反不正当竞争法与商标法对陶瓷商标的平行保护

郑文杰

（景德镇陶瓷大学,景德镇 333403）

1 前言

最近一次修订的《反法》已经于2018 年1 月1 日开始施行，新的《反法》主要作用是为了保持市场的公平竞争的环境，对于不正当的竞争行为予以遏制，保持一个公平的竞争环境。2022 年3 月份和11 月份最高人民法院和国家市场监督管理总局分别发布了《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》和《中国人民共和国反不正当竞争法(修订草案征求意见稿）》，《解释》大量的采用了《商标法》的内容，其对商业标识条款进行了逐项解释，对于适用《反法》起到了示范的作用。其对“商业标识条款”进行了大调整。传统知识产权法的“三驾马车”—著作权、专利权和商标权，前两者是智力成果权，而商标权系基于保护识别来源、商品声誉、市场利益而产生的工商业标识，彼此之间存在区别。对前两者所规制的法律与《反法》之间的关系，学界争议较小。而商标权与反不正当竞争行为联系比较紧密，《商标法》和《反法》都可以属于公平交易法的范围。

《商标法》与《反法》在对注册商标以及驰名商标的保护的总体目标上是一样的，两者的区别体现在于保护途径和构成要件上。当事人完全可以根据个案的具体情况来选择使用商标法还是反不正当竞争法。尤其是，虽然商标法对注册商标以及驰名商标提供了更为明确的法定保护，但这也不是把反法对在某些情况和案例中对注册商标和一些有声誉的商标的保护排除在外。我国因受德国法的影响，导致理论界和司法界长期以来流行对于商标的保护，商标法适用优先于反法。在反法的修改中也删除了禁止假冒注册商标的行为。将不正当竞争行为限缩在“混淆行为，这也忽略了“仿冒”有声誉的商标标识的行为。有时损害后果不一定是“混淆”，也可能是通过“搭便车”的方式来利用有声誉的商标。例如，在相同的商品或者服务商摹仿知名的注册商标，在相同的商品或者服务上摹仿未注册的商标。这些行为让人引发联想而不正当利用驰名商标的声誉。在发生上述情况的时候，即便在适用商标法还存在某些争议的时候，反不正当竞争法也可以发挥其作用而予以制止。笔者在结合《反法》与《商标法》二者关系的基础上，对我国《反法》在陶瓷商标保护进行探讨。

2 反不正当竞争法与商标法的模糊界定

在中国古代法律制度历史上，有关维护市场秩序、管制竞争行为的规范并不罕见。自秦汉以来，都有史料记载维护市场公平交易的一些规定，如设立市场管理和盐铁管理机构，限制投机奸商，制裁不合格手工业品上市交易，平校度量衡，管理物价及赋税等等。尤其是《唐律》还专门对仗势经营、强制交易和传统行为、价格不公、货物质量低劣、数量短少等不正当交易规定了一系列处置和制裁措施。这在相当程度上有效地维护了市场秩序，保护消费者利益，我国现代意义的反不正当竞争法始于20 世界80 年代。在市场经济长期发展的过程中，加之当时出台反法特殊的立法背景，其与《商标法》在适用上存在比较模糊的情况。[1]在适用二法之前，厘清两法之间的关系是必须的。目前关于二者之间的关系存在以下三种学说。

第一种学说观点认为，两者之间是一般法与特别法的关系，辞官带你在司法界的影响较大，但是学术界已经抛弃了这个观点；第二种学说观点认为两者是平行的关系，两者各有侧重保护的对象，但是两者并不是主从的关系，两者是并行不悖的保护关系。[2]第三种学说观点是认为两者之间存在交叉重叠的不部分，认为反法是兜底法，其在司法案件中起到积极的辅助保护作用。[3]在上面的三种学说中，笔者更赞同两法是平行关系，它们各自平行的对商标权益提供不同层面的保护。《商标法》侧重保护注册商标持有人的商标专用权，而《反不正当竞争法》侧重保护未注册知名或驰名商标持有人的法益，但是并不排斥其对注册商标的保护。

3 反不正当竞争法对陶瓷商标的有效保护

就保护的范围广度来说，反法保护的范围是要大于商标法的，其既可保护注册商标又可以保护未注册商标，那么我们可以看出反法提供的保护要全面一些。目前反法例举了七种的不正当竞争行为，其中一种就是禁止混淆，为什么要禁止混淆呢？一是侵犯了消费者的利益，假冒的牌子或者摹仿其他品牌的包装会误导消费者做出错误的选择。大家都不会缺乏这方面的经验。二是损害了销售者或者经营者的利益，本来消费者是要购买A 公司的产品，结果消费者却因为产品混淆的原因购买了B 公司的产品，导致A 公司的销售额的降低。而且有些仿冒的产品质量很差，也会损害被仿冒公司的市场声誉。所以，禁止混淆就是保护经营者的利益、消费者的利益以及宏观上的经营秩序。从这个角度来说，两法是有共同性的。《反不正当竞争法》某种意义上对市场竞争当中不当行为起到了规制和预防的作用。随着市场经济的发展，市场竞争也日益加剧，对于商标所产生具体的侵权状况也发生了改变，那么在此种情况下反法要想继续维持其作用，其也必须随着侵权状态的变化而进行调整。我国陶瓷文化延绵数千年，形成了具有一定影响力的陶瓷生产地，例如景德镇陶瓷、德化陶瓷、河南汝窑等等。[4]在广东佛山、福建厦门等地也产生一些具有品牌运营成熟、品牌知名度高、国内市场份额大的陶瓷卫浴品牌。面对陶瓷商标日益被侵权的严重的现象下，《反不正当竞争法》在对陶瓷商标保护地位也日渐显露出重要性。

3.1 反不正当竞争法对“景德镇制”地理标志证明商标的保护

地理标志的实质类似驰名未注册商标，是具有商业声誉的、是被产地来源的商业标识。我国对于地理标志的保护基于两套体系：一是地理标志产品质量监控的法律体系；二是制止仿冒地理标志行为的知识产权法律体系。知产产权保护体系可分为两个路径：非注册保护和注保护。非注册保护是指未事先获得注册的地理标志也可受到保护的相关规定。在我国知识产权法律体系中，反不正当竞争法和商标法这两个对地理标志的保护体系是可以平行共存的，即使两套体系方法不一且法律效果不同，因为有些利益的维护和保护是需要《商标法》和《反不正当竞争法》结合、互相弥补才能达到的。基于《反不正当竞争法》的特殊性质，《商标法》或许不适合完全替代《反不正当竞争法》对未注册地理标志保护。

“景德镇制”和“景德镇彩”傻傻分不清楚？在广州市荔枝湾区人民法院受理的景德镇陶瓷协会诉请广州某投资有限公司及某超市停止侵权及赔偿一案，就是地理标志证明商标侵权的一个典型案例。该案中，原告经调查发现被告未经原告授权，在其生产、销售的产品包装上大量适用注册商标“景德镇制”相同、近似的字样和标志“景德镇彩”，荔湾法院一审认定，被诉侵权标识虽然与原告注册商标中景德镇文字内容相同，但景德镇是地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用，其使用只会给相关公众产生产品来自景德镇的联想，不会让公众认为产品来源与原告注册商标的商品有特定的联系，被诉侵权产品仅有攀附景德镇之嫌，并没有攀附原告注册商标的主观故意。原告不服进行了上诉，二审法院如是审理：二审法院认为被诉侵权产品标识与涉案地理标志证明商标具有显著识别部分的“景德镇”构成近似，足以使相关公众误认为被诉侵权商品的原产地为景德镇地区且具有该产区特有的品质，或者误认为其与涉案地理标志证明商标具有关联性，其行为构成商标侵权。本案两级审理中不同之处就是被诉侵权商标是否与原告注册商标构成近似、混淆。如果本案原告一审中请求用《反不正当竞争法》第6 条予以支持，那么显然被诉侵权商标构成反不正当行为。

地理标志证明商标的独创性是指这一地理标志对商品来源、材料、特定品质等特征的证明，而非特定的字体、结构。队医地理标志证明商标侵权认定时，应当以相关公众对诉争商品的产地来源及产品品质产生混淆误认作为侵权判断的标准。若仅仅从文字图形组合来考察是否构成侵权，这将会导致不符合景德镇陶瓷产品品质的劣质商品冒充景德镇之名在市场上大量流通，严重损害景德镇瓷器的艺术美誉，不符合我国《反不正当竞争法》的立法目的；现在民间已经存在滥用“景德镇”这一标识的现象，导致各种劣质商品冒充景德镇陶瓷在市场上流通，使得民众对于市场上流通的景德镇瓷器缺乏信任感；瓷器当假货与真品齐飞的时候，民众的选择定是望而却步。

在景德镇奕匠陶瓷有限公司伪造产地虚假宣传案中，当事人在天猫商城“Yomerto 旗舰店”销售日用陶瓷，日用陶瓷的产地栏、产品标题以及产品的信息介绍等处均醒目标注为“景德镇”，而日用陶瓷实际产地在外地。当事人从潮州市潮安区凤塘东门永兴瓷厂、广东高悦陶瓷有限公司、潮州市金美陶瓷厂等供应商处进货，定做日用陶瓷通过物流的方式运至景德镇，谎称日用陶瓷产地为景德镇，欺骗、误导消费者购买。法律依据及处罚：当事人虚假宣传日用陶瓷产地的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定，依据第二十条第一款景德镇市市场监督管理局责令当事人停止违法行为，并依法处以罚款20 万元。

3.2 反不正当竞争法对陶瓷企业注册陶瓷商标的有效保护

擅用“金牌卫浴”标识生产销售及作为企业字号的行为构成不正当竞争，在开平金牌卫浴洁具有限公司与深圳市金牌卫浴陶瓷有限公司侵害商标纠纷案中，广东省深圳市罗湖区人民法院最终判定被告深圳市金牌卫浴陶瓷有限公司侵犯了“GOLD”的注册商标的专用权。商标侵权行为。深圳市金牌卫浴陶瓷有限公司将开平金牌卫浴洁具有限公司注册LOGO 以及注册商标进行细微改动，故意造成视觉误差，不规范使用商标标识，构成商标侵权行为。存在不正当竞争行为；深圳市金牌卫浴陶瓷有限公司在产品生产、销售和宣传中擅自使用”金牌卫浴”标识，并在“拼多多”平台销售多件侵权商品，混淆误导消费者选购不属于本公司品牌的产品。

典型意义：（1）现有的司法判例，对改变、组合的方式使用注册商标的认定较为谨慎，尤其是注册商标间的组合，还是注册商标与未注册商标的组合没有明确，通过本案明确了将注册商标嵌入未注册图形商标以及在注册商标增加装饰性的背景图案，均属于改变注册商标的显著部分，也构成对注册商标的组合使用，最终判定被告深圳市金牌卫浴陶瓷有限公司侵犯了“GOLD”的注册商标的专用权。（2）原告开平金牌洁具有限公司在先使用的“金牌卫浴”标识，由于申请商标注册的时间晚于使用时间，导致其在11 类等商品项目的商标确权面临较多的权利冲突，在注册障碍的困境下，原告通过《反不正当竞争法》第六条另行开辟维权诉讼进行救济，首次认定了其在先使用的“金牌卫浴”标识构成了有一定影响的标识。最终法院判令被告深圳市金牌卫浴陶瓷有限公司立即停止在其产品生产、销售和宣传中使用“金牌卫浴”标识的不正当竞争行为，并在本判决生效之日起十日内停止使用“深圳市金牌卫浴陶瓷有限公司”的企业字号，合理划清了权利边界，具有重大的法律意义。

3.3 反不正当竞争法对陶瓷未注册商标的保护

2022 年9 月8 日，景德镇市市场监督管理局接投诉举报称昌江区某陶瓷工作室在某直播过程中冒用“景德陶瓷研究所”的名义销售底款标注了“景德镇陶瓷研究所”字样的“八仙过海”陶瓷主人杯。当事人在某直播平台销售时，应消费者要求做了一个底款打上该所的八仙过海图案的主人杯，其行为违反了《反法》第六条第二项的规定。最终景德镇市市场监督管理局对当事人做出了行政处罚。对市场竞争中不遵守公平竞争规则的经营者予以制止，建立和维护公平竞争的市场经济秩序，促进经济发展。从而使市场经营活动中保持竞争的公平性和有效性，带动整个社会生产力的不断提高。

瓷砖产品的侵权假冒遍地开花，这早已是老生常谈的话题，众多知名陶企莫不遭遇过此类问题，有的甚至因此频频上“质检黑榜”，不得不专门花大力气打假，但仍屡禁不止，打了一个，冒出来更多。瓷砖属于半成品，因为其特殊的产品属性，陶瓷产品是没有商标权的，消费者在产品辨识方面不清晰，对产品的辨识度不高。对于企业来说，企业自己可以在前期生产过程中加入一些“小暗号”，例如在砖底印上中文商标名称，还有在包装箱上打上暗号标记。这样做不仅能让仿冒难度增加，也方便后期取证适用《反法》来来进行打击仿冒。

4 结语

如果把注册商标专用权比作海洋上漂浮的冰山，那反不正当竞争法就如同承托冰山的海水，其作为一种拖底保护措施，能够更周全地为当事人的知识产权保驾护航。在当事人选择使用保护自己的陶瓷知识产权法律时，既可以选择保护措施更严密的《商标法》，也可以选择保护措施更宽泛的《反不正当竞争法》，如此才能更灵活全面地保护自己的商业利益。有时候反法其实是更适合的维权路径。