞同司法权专业化，而是认为司法权应当由从普通民众当中挑选出的人员每年在一定时间内行使，“由他们组成一个法院，它的存续期间要看需要而定”[2]157。资深法官波斯纳也指出，一旦审判权由职业法官来行使，就会引发这样一个问题，即“如何防止法律专门人员自己成了一个职业特权阶层，其目的与社会需要和公众判断都有重大不同？”[3]7正因如此，尽管备受批评，但大众化司法作为客观事实一直存在于人类的司法实践中。

放眼世界，当今众多国家广泛实行的陪审制或参审制，均明确规定审判权的行使要有普通民众参与，其实就是为了调和、减少、避免专业司法与普通民意之间的冲突而采取的应对措施。由于普通民众不可能是专业性的司法人员，因此，无论是陪审制还是参审制，本质上都是给审判权带来了民主化、非专业性的一面。仅仅看到审判权专业性的一面而忽视其非专业性的一面，也是有失偏颇的，不利于我们对审判权的总体认识和把握。

（六）终局与非终局

审判权的终局性，通常具有两方面的含义：其一，司法审判是国家提供的用于裁决纠纷的最后途径，审判终结则救济终止；其二，在司法程序中，一个案件经过若干级别法院审理后即为终审，不得对已经走完终审程序的案件再行启动审理程序，即“一事不再理”。具体而言，当法院行使审判权作出的裁判生效后，“第一，参与诉讼的任何一方当事人都要受该裁判的拘束，不得就该裁判的内容再提争议；第二，法院必须尊重自己的判断，不得随意改动或撤销判决，甚至做出与原判断完全相反的另一判断；第三，法院以外的任何机关和个人，都不能改变或强迫法院撤销、变更其裁判。”[10]

但在我国，由于涉法涉讼信访系统的长期存在，使得司法审判对于某些纠纷而言并非最后的救济途径，以至于“信访不信法”的现象并不少见。由此可见，司法审判是否能够成为裁决纠纷的最后途径，要取决于各国对审判权所做的制度设计。此外，在什么程度上设定和贯彻审判权运行的终局制（二审、三审还是四审？），也是一种基于现实效果而做出的制度选择，而非天然注定、不可改变。“一事不再理”的一个重要作用是树立司法审判的权威，因为“说了不算”且反复启动的司法程序必定会减损审判权在民众心目中的威信。但这并不意味着一定能够实现司法公正，也不意味着司法权威因此能一劳永逸地实现。正如美国联邦最高法院前大法官杰克逊（Robert H. Jackson）所言：“一个法院的判决无论何时被另一个法院审查，其中都有一定的比例会被撤销。这反映了不同法院的法官之间通常存在观点差异。但是，判决被上级法院撤销，并不能证明正义因此就能够得到更好的实现。毫无疑问，如果在联邦最高法院之上还有一个超级最高法院，那么在我们所做出的撤销州法院判决的众多决定中，也必定有相当数量的会被撤销。我们拥有最终的权威并非因为我们一贯正确，相反，我们一贯正确仅仅是因为我们拥有最终的权威。”②See Brown v. Allen， 344 U.S. 443 （1953）.

由此可见，审判权的终局性是现代社会基于各种现实考虑而建构出来的一种制度设计，并非审判权本身所固有内在属性。

（七）公正与不公正

在政治正确的语境中，审判权的公正性似乎已经是不容置疑的。从语义分析的角度来看，审判权具有公正的属性，必定意味着审判权是公正的，不会存在不公正的审判权。但在科学方法论看来，“审判权是公正的”这一命题要想成立，就首先要经得起事实的检验。也就是说，根据该命题推导出的具有经验内容的含意，必须没有被事实推翻或者反驳。具体而言，从“审判权是公正的”这一抽象命题我们可以推导出一个具有经验内容的含意：凡是经过审判权裁决的纠纷，其处理结果都不会在社会中引发广泛的争议，更不会错误。但显而易见的是，古今中外的司法实践中历来都存在着一些引发广泛争议的冤假错案，这就从事实上推翻或者反驳了上述根据“审判权是公正的”推导出来的含意。既然经逻辑推导出来的具有经验内容的含意在现实中已经被证伪，那么作为其源头的理论解说自然也不能成立。用逻辑学的语言来表达，就是“若A则B，那么非B则必非A”。

而且，习近平总书记也尖锐地指出，“群众反映，现在一个案件，无论是民事案件还是刑事案件，不托人情、找关系的是少数。尤其是到了法院审判环节，请客送礼、打招呼、批条子的情况很严重……有的司法人员吃了被告吃原告，两头拿好处。这样的案例影响很坏……包青天的故事在我国民间广为传颂，从一个角度说明了群众对公正司法的企盼”[11]。由此可见，正是基于审判权在现实中存在不公正的情形，习近平总书记才谆谆告诫广大司法人员，要“努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义，决不能让不公正的审判伤害人民群众感情、损害人民群众利益”[12]。

因此，既然现实中审判权的运行状态既有可能公正也有可能不公正，我们就不能将公正视为审判权的本质属性，否则就会遮蔽对审判权的全面认识，从而无助于优化相关制度设计以及改善司法实践。

三、透视审判权的实质

从科学研究的角度来看，任何有关审判权内在属性的解说，要想成为站得住脚的科学理论，都必须至少符合以下两点：一是，理论命题的逻辑是自洽的，不存在自相矛盾；二是，根据理论命题能够推导出具有经验内容的明确含意，并且该含意没有被事实推翻。有鉴于此，下文将从五个方面来阐释和检验实践中审判权的深层属性。

（一）公力性

审判权的公力性是指，审判权属于国家政权的组成部分，其运行离不开公共财政和公共强制力的支撑。人类社会从一开始就面临着资源稀缺的现实。为了生存和发展，争取更多的资源也就成为人们日常生活中无法回避的事情。获取资源的方式有多种，人们既可以自给自足，也可以借助分工交换，甚至还可以通过暴力掠夺。这当中，暴力掠夺对人类社会具有极大的破坏性。在很长的一段历史时期内，以暴制暴曾经是人类社会所普遍采用的应对暴力掠夺的手段。尽管也起作用，但代价非常高。这种状况发展到极致就是霍布斯所说的“每一个人对每个人的战争”[5]95，没有人可以幸免。由于暴力掠夺本身不但没有创造财富，反而使得人们为了避免自身财富被他人掠夺或者为了夺回已被他人掠走的财富，而倾注大量的人力、物力用于防御和反击，白白消耗了大量的资源；因此，以暴力争斗的方式夺取或捍卫资源，必然会导致整个社会出现巨大的租值消散（rent dissipation）。而一个总是存在着巨大租值消散的社会，终将会造成人们的生存资源枯竭，因此是难以长久维系的。有鉴于此，避免、消除纷争就成为人类社会一贯以来的追求。

与暴力争斗相比，和平解决纷争的机制尽管也要耗费财富，但显然是比前者要少得多。因此，在生存和发展的压力下，人类社会自然就会选择和平解决纷争的机制。谈判协商虽然也能够促进某些纷争的解决，但由于支撑这种机制的根基还是在于当事各方的力量对比，相互之间的利益冲突使得自行解决纠纷的交易费用很高，因此，其无法从根本上改变弱肉强食的“丛林状态”。而要走出弱肉强食的困境，摆脱“丛林法则”，显然就需要有一个能够从社会整体利益出发降低解决纠纷的交易费用，并且能够超越和控制住纷争各方的更大力量的存在。这个更大力量就是支配公共领域事务的强制力——公权力。维系公权力存在的正当性基础，是其能够以消耗更少社会财富（交易费用更小）的方式来解决人们相互间的纷争或者实现人们的共同目标。

审判权作为一种在人类社会纠纷解决过程中逐渐发展起来且超越个人的权力，显然天生就具有公力的性质，主要表现在：一方面，审判权的运行是以公共财政为经济基础的；另一方面，审判权是以超越个人的公共强制力为后盾的。由此，我们就可以推导出两个可以用事实进行检验的蕴意：（1）在缺乏公共财政或者公共强制力的社会，审判权是难以为继的，甚至是不存在的；（2）凭借私人力量就能够有效解决的纷争，不会诉诸审判权来解决，因此，在审判权运作成本越高的领域，私力救济就会越为普遍。

（二）界权性

审判权的界权性是指，审判权的作用在于对争议资源∕财富的产权进行界定，从而决定其归属或者分配。对于人类社会中的纷争，古人早就指出，“名定则物不竞，分明则私不行。物不竞，非无心；由名定，故无所措其心。私不行，非无欲；由分明，故无所措其欲”①《尹文子·大道上》。。换言之，无论是要避免纷争还是要解决纷争，都必须明确资源的产权归属；而在产权归属得到明确界定后，那些对他人财富抱有贪欲和觊觎之心的人就受到了制度的刚性约束，即使“有心”也常会感到“无力”。因此，产权的明确与否必然会导致相安无事与纷争不断这两种截然不同的社会状态，正所谓“雉兔在野，众人逐之，分未定也；鸡豕满市，莫有志者，分定故也”②《尹文子·大道上》。。此外，即使是那些在法律上已经得到明确界定的权属，当有侵害事件发生时，相关权利的边界也会存在争议，此时就需要适用法律进行再次界定。例如，个人对自己的身体享有不受侵害的权利是法律明确规定的，据此，当身体受到伤害时，受害人就有权主张侵权赔偿。但发生伤害并不一定就意味着有人侵犯了受害人的身体健康权，因为意外事件与正当防卫就被排除在侵权之外；但如果纠纷双方对此问题无法达成一致认识，显然就需要有一个超越且能够约束纠纷双方的公权力来对相关的权利予以再次界定。

有鉴于此，人类社会除了制定法律来划定权利的界线外，还建构出了超越个人力量、旨在“定纷止争”的审判权，以便在人们对资源的权属发生争议之时，明确界定产权的归属，消除纷争。由此可见，审判权实质上就是对资源权属（产权）进行界定的公共力量，这一客观属性可称为界权性。在司法实践中，审判权的界权性，主要体现为司法裁决对案件各方当事人的权利或诉求进行确认、支持或者否定。由此而推导出的一个可以用事实进行检验的蕴意就是：对于权利边界不存在争议的事项，人们不会诉诸审判权来解决。

（三）租值性

审判权的租值性是指，审判权本身就属于资源的范畴，具有价值和财富效应。资源的权属之所以需要审判权予以界定，原因在于人们对资源的争夺；而资源之所以被争夺，原因又在于其具有租值，能够给人们带来财富收入。权力是具有租值的，因为其不但能够决定其他资源的归属，而且能够带来普遍的社会服从。当然，权力的租值不会凭空产生，而是来源于其所对应资源的租值。就审判权而言，当资源权属发生争议时，就需要审判权出场适用法律来对其进行界定，从而以带有强制性的方式来明确资源的产权归属。根本而言，审判权的租值是源自其向纠纷各方提供了界权服务而应当获得的收入或回报，体现为当事人缴纳的诉讼费、通过国家转移支付的公民纳税款以及民众对审判权的评价（尊崇或贬损）。因此，审判权租值的大小会随着其所提供服务的质量差异而有所变动，在极端情况下甚至还可能是负数（当社会普遍贬低、质疑审判权时）。对于审判权的这种客观属性，可以称之为审判权的租值性。

由于审判权具有强行决定争议资源产权归属的力量，能够决定相应财富在争议当事人之间的分配结果，这就给审判权的寻租带来了可能性。审判权的寻租在司法实践中主要表现为法官的索贿和当事人的行贿。具体而言，行使审判权的人员可能会以其能够决定资源产权的归属为筹码，利诱或要挟案件当事人向其额外支付“服务费”；或者，案件当事人为了能够以较小的成本获得争议资源的产权，而暗地里向行使审判权的人员支付“服务费”，并且后者接受。

显然，审判权以这种方式来寻获的财富，并不是源自其向社会提供了依法进行的界权服务，而是其违法从诸多向其寻求权属界定的资源那里攫取转移过来的。在权力寻租的情况下，要想使争议资源产权的界定有利于己方，获利方就必须让审判者参与分享涉案的争议资源。审判权寻租的实质，就是掌握审判权的工作人员违法攫取了争议资源的租值。

从审判权的租值性可以推导出以下两个可用事实进行检验的蕴意：（1）其他法律职业的收入超出法官职业收入（包括货币与非货币收入）越多，法官职业就越难以吸引优秀的法律人才；（2）案件标的额越大或者法律适用的边界越模糊，审判权寻租的情形就越多。

（四）代理性

审判权的代理性是指，审判权的使用者处于代理人的地位，审判权的运行质效取决于权力使用者所面对的激励约束机制。“我国是单一制国家，司法权从根本上说是中央事权。各地法院不是地方的法院，而是国家设在地方代表国家行使审判权的法院”[13]。审判权是国家政权的组成部分，如今在名义上归属于国家或人民[14]；但由于国家是一种拟制的主体，本身无法行使审判权，而人民也不可能个个都参与行使审判权，因此就需要委托具体的工作人员代为行使。即使是在帝王君主集权的情况下，其也不可能做到事必躬亲，同样需要委托特定的官员来行使审判权。从这个角度来看，审判权无疑是具有代理性的。也就是说，尽管审判权是国家、人民或帝王君主在名义上拥有的一种权力，但其日常行使却要依靠具体代理人（法官）来实现。所有法官都在授权范围内行使审判权，只不过这授权范围在不同国家或不同时代会有差异。具体而言，一方面，不同时代法官被授予的审判权大小有别；另一方面，法官的审判权是不可能从根本上脱离国家、人民或帝王君主的控制而完全独立存在的。用制度经济学的话来说就是，法官并非审判权的独立产权人，而是代理人，其所拥有的权限范围会随着社会客观状况的变化而被调整。

一般而言，国家借助审判权向社会公众提供审判服务，根本目的是要通过清晰的产权界定来定分止争，降低各种与资源使用有关的交易费用，以减少社会财富损耗，从而促进整个社会的可持续发展。但对法官来说，国家这些着眼于整体社会利益的目标未必会成为其个人的追求。例如，法官利用审判权进行寻租，尽管破坏了社会秩序、耗费了社会财富、贬损了司法权威与国家政权的合法性，但在很多情况下，却符合法官个人追求财富最大化的目标。而且由于法官是直接行使审判权的人员，在具体案件中拥有相对于其他人的信息优势，在监督者难以获得充分信息的情况下，审判权的代理性无疑加剧了法官个人寻租的可能性。从审判权的代理性出发，能够推导出两个可用事实检验的蕴意：（1）相对于监督者和当事人而言，法官在案件中所拥有信息优势越发明显，其就越有可能会利用手中的权力来寻租；（2）鉴于信息不对称的情况在很大程度上会随着时间的流逝而得到克服，因此，法官终身制要比任期制更能够清晰地界定法官个人在其职业生涯中的权责利，相应的约束和激励措施会更为有效，司法腐败现象也会更少发生。

（五）裁量性

审判权的裁量性是指，裁判规则或者案件信息的不完备，使得审判权的运行结果无可避免地要受到权力使用者主观因素的影响。“司法权是对案件事实和法律的判断权和裁决权。”[13]相应地，审判权运行的依据是事实和法律。因此，在理想状态中，司法人员公正办案，应当“只服从事实、只服从法律”[15]。但事实上，判决的不确定性与法官的自由裁量，一直都是现代法理学所关注的重要问题。要实现“自动售货机”式的裁判，一个必不可少的前提是：法律规则能够穷尽所有案件的事实和细节。但在现实中，这一前提往往是无法满足的。尽管法律规则是审判权运行的基本依据，但其永远都不可能事无巨细地预先就所有案件事实作出详尽的规定，因此，法律空隙也就无法完全消除。当具体案件中出现法律规则所没有涵盖的信息时，就无可避免地需要法官进行自由裁量。这样，法律规则之外的其他许多因素，如政治、道德、情感、心智、利益等，就或多或少地会影响到法官的决定。而由于事先难以明确究竟是哪种因素影响了法官的决定，这样一来，裁判的不确定性问题就出现了。根本而言，裁判的不确定性与法官的自由裁量，其实就是一枚硬币的两面。而且严格来说，即使是在韦伯所设想的“自动售货机”模式中，法官的自由裁量在一定程度上也是存在的。法官必须首先在个案当中判定案件事实是什么、该适用什么法律，才能将相应的事实和法律投入“自动售货机”，但由于不可能存在完全脱离法官判断的“全自动售货机”，因此也就不可能根除法官自由裁量的情形。

既然审判权无可避地要被“裁量性”地行使，那么，“应当由谁来负责行使”就成为了一个非常重要的问题。一般而言，在各种资源产权清晰的情况下，决策的正确性主要取决于决策者的明智程度以及其所掌握信息的充分程度。可以说，决策者明智加上信息充分，基本上就能够保证决策的正确性。因此，在决策者的智力水平没有显著差别的情况下，决策正确的关键就在于其所掌握信息的充分程度。既然如此，将决策权配置给最容易获得充分信息的人，无疑就能够最大限度地降低决策的信息费用以及提高决策的正确性。通常来说，在同一职业准入资格制度之下，法官相互之间在智力上不会存在巨大差异。由于最容易获得案件充分信息的必定是亲自审理案件的法官，因此，在其他因素不变的情况下，由亲自审理案件的法官来做出裁判，是保障裁判正确和节省信息费用的最佳选择。换言之，就是要“让审理者裁判”。但仅仅是这样还不够。如果裁判结果的正确与否与裁判者的个人利益关系不大，裁判者的行为就会因此而缺乏有效的激励和约束。因此，还必须将裁判者的工作成果与裁判者的职业总收入挂钩，也就是要“让裁判者负责”。这里的“负责”包含“奖”与“罚”两个方面。具体而言，一方面，对于可归结为个人过错的错误裁判结果，国家要根据裁判者的过错程度和相应的损害结果来对其进行惩罚；另一方面，对那些工作无误、勤勉尽责的裁判者，国家要明确给予其可预期的、与其工作贡献相匹配的薪资和奖励。只有做到奖罚相对称，才可能将法官的自由裁量引导和约束在一个合理的范围之内。由此，根据审判权的裁量性，就能够推导出两个可用事实进行检验的蕴意：（1）司法环境越是强调惩罚而忽视奖励，法官个人就越不愿意在个案中进行自由裁量，机械司法的现象因此也会增多；（2）司法环境越是宽容法官的错误，法官滥用自由裁量权的情形就会越多。

四、结 语

审判权究竟具有什么样的属性？这似乎是一个“古老”得已经让人觉得无须再提的问题。然而在经验事实面前，许多“通说”其实很容易就被推翻。因此，“古老”的问题，或许还需要“新颖”的答案。有学者把文科的研究成果从高到低划分为五个层次：“解释原则的创新、概念框架的构建、背景知识的转换、提问方式的更新、逻辑关系的重组”；并认为“我们的文科研究，好多都是第五个层次——逻辑关系的重组”，即“别人是那样叙述的，你换了一种叙述方式”[16]。按此分类，学界对审判权内在属性的研究基本上是处于“逻辑关系的重组”这一层面。理论的生命在于其对现实的解释力。如果“逻辑关系的重组”是建立在理论解释力这一基础之上的，那也不无裨益，毕竟爱因斯坦不会常有，理论创新也不会常有。乐观地看，这种“重组”其实就相当于科普工作，能够帮助民众降低获得此类知识的信息费用。但如果被不断“重组”的是那些很容易就被事实证伪的“理论解说”，就很可能会导致民众对理论的信任危机。

公力性、界权性、租值性、代理性和裁量性，是本文在经验剖析和事实检验的基础上，对审判权内在属性提出的“另类”解说。但这并非刻意要标新立异，只不过是将那些蕴含于审判权本身、却被忽略或遮蔽的方面发掘出来；也不是要全盘否定、完全摈弃价值追求，而是要在“通说”无法完整解释现实的情况下，进一步探索更具一般性和解释力的理论框架，从而为相关制度的建设提供更为坚实的因果律支撑。