行政机关重复行为司法应对的路径转换

刘海宇

（西南政法大学 行政法学院，重庆 401120）

行政机关重复行为，指在法院判决撤销行政行为后，行政机关以同一的事实和理由作出的与原行政行为基本相同的行政行为，包括依判决重作时的重复行为和依职权重作时的重复行为两种情形①由于行政机关可能在未经行政复议和行政诉讼程序的情况下自行撤销行政行为，或者在复议程序中被撤销行政行为的情况下，然后基于同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为，这两种情形同样属于行政机关的重复行为。不过此时涉及的是行政行为效力与行政复议决定效力的问题，而经过行政诉讼程序的重复行为涉及的则是行政判决效力的问题。从应对路径的角度出发，前两者需要单独予以研究，因此本文的研究限于后者。本文的研究对前两者具有参考价值，尤其是对于经过复议程序的重复行为应对具有重要借鉴意义。。以往学界对重复行为的理解多关注原行政行为作出机关所作的重复行为。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《行诉法解释》）第89 条规定，复议决定改变原行政行为错误，人民法院判决撤销复议决定时，可以一并责令复议机关重新作出复议决定。此时，复议机关也可能在重新作出复议决定时，基于同一的事实和理由，作出与原复议决定基本相同的决定，同样构成一种行政机关的重复行为。这种情形在司法实践中并不少见。重复行为的主体并不限于作出被撤销行政行为的行政机关，还可能是其他具有法定职责的、对本案所涉及的行政法律关系具有管辖权的行政机关。如果法院认为作出被撤销行政行为的行政机关没有管辖权，而其他行政机关具有管辖权时，可以通过第三人参加诉讼或提出司法建议的方式，要求其他行政机关重新作出行政行为。在这种情形下，虽然行为主体在形式上发生了变化，但从诉讼标的已经过裁判的角度来看，若其他行政机关违背判决意旨、基于同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行为，仍然应当认定为重复行为。行政机关重复行为的司法应对路径，则是指为应对行政机关作出与原行政行为基本相同的行政行为，法律设定的在司法程序中解决重复行为问题的制度。

从国内现有的研究成果来看，对于行政机关重复行为的应对问题，以及与其紧密联系的行政判决禁止重复效力问题的研究，主要集中在三个层面。其一，重复行为引起的争议应当通过什么途径解决。“依判决重作所产生的争议性质是属于重作判决的执行问题，应通过执行争议解决。而依职权重作的行为由于不受‘禁止反复’条款的约束，因该行为产生的争议可依第38 条重新提起新的诉”[1]。不过，并没有进一步分析相应的理论逻辑以及具体的制度构造。其二，从中国实践出发探讨如何确保禁止重复条款的有效落实。黄先雄[2]将导致行政机关违反禁止重复条款的原因主要归结于行政审判的外部环境制约和内部的制度配套不足，应当“通过切实提升法院地位、完善对行政机关违反该条款的配套制裁措施、强调法院在特定类型案件中尊重行政决定、强化对行政机关的民意制约等，确保行政机关自觉遵循该条款”。这一研究侧重从外部视角进行法学分析，因而对重复行为的制度性应对路径等诉讼法学理着墨不多。其三，从行政诉讼法理的角度出发，探讨行政判决禁止重复效力的内容与性质。王贵松[3]89-90借鉴日本的学说观点，将禁止重复效力作为撤销判决拘束力的消极内容①撤销判决的积极效果是指行政机关应根据撤销判决的意旨采取措施。，拘束力则被认为是独立于既判力的一种特殊的判决效力，但并未言及如何保障这一效力的实现，且拘束力的性质和地位不仅在中国大陆地区并未得到普遍承认，即便是在有实定法规定的日本和中国台湾地区也存在较大争议[4]。在全国人大常委会法制工作委员会的释义书中，禁止重复效力则被作为既判力的内容②在禁止重复效力法律性质上的观点差异，并非本文所要解决的问题，且对本文所研究的应对路径选择没有实质影响。原因在于，禁止重复行为应对路径所要解决的是行政机关违反既判力（或拘束力）作出重复行为之后如何应对的问题，而非禁止重复效力是既判力还是拘束力的效力内容的问题。无论基于何种效力，应对路径都无外乎在诉讼与强制执行之间排列组合。[5]159。

行政机关重复行为应当通过单一的强制执行路径予以应对，摈弃现行法中的“重为判决+强制措施”应对路径。行政机关重复行为性质上属于拒绝履行判决的行为，应当选择与其性质适配的执行路径予以应对。如此也能从制度层面防止“循环诉讼”问题。行政判决禁止重复效力的基础是既判力，但实现这一效力却必须通过执行力予以保障。而执行力并非给付判决所独有，所有需要通过强制执行实现判决效果的判决都具有执行力。

一、择一适用模式的生成逻辑、规范构造与司法现状

针对行政机关重复行为的司法应对，根据《行诉法解释》第90 条第3 款与第62 条的规定，现行法所采取的是混合重为判决与强制措施的基本模式。现行法并未排除强制执行路径的适用。这一路径可基于对重复行为的性质认定而得出。由于诉讼程序与强制执行程序之间的排斥关系，两条路径只能择一适用，所以谓之为择一适用模式。

（一）择一适用模式的生成逻辑

从现行法的明文规定来看，行政诉讼法仅针对依判决重作时的重复行为作出了禁止。《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第71 条规定：“人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。”这一规定源自1989 年《行政诉讼法》（已失效）第55 条的规定，除了在2014 年修改《行政诉讼法》时，为因应该法第2 条的修改将“具体行政行为”修改为“行政行为”外，没有任何改变，这一修改并未改变其实质内涵。

最初形成1989 年《行政诉讼法》第55 条的禁止性规定时，并非从保障判决效力实现的角度进行规定的，而是一种“应时之举”，即根据当时的情况如此规定或能实现重作判决的目的，防范行政机关在存在重作判决时作出重复行为，但受限于当时的立法和理论发展水平，并未虑及这一规定体系性的定位与功能。正因如此，法律和司法解释均未针对依职权重作时重复行为的禁止作出明确规定。当时的立法说明表明了这种考虑，即此规定是“为了防止有的行政机关不按照人民法院的判决改变原具体行政行为，致使原告的权利得不到保护”[6]，而非为了保障行政判决某种效力的实现。

如果仅有禁止性规定，而没有保障禁止性规定落实的保障性规定（即违反禁止性规定的后果性规定），那么禁止性规定的目的必然落空。从法律实施的角度来看，必须明确行为人作出禁止性规则中被禁止的行为时，应当承受何种法律后果，且这种后果足以对行为人构成威慑时，才能确保禁止性规则的实现。为应对行政机关依判决重作时的重复行为，最高法院于1991 年制定的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》（已失效）第36 条第2 句规定：“如果行政机关以同一事实和理由重新作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为的，人民法院应根据行政诉讼法第五十四条第（二）项和第五十五条的规定判决撤销，并根据第六十五条第三款的规定进行处理”①1989 年《行政诉讼法》第54 条第2 项是关于撤销判决的规定，第65 条第3 款为关于行政机关拒绝履行判决、裁定时法院采取的强制措施的规定。。如果行政机关作出了被禁止的行为，便要承担重复行为被撤销和法院将采取强制措施的法律后果。这一保障措施在历次制定的司法解释，包括于2018 年制定的《行诉法解释》中（第90 条第3 款）均完整保留、未做实质修改。

随着理论与实践的发展，行政诉讼法学理中逐步选择从判决效力的角度理解前述相关规范，也因此才逐渐将依职权重作的情形也作为禁止重复行为的情形。“法院判决行政机关重新作出行政行为，行政机关应当受到法院判决既判力的拘束，否则不仅损害司法权威，也不利于行政争议的解决”[7]。最为明确且最为权威的表达出现在全国人大常委会法制工作委员会的释义书中：“不仅法院判决重作的行政行为要受撤销判决的约束，法院未判决重做但行政机关自己重作的行政行为也要受撤销判决的约束”[5]160。在对法律条文的理解层面，无论是依判决重作还是依职权重作，重复行为都是撤销判决所禁止的行为。至此，“重为判决+强制措施”应对路径得以生成，其理论逻辑从“防止行政机关不依重作判决改变行政行为”转向“行政机关重作行为应受撤销判决约束”，适用范围也从仅限依判决重作时的情形扩展至依职权重作时的情形。

对于强制执行路径的生成来说，根据对重复行为法律性质的认定即可确认其存在的正当性与合理性。行政机关的重复行为，性质上属于拒绝履行生效判决的行为，且司法解释虽然设定“重为判决+强制措施”的应对路径，但并未排除强制执行应对路径的适用。

（二）择一适用模式的规范构造

择一适用模式的规范构造，可以从两种路径各自的规范内涵以及二者之间的相互关系层面予以展开。

首先，对于依判决重作时行政机关的重复行为，公民提起诉讼的，法院在判决撤销或者部分撤销时，应当针对行政机关的拒绝履行判决行为采取强制措施。法院不得依职权主动启动诉讼程序，即便行政机关已经作出重复行为。根据《行诉法解释》第62 条规定，诉讼程序只能以公民、法人或者其他组织提起诉讼的方式启动。另外，法院判决撤销重复行为的依据，与一般情形下判决撤销行政行为的依据有所区别。《行诉法解释》第90 条第3 款在《行政诉讼法》第70 条所规定的判决撤销的理由之外，增加第71 条“重复行为禁止条款”作为判决依据。重复行为被撤销，不仅因为行政行为存在第70 条所规定的应当判决撤销或部分撤销的几种不合法的情形，更因为违反第71 条所规定的禁止性规定。对第71 条禁止性规定的违反，是法院可以在判决撤销或部分撤销的同时，针对行政机关采取强制措施的正当性基础。

其次，对于依判决重作时行政机关的重复行为，法院还可以通过纯粹的强制执行程序予以应对。司法解释明确规定行政机关作出重复行为时的处理方式，但并没有因此排除强制执行路径的适用。如果“行政机关重新作出的行政行为与被撤销的行政行为仍无实质区别，实际上是变相对抗生效判决、拒不执行生效判决的行为”[8]422。法院可以在审查执行申请过程中，“认定行政机关未履行生效判决指定的重新作出行政行为的义务，并作出限期履行生效判决的裁定。同时，对行政机关拒不履行生效判决义务的行为，可以依照行政诉讼法第九十六条规定采取强制措施”[8]423。

再次，对于依职权重作时重复行为的应对路径，现行法没有明确规定，但完全可以通过体系解释予以确定，其应对路径在采取“重为判决+强制措施”路径时与依判决重作时相同，但是单一的强制执行路径在传统理论上仍然存在认可和解释上的困难。《行诉法解释》第90 条第3 款规定：“行政机关以同一事实和理由重新作出与原行政行为基本相同的行政行为，人民法院应当……判决撤销或者部分撤销，并根据行政诉讼法第九十六条的规定处理。”对此，可以有两种解释。第一，从该条第1 款和第2 款的规定来看，该条款是针对《行政诉讼法》第71 条依判决重作时的重复行为禁止所进行的规定，应当受第71 条规范范围的限制，即其所针对的情形限于法院判决被告重新作出行政行为时的情形。第二，虽然该条第1 款和第2 款是针对第71 条的解释，但是第3 款并未限制在依判决重作的情形。另外，根据《行诉法解释》第62 条的规定，人民法院判决撤销行政机关的行政行为后，公民、法人或者其他组织对行政机关重新作出的行政行为不服向人民法院起诉的，人民法院应当依法立案，同样并未限制为依判决重作的情形。据此，在依职权重作的情形，法院在根据《行诉法解释》第62 条的规定立案后，应当根据第90 条第3 款的规定进行处理。第90 条第3 款的规定同样适用于依职权重作的情形。倘若是单一的强制执行路径，则由于传统理论中“撤销判决作为形成判决不具有执行力”的定式理解而难以获得承认和解释，即便是采取域外之拘束力理论，也未能认可撤销判决的执行力[3]84。强制执行的路径同样无法从理论上得到合理解释。但这一理论上的例外并不影响当前对重复行为的应对路径可以总体概括为“重为判决+强制措施”或强制执行择一适用模式。

复次，“重为判决+强制措施”应对路径中的强制措施与强制执行应对路径中的强制措施在地位和目的上存在本质区别。在强制执行应对路径中，同样可能采取强制措施，但此时强制措施是作为强制执行程序的组成部分存在的，其目的在于保障强制执行目的的实现，即通过强制措施要求行政机关履行生效判决。而在“重为判决+强制措施”应对路径中，强制措施则是依附于重为判决存在的，是在判决撤销或部分撤销重复行为的同时，针对行政机关的拒绝履行判决行为作出的惩戒性措施，其目的在于惩罚行政机关拒绝履行判决的行为，而非要求其履行某个确定判决。

最后，两条路径是择一适用的关系。之所以如此，一方面在于两条路径的目的都指向对同一个重复行为的应对，如果在启动诉讼程序的同时，启动另外一个并行的强制执行程序，从权利有效救济的角度出发，会造成程序的“对冲”和对司法资源的浪费。另一方面则是因为强制执行的执行名义是第一次诉讼程序中作出的判决，如果允许第二次诉讼程序展开，则会作出第二个判决，且应当同时采取强制措施，如此便会产生针对一个重复行为进行重复应对的情况。因此，两种路径在适用上必然是排斥关系，应当择一适用。

（三）择一适用模式的司法现状

由于司法解释明确规定“重为判决+强制措施”的应对路径，强制执行应对路径在司法实践中基本未得到运用。

在中国裁判文书网将案件类型设定为“行政案件”，将法律依据设定为“《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条”，时间条件限制为2015 年5 月1 日（2014 年修订的《行政诉讼法》施行日期）至今进行检索①重复行为禁止条款在2014 年《行政诉讼法》修订后位于第71 条，在1989 年《行政诉讼法》中则位于第55 条。因此，本文检索出的结果为2014 年修订后的情况。由于2014 年《行政诉讼法》修订后已施行近10 年，因而检索出的结果足以反映法院的基本态度。检索日期：2023 年8 月7 日。，共检索到裁判文书172 篇，在此基础上共筛选到52 份裁判文书将行政机关的行为认定为重复行为②相关案件的裁判文书号（由于内容较多，仅罗列部分文书号，所有裁判文书均为判决书）：﹝2016﹞辽10 行初43 号、﹝2015﹞黔六中行终字第00047 号、﹝2017﹞冀0403 行初37 号、﹝2016﹞晋1 182 行初11 号、﹝2015﹞攸法行初字第186 号、﹝2016﹞吉2 403 初字5 号、﹝2015﹞北行初字第28 号、﹝2015﹞巴行初字第6 号等。。所有裁判文书均集中于2015—2017 年，尤其是集中于2015 年和2016 年③2015 年为72 份，2016 年为70 份，2017 年为30 份。，未能检索2018 年至今的相关裁判文书。出现这种情况的原因主要是，2015—2017 年，在《行政诉讼法》修改和“裁判文书互联网公开”的“东风”下，法院公布的裁判文书数量较多，而近几年来，裁判文书的公布数量则呈断崖式下跌。因此，虽然检索到的裁判文书总体数量并不算多，但有理由认为实践中的案例数量远远超过所能检索到的数量。

在这些将行政机关的行为认定为重复行为的裁判书中，所有案件的处理方式均是判决撤销重复行为，而且，只有部分案件同时判决责令被告重新作出行政行为，极其例外的个别案件会在“本院认为”部分提到法院可以针对行政机关的重复行为采取强制措施。例如，在“赵某、辽阳某某建筑劳务分包有限公司诉辽阳市人民政府征收补偿决定案”中，法院认定被告作出的行政行为，与已经被该院判决撤销的行政行为内容基本相同，且无新的证据佐证，故依法判决撤销，并责令被告在60 日内重新作出行政行为④辽宁省辽阳市中级人民法院﹝2016﹞辽10 行初43 号行政判决书。。而在“朱某某诉栖霞市官道镇人民政府行政证明纠纷案”中，则仅判决撤销重复行为，并未同时判决责令重新作出行政行为①山东省烟台市中级人民法院﹝2016﹞鲁06 行终567 号行政判决书。。在“李某某诉常德市人力资源和社会保障局工伤行政确认案”中，法院在将行政机关重作行为认定为重复行为后，进一步阐述到，该行为属于拒绝履行判决的情形，人民法院视情况可以采取执行罚，向有关部门提出司法建议以及更为严厉的处理措施②湖南省常德市武陵区人民法院﹝2016﹞湘0702 行初81 号行政判决书。。

另外一个可以与前述现状相互佐证，以说明法院基本没有适用强制执行路径的依据是，在中国裁判文书网中未能检索到相关的执行案件。通过将案件类型设定为“行政案类”，案由设定为“执行案由”，然后以全文检索的方式检索“同一的事实和理由”，检索到的裁判文书数量为0。据此可以基本确认，在行政案件的执行中，基本没有法院将行政机关的行为认定为重复行为并通过强制执行的路径予以解决，甚至在适用“重为判决+强制措施”路径的情况下，采取强制措施也极其罕见。

二、“重为判决+强制措施”应对的理论逻辑与路径排除

（一）“重为判决+强制措施”应对的理论逻辑

“重为判决+强制措施”应对路径的理论逻辑主要体现为，法院重为判决和采取强制措施的正当性基础是什么，具体表现为重为判决与强制措施的判决效力基础及其理论关联。从消极和积极两个方面来说明，前者基于对判决既判力效力内容的限制性或者说修正性理解，后者则基于重作判决所具备的执行力。之所以称为消极性效力基础，是因为作为其正当性基础的判决效力，只有在不承认某些理论内容时，此一路径才能够成立。另外，这一路径的一个自然推论是，消极方面和积极方面的效力基础并行不悖，此点较为清晰。

首先，就消极性效力基础而言，针对这一路径中所承认的“公民可以针对重复行为重新起诉、法院可以作出实体判决”的内容，其成立需要对既判力的效力内容进行限制性理解，这种方案也是中国大陆和中国台湾地区行政诉讼法学理中普遍认同的理论解释方案。一般认为，既判力，又称为实质确定力，是指“在实体法上裁判所形成之法律关系当事人及其权利义务之继受人应受裁判拘束，在程序法上法院亦应受裁判之拘束，对于当事人之间的同一诉讼标的，各种法院均不得再次裁判，尤其不得作出与先前存在歧义的判决”[9]442。对既判力的限制性理解，主要是两个方面。其一，从既判力对公民的效力来看，在重复行为的场合排除一事不再理原则的适用。这是中国学者的主流解释方案。只要是“重作行为”，便已是新的行政行为，因此不属于“一事不再理”的范围，无论该重作行为是否构成重复行为[10]。这里的基本前提是，公民针对重复行为所提起的诉讼中的诉讼标的，与已为确定判决所拘束的诉讼标的，并非同一个诉讼标的。形式上看，重复行为似乎是一个新的行政行为，但是却并非一个新的诉讼标的。其二，从既判力对法院的效力来看，在重复行为的场合，若认可前后两诉诉讼标的相同，则既判力须理解为仅禁止法院对同一诉讼标的作出歧异判决，但并不禁止再为实体判决。如此，法院才能在存在一个确定判决的前提下，针对重复行为重新作出与此前判决不存在歧异的实体判决，否则即构成对已确定判决既判力的违反。

另外，在积极性效力基础上，则需要确定判决的执行力作为采取强制措施的正当性基础。从对执行力的主流认识来看，这种解释目前只能适用于依判决重作时的重复行为，而无法适用于依职权重作时的重复行为，也无法适用于被告之外的其他行政机关重作时的重复行为。原因在于，依判决重作时，重作判决虽然是一个依附于撤销判决的从判决，但其法律性质属于传统三类判决原型——给付判决、确认判决与形成判决——中的给付判决，并因此具备执行力。如果是依职权重作时的重复行为，由于没有一个具有执行力的判决存在，法院只能判决撤销或部分撤销，不能同时针对行政机关采取强制措施。这也是为什么有学者在论及行政机关重复行为时提出，针对依判决重作和依职权重作应分别采取执行和诉讼应对路径的原因[1]406。

（二）“重为判决+强制措施”应对的路径排除

“重为判决+强制措施”应对路径之所以长期存续，自然有其缘由。若要从制度上彻底排除这一路径的适用，至少应当满足三个方面的要求：一是该制度未能有效实现其制度目的；二是该制度会引发某些负面效应且无法解决；三是该制度的制度功能具有可替代性，即其他制度同样能够实现该制度所欲实现的目的，甚至更具优越性。

“重为判决+强制措施”应对路径无法有效实现保护公民合法权益的制度目的。“法院的判决产生既判力以后，如果行政主体在以后的行政程序中可以实施违反既判力的行为，就无法使行政主体遵从法院判决的意旨，达不到司法权监督行政权和保护公民、法人和其他组织的合法权益的行政诉讼目的”[11]128。“重为判决+强制措施”应对路径为行政主体实施违反既判力的行为提供了制度上的空间乃至便利。诉讼途径的敞开不仅没有和强制措施相互配合形成威慑，反而大大降低了强制措施的威慑力和有效性。如果强制措施不被严格落实，则针对重复行为的司法应对即显得疲软无力甚至形同虚设，前述针对司法现状的考察已然确证了这点。即便强制措施被严格落实，只要诉讼途径依然敞开，强制措施的威慑力便会被极大削弱，行政机关就依然有可能不断作出重复行为。

重为判决的负面效应之一是会造成“循环诉讼”的实践困境且无法解决，原因是司法应对的措施与应对的行为对象之间存在性质错位。如果说行政机关作出重复行为，也顶多面临行为被重新撤销和承受力度非常有限的强制措施的话（且未能有效落实），行政机关违反判决效力的行为所带来的的损失就显得极为有限。在“刘某诉房产局拆迁补偿款争议案”中，为讨要持有房屋自营许可证的房屋的拆迁补偿款，刘某自2001 年始，历经6 年，14 次庭审，6 次一审，5 次二审，6 份生效判决书，行政机关4 次作出行政裁决，到2007 年初房产局所有裁决都被撤销，最后一次法院作出撤销判决后，甚至没有再在判决书中要求行政机关重新作出裁决，使得原告的胜诉判决有胜于无[12]。如此极端的案件并非个例，在“谢某诉人社局工伤认定案”中，被告拒绝认定工伤被法院四次判决败诉，但是法院只能重复撤销重复行为[13]。在“张某某不服被告宁陵县住房和城乡规划建设管理局行政答复案”中，原告向被告申请颁发建设工程规划许可证，被告自1999 年11 月18 日第1 次作出答复至2012 年12 月5 日作出第6 次答复，均被法院判决撤销，但被告2015 年4 月22 日仍以基本相同的事实与理由针对原告的申请作出答复，而法院依旧仅判决撤销重复行为并责令重作①河南省民权县人民法院﹝2015﹞民行初字第42 号行政判决书。。可以发现，在这种应对路径中，“如果行政机关采取‘无赖’手段，一次又一次地重作违法行政行为，法院不仅难以遏制，相反在某种程度上给了行政机关纵容”[14]。究其根本，是因为应对的措施与应对的行为对象之间存在性质错位，即用此种性质的法律措施应对彼种性质的行为，因而缺乏制度针对性。用性质为判决的法律措施应对性质为拒绝履行判决的行为，而无论重复多少次判决，都不可能彻底抑制和解决拒绝履行判决的问题。

重为判决的第二个负面效应是隐含削弱乃至架空既判力功能的风险。针对同一诉讼标的，既判力究竟是仅禁止歧异裁判，抑或是完全禁止再为实体裁判，不仅是一个在行政诉讼法领域存在争议的问题，也是行政诉讼法与民事诉讼法中对既判力理解的主要区别点。民事诉讼法倾向于禁止再为裁判，行政诉讼法则大多选择仅禁止歧异裁判，而行政诉讼法之所以选择如此理解，根本原因正是为了解决行政机关重复行为所导致的权利救济困境[9]442。然而，这种理解对于既判力制度功能的实现存在巨大风险。既判力的基本功能是通过司法机关对行政争议作出具有终局性的裁断以稳定行政法律关系，从而实现法安定性的目的。如果没有既判力，必然意味着当事人可以反复起诉与争执，作为应答，法官也必须对同一案件反复审理[15]。但是，如果将既判力限制性地或修正性地理解为仅禁止歧异裁判，而不禁止重为实体判决，那么整个既判力的制度功能都可能因为这种理解方式而被削减乃至被彻底架空。原因在于，与民事诉讼法中当事人双方原则上均无法单方面在确定判决作出后变更法律关系不同，在行政诉讼中，极端地看，任何案件中行政机关均可能也有条件依判决或依职权作出重复行为，而法院对此却只能反复作出撤销判决。因此，“行政机关颁布内容相同的行政行为会使先前判决的既判力落空，这在事实上有违既判力的本质和其创设和平的功能”[16]。在应对路径的选择上，绝不能“削足适履”地对既判力理论作符合“重复行为可起诉、可判决”的修正。这种做法陷入了一个思维上的误区，即只有敞开诉讼途径才能解决重复行为情形中公民权利的救济问题，然而事实却并非如此，公民权利的有效救济完全可以通过其他制度路径予以实现。

“重为判决+强制措施”应对路径具有可替代性，且效果更好。某制度是否可替代，关键在于其在制度体系中的功能是否可以通过其他途径予以实现。重复行为本身属于拒绝履行生效判决的行为，完全可以通过单一的强制执行路径予以应对。这一路径既可以防止“循环诉讼”，更能有效维护既判力的制度功能。

“重为判决+强制措施”路径不仅没有有效实现其制度目的，而且造成了“循环诉讼”的实践困境，造成对既判力制度功能的根基性破坏。在存在可替代路径的情况下，应当对此一路径予以彻底摈弃。

三、强制执行应对的路径确立与制度展开

强制执行应对路径在现行法中并非不存在，而是因为司法解释明确规定“重为判决+强制措施”的应对路径，使得强制执行应对路径在实践中基本未能得到运用。

（一）强制执行应对的路径确立

与“重为判决+强制措施”应对路径相比，强制执行应对路径有三个方面的优势：能够与重复行为的性质相适配；能在实现“重为判决+强制措施”应对路径制度目的的同时，避免后者所面临的困境；不会破坏既判力的制度功能，反而能够维护既判力制度功能。

重复行为性质上属于拒绝履行法院生效判决的行为，应当采取与其性质相适配的强制执行路径进行应对。“作为被告的行政机关，如果在人民法院判决撤销被诉行政行为后，行政机关重新作出的行政行为与被撤销的行政行为仍无实质区别，实际上是变相对抗生效判决、拒不执行生效判决的行为”[8]422。对此并不存在理论上的争议。问题的关键在于，何以应当适用与其性质更相适配的强制执行予以应对？从更为宏大的视野来看，行政诉讼法作为规范行政诉讼程序中各主体行为的规范体系，并不完全排除一种性质的行为用另一种性质的措施予以应对的可能，但基本遵循“行为性质与应对措施性质相互对应”的制度设计逻辑。原告或被告拒不到庭或中途退庭的行为，分别对应“按照撤诉处理”或“缺席判决”的应对措施，前者可以视为原告对诉权的处分行为，而后者则是被告对审理程序的不尊重，其行为性质截然不同，因而不能反过来对原告的行为以“缺席判决”进行应对或对被告的行为以“按照撤诉处理”予以解决①《行政诉讼法》第58 条。。同理，被告拒不履行生效判决的行为，理应对应行政诉讼法所设定的维护生效判决内容实现的措施，即强制执行。其实，纵观行政诉讼的制度体系，除了重复行为以“重为判决+强制措施”予以应对之外，其他所有拒不履行生效判决的行为，均对应着维护生效判决内容实现的强制执行。这种性质上的对应性，实际蕴含着应对措施的针对性，而最具针对性的措施一般而言都是最为有效的措施。

强制执行应对路径能够更为有效地实现保障公民合法权益的制度目的，且能够有效避免“循环诉讼”的实践困境。无论是强制执行的应对路径，抑或是“重为判决+强制措施”的应对路径，二者在为受重复行为影响的公民提供救济、保障其合法权益这一根本目的指向上是相同的。强制执行应对路径完全可以通过在执行程序中将行政机关的重复行为认定为拒绝履行生效判决行为的基础上，裁定行政机关履行确定判决，以此实现保障公民合法权益的目的。如此不仅能避免可能出现的两次或多次重新开启诉讼程序——即“循环诉讼”——给公民带来的讼累和权利无法及时、有效实现的窘境，还能更好地维护判决权威。此处的基本逻辑是，行政机关重作行为争议的解决，处于针对同一个行政纠纷的延长线上，在确定判决作出后，针对行政机关的重作行为，根据是否构成重复行为应当予以区分处理。重复行为性质上属于一种拒绝履行生效判决的行为，以强制执行予以应对，而非重复行为则属于一个实质上的新的行政行为，针对其所产生的争议亦属于一个新的行政纠纷，应以诉讼的方式进行处理。强制执行程序通过将构成重复行为的重作行为认定为拒绝履行生效判决行为、并裁定被告执行确定判决的方式，有效避免了“循环诉讼”的实践困局。此时行政机关的重复行为无法作为一个新诉的争议对象而重新开展一个乃至多个新的诉讼程序。

强制执行应对路径能更好地维护既判力的制度功能。“重为判决+强制措施”应对路径对既判力制度功能的破坏在于，为了适应重复行为诉讼程序的合逻辑性，从而需要将既判力限制性或修正性地理解为针对同一诉讼标的仅禁止歧异裁判而不禁止再为实体裁判，从而导致对既判力制度功能的削弱乃至架空。这一问题在强制执行应对路径中则不会存在，因为其正是建立在将既判力理解为针对同一个诉讼标的禁止再为实体裁判的基础之上的，自然无须对既判力的效力内容予以限制或修正。因此，强制执行路径能够更好地维护既判力的制度功能，维护判决的权威性与法的安定性。

（二）强制执行路径的理论障碍及其消除

强制执行应当被确立为应对行政机关重复行为的唯一路径。这一路径的确立还面临着多重理论障碍：一是行政判决所具备的针对行政机关的禁止重复效力是否能够为既判力的效力内容所涵盖，因而被告依职权重作时同样要受禁止重复效力的约束？二是被告以外的接受司法建议或者作为行政诉讼第三人的其他行政机关重作行政行为时，是否受禁止重复效力的约束？三是公民针对重复行为所提起的新诉中的诉讼标的，与确定判决所裁判的诉讼标的是否相同？只有前后两诉诉讼标的相同，公民才受一事不再理的约束。四是撤销判决是否具有执行力？只有撤销判决具备执行力，强制执行路径才能适用于所有情形。

首先，行政判决既判力中针对行政机关的禁止重复效力能够为既判力所包含，不仅行政机关依判决重作，行政机关依职权重作时的重复行为也应受禁止重复效力约束。既判力之所以禁止行政机关作出重复行为，根本原因在于，行政判决既判力对同一事件后续行政程序及行政机关在该程序中重作行为的实体法内容均具有约束力。就既判力的程序约束范围而言，与民事诉讼中既判力约束前诉与后诉之间的关系所不同的是，由于行政诉讼中行政机关在行政判决作出后仍有重作行政行为的职权和义务，因此可能开启新的行政程序，为保障行政诉讼目的的有效实现，“行政判决的既判力，不仅包括对诉讼程序的确定力，而且包括对行政程序的确定力。它不仅在后诉的诉讼程序中表现出来，而且原则上也适用于以后的行政程序”[11]128。就行政机关在后续程序中的重作行为而言，既判力同样约束该行为的实体法内容。在撤销判决生效后，行政机关重新作出一个新的行政行为时，形式上存在两个行政行为，一个是原行政行为，另一个是重作的行政行为。二者在法律内容上的区别在于，重作行为作出之时，由于存在一个确定判决，因此排除了重复行为这一行为方案，且应当受法院在判决中确定的意旨的限制，而原行政行为作出之时，则既不存在需要遵守的判决意旨，更不存在一个被明确排除的行为方案（重复行为）。综合既判力在前述两个方面的约束力，“行政主体不仅不得在其他诉讼中提出与确定判决相反的主张，也不能在以后的行政程序中实施与产生既判力的判决相矛盾的行政行为”[11]128。重复行为性质上属于最为严重的矛盾行为之一，自然合目的性地为既判力所禁止。

其次，撤销判决的禁止重复效力同样及于作为行政诉讼第三人的其他行政机关，同时，基于撤销判决的形成力，撤销判决也要求接受司法建议的其他行政机关不得作出重复行为。对于作为第三人参加诉讼的其他行政机关而言，“行政诉讼第三人在性质上属于当事人的范围，可以通过自行申请或者法院通知的方式参加诉讼，在诉讼中居于与原告或者被告相同的诉讼地位，其程序参与权利没有被剥夺”[17]，行政判决既判力当然地及于行政诉讼第三人。而对于以司法建议的方式建议案外其他行政机关作出行政行为的情形来说，虽然司法建议缺乏强制效力，然而，基于撤销判决形成效力的对世性，撤销判决同样具有要求第三人不得作出重复行为的约束力。“形成判决之对世效力，并不是撤销判决所裁判之诉讼标的，对第三人可以发生效力，而是撤销判决所变更之法律关系，即系争行政处分（行政行为）或决定被撤销而不再存在之事实，有对世效力”[18]。即便是作为案外人的第三人，也必须尊重“行政行为或决定被撤销而不再存在之事实”，不得作出重复行为。据此，无论是作为行政诉讼第三人的其他行政机关，抑或是作为案外人接受司法建议的其他行政机关，撤销判决均具有要求其不得作出重复行为的效力，不过前者是基于判决的既判力，后者则是基于判决的形成力。

再次，在行政机关重复行为的场合，原告针对重复行为所提起的诉，与原告针对原行政行为所提起的诉，诉讼标的相同。“行政诉讼标的是原告向法院提出予以裁判的权利主张或诉讼上的请求权，其包含权利侵害和行政行为的违法性两项主张要素”①行政诉讼标的在理论界与实务界的体系化水平均较为有限且争议较大。在司法实务中，对于诉讼标的主要有三种观点，一是诉讼标的等同于行政行为，二是诉讼标的等同于法律关系（实体法上的请求权），三是诉讼标的应当是权利主张，即“行政行为违法并损害原告权利这样一个原告的权利主张”。近些年来，不少学者主张权利主张说，最高人民法院在张某诉湖北省武汉市武昌区人民政府征收再审案等多个案件中也明确主张权利主张说，本文从之。最高人民法院行政裁定书，﹝2017﹞最高法行申411 号、﹝2017﹞最高法行申403 号、﹝2017﹞最高法行申412 号、﹝2017﹞最高法行申429 号、﹝2018﹞最高法行申2 953 号、﹝2018﹞最高法行申700 号等。[19]100。从诉讼标的的具体确定和识别来看，“权利主张的具体范围需要借助诉的声明和生活事实进行确定和识别。在行政诉讼领域，生活事实主要是与行政行为相关的事实，尤其是行政行为所应对的事实，此外也包括支撑原告权利主张的其他生活事实”[19]96。对于重复行为而言，行政行为所应对的生活事实未发生改变，原告在后诉中所提出的诉的声明——撤销应对内容相同的行政行为——亦未有实质变化，前后两个诉的诉讼标的相同。因此，在满足重复起诉的其他标准时①根据《行诉法解释》第106 条的规定，重复起诉的判断标准包括：后诉与前诉的当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同或者后诉的诉讼请求被前诉裁判所包含等三个方面。，原告针对重复行为所提起的诉应受一事不再理原则的约束。

最后，在对执行力采广义观点的前提下，撤销判决具有执行力，这是强制执行路径的理论基石。传统理论一般认为，只有给付判决才具有执行力，这种观点严重限制了行政判决所确定的法律效果的有效实现。在民事诉讼法学界，“执行力存在两种含义。就狭义而言，执行力是指为了实现裁判中所命令的给付内容而可以利用强制执行程序的裁判属性……所谓广义的执行力，是指判决如下这种性质，即通过强制执行以外的方法，可以实现与判决内容相应之状态的性质”[20]。前者为给付判决所独有，后者则为所有判决所共有。这种观点对理解行政判决的执行力具有重要的启发意义，然而需要部分地予以修正。广义执行力中狭义执行力以外的部分，在被执行人不遵守判决要求实现与判决内容相应的状态时，同样需要强制执行才能确保实现。判决是否具有执行力并不取决于判决的法律属性，而是取决于判决是否具有需要通过强制执行予以保障实现的权利义务内容。与民事诉讼法相比，行政诉讼法中执行力更应当采取广义说的观点。作为形成判决的撤销判决，具有回复原状效力、禁止重复效力等民事诉讼中形成判决所不具有的效力，被执行人不遵守这些效力约束时，必须以强制执行予以保障，否则这些效力将因缺乏保障措施而无法制度性地实现。

另外，对于“撤销判决具有执行力”的判断，法国和意大利行政诉讼法中的处理方式及其隐含的制度理念，能够从比较法的视角提供支持。“在法国，撤销判决是否属于德国或日本所说意义上的形成判决，几乎没有人去讨论。相反行政对撤销判决的执行（exécution）——其意味并非对败诉当事人的执行，而近乎败诉当事人对判决的履行——观念被作为当然之物”[21]198。行政被课予的恢复原状义务是执行判决义务（obligation d’exécuter la décition）的必然内容。撤销判决的恢复原状义务“是作为行政的恢复原状义务缺乏担保手段或不完备这样一种切实的问题来讨论的”[21]200。法院与立法“没有将撤销判决的事后处理交给胜诉原告另行提起诉讼（国家赔偿或在此的越权诉讼）——这有可能使案件陷于无穷的反复——而是使撤销判决本身具备执行的制度保障”[21]200。与此类似，“意大利行政诉讼中的做法是，撤销判决主要有三个方面的效力：一是宣布行政行为无效的效力；二是回复本来应当存在的法律状态的效力；三是行政机关有义务作出正确的行政行为或者法院向行政机关提出应当作出何种行政行为的建议”[22]。意大利行政诉讼法中保障判决内容实现的制度是通过执行之诉。提起执行之诉一般应该具备两个条件：一是具有提起执行之诉的依据；二是行政机关或其他当事人有不执行裁决的行为[23]。作为执行之诉的依据只要具有既判力即可，并不需要具备单独的执行力，而不执行裁决的行为，包括“违反已决案(Violazione del giudicato)与躲避已决案(Elusione del giudicato)两种情形，前者是指行政机关作出一个直接与司法裁决规定相冲突的行政行为，后者是指表面上虚假地遵守司法裁决，实际上拖延履行判决或回避判决”[24]。法国和意大利的处理方式所带来的启示：其一，欲实现撤销判决的有效性，必须使其具有恢复原状、禁止重复等效力，而这些效力的实现则需要以相应的执行制度作为保障；其二，只要是需要当事人履行某种义务的判决，均应当肯定其可执行性。理论不能成为制度和实践的障碍，应当通过对理论的合理修正保障制度和实践的有效性。

广义执行力的立场在中国有实定法基础。《行政诉讼法》第94 条：“当事人必须履行人民法院发生法律效力的判决、裁定、调解书。”《行政诉讼法》并没有将需要履行的判决限制为给付判决。第95 条和第96 条关于强制执行程序启动和针对行政机关的强制执行措施的规定，均表述为“拒绝履行”。只要判决中存在需要当事人或相关主体履行的义务，当事人或相关主体均可能会“拒绝履行”，并因此需要以执行程序予以保障。所谓“形成判决没有执行力，应仅限于具有形成效果的那部分判决内容，而非判决的全部内容”[25]，即仅限于在观念意义上撤销行政行为的那部分内容。

行政诉讼中判决的执行力指的是判决所具有的为实现判决所确定的法律效果，以强制执行方式要求当事人或相关主体履行义务的效力。撤销判决因其可能赋予当事人和相关主体一定的义务，因而属于可能需要执行的判决，是一种具有执行力的判决，无论是否有一份附属的重作判决。当然，这并不意味着所有撤销判决都具有执行力，是否具有执行力，需要具体地在个案当中，根据实现撤销判决法律效果是否需要当事人或相关主体履行一定义务进行判断。从既判力与执行力相互关系的角度观察，“禁止重复效力”是既判力的效力内容，但“重复行为作出之后的有效应对”则是执行力的内容。判决对受判决拘束的人所产生的既判力，必须以执行力保障其“从观念变为现实”。据此，通过强制执行应对重复行为路径，所可能面临的“形成判决不具有执行力”这一根本性理论障碍，便得以彻底清除。

（三）强制执行应对路径的制度展开

通过强制执行路径应对行政机关重复行为，其制度构成主要包括两个方面：强制执行的程序；强制执行程序与诉讼程序的衔接。前者可进一步分为强制执行的启动、重作行为是否属于重复行为的认定，认定为重复行为之后的执行等方面。

首先，强制执行程序的启动。由于否认撤销判决具有执行力，因此只有在存在一个重作判决的情况下，原告才可能根据重作判决申请启动强制执行程序。若被告已经重新作出行政行为且原告认为构成重复行为的，则原告可以申请以强制执行排除该重复行为；若被告尚未根据判决作出行政行为的，则原告可以申请要求被告重新作出行政行为且要求不得作出重复行为。即便是未附重作判决的撤销判决，在具有须以被告履行义务的方式实现其确定的法律效果的情况下，撤销判决同样具有执行力。只要被告不根据判决意旨履行义务，就构成拒绝履行判决。若被告已经依职权重新作出行政行为且原告认为该行为构成重复行为的，当然可以申请强制执行；若被告并未依职权作出行政行为的，原告同样可以申请启动强制执行程序要求被告履行义务。

其次，对重作行为是否构成重复行为的认定。在执行程序启动后或在执行过程中，法院既可以依申请也可以依职权对重作行为是否构成重复行为进行审查。对于重复行为的具体认定，现行法从正反两方面进行了范围框定。从正面来看，《行政诉讼法》第71 条规定了构成重复行为的标准，即“以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为”。所谓“同一事实和理由”，是指行政机关重新作出的行政行为依据的主要证据、事实和理由，与被撤销的行政行为所依据的主要证据、事实和理由基本相同，从而造成重新作出的行政行为直接与人民法院的生效判决认定的事实和理由相抵触的情形①最高人民法院﹝2019﹞最高法行再115 号行政判决书。。而“基本相同的行政行为”，指的是处理结果相同，即“行政行为的结论或者行政行为对相对人权利义务关系的影响相同”[26]。与此同时，现行法还从反面进行了排除式界定。《行诉法解释》第90 条第1 款和第2 款规定了两种不构成重复行为的情形，即“结果相同，但主要事实或者主要理由有改变的”或“以违反法定程序为由，判决撤销被诉行政行为的”情形。对于“以违反法定程序为由”的情形的理解不存在理论上的争议和困难。而“主要事实或者主要理由有改变的”情形，则“是指对作出原行政行为适用法律规范所要求的法律要件事实作出了实质性的改变，或者变更原行政行为适用的法律从而导致案件定性发生改变的”[8]421。

再次，重作行为的认定结果及其处理方式。法院针对重作行为是否属于重复行为进行认定，可能出现两种结果：属于重复行为；不属于重复行为。如果认定属于重复行为，根据《民事诉讼法》第247 条的规定，应当向被执行人发出执行通知，并可以立即采取强制执行措施。如果认定不属于重复行为，则应当裁定驳回执行申请。根据《民事诉讼法》第232 条的规定，当事人对认定属于或不属于重复行为不服的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。

复次，执行程序与诉讼程序的衔接。根据《行诉法解释》第69 条的规定，新提起的诉讼存在“重复起诉”“诉讼标的已为生效裁判或者调解书所羁束”时，已经立案的，应当裁定驳回起诉。因此，如果公民并未针对重作行为申请强制执行而是直接提起诉讼，而法院认为构成重复行为的，应当裁定驳回起诉，同时，告知公民可以通过申请强制执行的方式执行确定判决。如果公民申请强制执行但法院审查认为不构成重复行为的，为有效保障公民合法权益，应当告知执行申请人可以通过诉讼的方式寻求针对重作行为的救济。在执行程序与诉讼程序的衔接上，其根本理念是对重作行为根据是否构成重复行为予以区分处理，重复行为通过强制执行予以应对，非重复行为通过诉讼予以解决。

最后，现行法的修改。“重为判决+强制措施”应对路径应当彻底摒弃，确立强制执行路径为针对重复行为的唯一应对路径。同时需要做好执行程序与诉讼程序之间的衔接。应当删除《行诉法解释》第90 条第3 款的规定。《行诉法解释》第62 条规定：“人民法院判决撤销行政机关的行政行为后，公民、法人或者其他组织对行政机关重新作出的行政行为不服向人民法院起诉的，人民法院应当依法立案。”应当增加一款：“人民法院认为行政机关以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为的，应当裁定驳回起诉，并告知原告依法申请强制执行。”以此作为执行程序与诉讼程序的衔接条款。

四、结语

公民合法权益保障的有效性是行政诉讼具体制度设计合理性与科学性的关键测度。行政机关重复行为是在实践中广泛存在、对行政判决效力及司法权威造成严重损害的行为，也是造成“循环诉讼”实践困境的根本所在。重复行为的司法应对，应当以有效实现行政诉讼保障公民合法权益目的为根本旨归，以维护判决权威和防止“循环诉讼”实践困境为基本目标。重复行为司法应对的路径应从现行法中“重为判决+强制措施”和强制执行（司法实践中基本未获适用）择一适用的制度模式，彻底转换为以强制执行作为唯一应对路径的制度模式。这一转换，可以实现“循环诉讼”的有效避免、判决既判力功能的体系维护以及司法权威的有效保障，实现保障公民合法权益的根本目的。在程序设计上，需要做好执行程序与诉讼程序之间的衔接。在司法实践中，法院须做好对公民权利救济途径的教示义务，以建构体系完整、运行流畅的行政机关重复行为司法应对体系。对于实践合理但可能存在理论障碍的问题，应始终坚持“合目的、合逻辑地以实践修正理论”的科学观念，逐步推进制度完善。