医疗行为之正当化根据探析

马松建, 崔雪岩

(郑州大学 法学院, 河南 郑州 450001)

医疗行为是一把双刃剑,其治疗疾病的积极效果无可厚非,但治疗手段对患者生理机能的消极影响也不可避免。现代科技带动了医疗技术的发展,同时也增加了医生对患者机体干预的医疗风险。医疗纠纷作为社会关系冲突与发展的衍生产物不断进入公众视野,随之而来的恶劣群体性事件严重削弱了社会医疗稳定的发展态势。在现今紧张复杂的医患关系之下,重新审视我国医疗刑法理论对缓解社会矛盾具有重要意义。如何借助刑法规制医疗行为、处理医疗纠纷,是当前理论界与实务界关注的重点。

医疗行为的正当化根据是医事刑法问题研究的重要课题,在展开具体医疗刑法研究之前,必须确定医疗行为的正当化根据。当前我国刑法学界对医疗行为正当化根据研究的相对模糊与滞后,导致医疗行为的刑法处罚范围边界不清,无力应对现实生活中愈演愈烈的医患纠纷。只有在三阶层犯罪论体系的刑法视野下明晰医疗行为的正当化根据,才能合理把握医疗行为的刑法规制尺度,确定专断医疗行为的刑事处遇。

一、刑法视野下医疗行为的界定

(一)医疗行为之概念廓清

对医疗行为之正当化根据进行研究,需要厘清医疗行为的概念。起初,医生多以治疗为目的对患者实施救助行为,长此以往,社会公众对医疗行为亦即救死扶伤的认知根深蒂固。凡以治疗、矫正或预防人体疾病、伤害、残缺或保健目的,所为之诊察及治疗,谓为医疗行为[1]。随着现代医疗技术的进步,多元化医疗形式尽现,打破了公众对传统医疗行为目的的认知。将医疗行为同刑事司法创建链接,应采用医疗行为的广义概念,将医疗行为界定为:“对疾病的预防、诊断、治疗、护理和对身体之矫正、助产、堕胎等以医学知识与医学技术为行为的准则,直接作用于人体,导致人体的形态和功能发生一定变化或恢复的医学行为的总称。”[2]笔者认为,基于概念本身的理解,医疗目的性和医学适应性是医疗行为内涵的题中应有之义。广义概念下的医疗行为不再仅以治疗为目的,将新兴医疗行为涵盖在研究范围内,通过寻找其正当化研究的共性,可以为医疗刑法的介入提供合理依据。

(二)医疗行为之性质厘定

推动刑法视野下医疗行为的界定,还需要明确医疗行为的性质。刑法学界围绕着医疗行为是否为伤害行为展开讨论,形成了医疗行为伤害说和医疗行为非伤害说两种立场,前者认为医疗行为原则上符合伤害罪的构成要件,后者认为医疗行为性质上并不符合伤害罪的构成要件[3]。笔者肯定医疗行为伤害说的立场,主张在阻却违法性阶段探析医疗行为的正当化根据。

首先,刑法意义上的伤害并不是价值衡量后认定的伤害。毋庸讳言,医疗行为会给患者带来积极的治疗效果,站在医生治病救人的职业角度讨论医疗行为的伤害性有违社会道德伦理。但是,随着社会医疗的发展,刑法的介入不可避免,医疗行为性质的认定必须区别于医疗伦理的价值衡量。综合医疗效果判断医疗行为的性质,并不意味着可以忽视行为本身对患者机体的侵袭性。质言之,刑法意义上的伤害是对医疗行为性质的客观认定。

其次,医疗行为伤害说的立场符合医疗行为刑法规制的论述架构。在三阶层的犯罪认定体系下,医疗行为符合故意伤害罪的构成要件并不是该行为受到刑罚处罚的充分必要条件。行为符合构成要件意味着构成要件行为属于违法类型,而该行为是否构成犯罪以及是否应受刑罚处罚仍需要加以阶层性的判断。既如此,医疗行为伤害说扩大了刑罚处罚范围实属悖论。在犯罪成立条件的意义上,医疗行为具备伤害罪的构成要件符合性,但是该行为是否具有正当性则是违法阶层所要考虑的问题[4]。若否认医疗行为的伤害性,在某种程度上就等同于直接排除了医疗刑法领域中犯罪行为的认定,将会造成专断医疗行为之刑法规制的难题。只有坚持医疗行为伤害说的立场,顺应医疗刑法的论述架构判断医疗行为的违法性,才能对不同情形的医疗行为进行合理规制。

综上,医疗行为本身具有伤害性质,符合伤害罪构成要件的行为能否受到刑法处罚,还需要在违法阶层以及责任阶层作进一步考察。在刑法视野下明确医疗行为的概念和性质,有助于进一步探讨医疗行为的正当化根据。

二、医疗行为正当化根据之观点聚讼

医疗行为的正当化根据是医疗刑法研究的基础课题,当前我国刑法学界对医疗行为正当化根据的理论研究并未形成统一见解。医疗行为的正当化根据学说林立,学说选择的过程实际上就是违法性本质分析与阐述的过程。行为无价值与结果无价值的立场划分,引发了以医疗行为为中心和以患者为中心的多种学说争论。本文从社会秩序维护和个人法益保护两种视角出发,通过梳理医疗行为正当化根据的不同主张,对以医疗行为为中心与以患者为中心的学说进行比较分析,认为在结果无价值立场下作以患者同意为核心的利益衡量,具备理论与实践上的适用性与妥当性,符合对刑法自由保障机能的期待。

(一)以医疗行为为中心的学说

从社会秩序维护的视角出发,医疗行为的正当化根据以医疗行为为中心,继而衍生出医疗目的说、社会相当性说、被允许的危险说、正当业务行为说等学说。

1.医疗目的说

医疗目的说认为,医疗侵袭的合法性基础在于其所追求目的的国家容许性[5]。换言之,医生实施医疗行为符合救死扶伤之正当性目的,从而阻却违法性。一方面,医疗目的说容易导致主观归罪,仅凭医疗目的的正当性并不能推导出行为的正当性。另一方面,医疗目的说混淆了医疗行为的内涵和医疗行为的正当化根据。回溯前述医疗行为的概念,医疗目的性是医疗行为概念的内涵。如果行为没有出于医疗的正当目的,便不符合医疗行为的教义学前提,无法认定为医疗行为,从而无法进一步作正当化根据的讨论。因此,作为医疗行为正当化根据学说的研究前提,医疗目的不能单独成为医疗行为正当化的理论依据。

2.社会相当性说

社会相当性说源自德国刑法学家威尔策尔提出的社会相当性理论。该理论认为,为顺应不断变动的社会生活,法律不能将一切法益侵害行为都视为违法行为,而应在国民共同秩序范围内,将具有机能作用的行为排除于不法概念之外[6]。有学者指出,医疗行为的正当化根据是建立在治疗目的基础上的社会相当性,判断社会相当性的要素原则上包括医学的适应性、医术的正当性以及患者的同意,而这三个要素也正是医疗行为的正当化要件[7]。社会相当性说认为,医疗行为只有合乎医学上的准则、符合国民共同生活的社会伦理秩序,才能阻却违法性[8]。然而,医疗行为违法性的判断不能与社会伦理混同。社会相当性作为一个抽象概念,社会伦理正当秩序的标准不明确,导致以社会相当性为基础的违法性判断无章可循。如果为了缓解社会相当性概念的模糊性,将医疗目的和手段的相当性作为医疗行为正当化的基准,便又回到了医疗行为内涵界定的起点,使得社会相当性说与医疗目的说陷入了相同误区。质言之,医疗目的性、医学适应性是医疗行为概念的题中应有之义,并不能作为医疗行为的正当化根据。因此,社会相当性说同样值得商榷。

3.被允许的危险说

被允许的危险说是依据行为时的事实,使该行为引起的法益侵害结果正当化的学说[9]。被允许的危险说认为,医疗行为的正当化根据需要站在事前立场进行利益的比较衡量,其中患者同意也构成利益衡量的因素[10]。该观点提出了将患者同意作为利益衡量的因素,但忽视了医疗行为事前缺乏患者同意的情形。那么在患者同意因素现实空缺的情形下,能否继续运用被允许危险理论进行事前承诺的推定?笔者认为,运用被允许的危险理论证成推定承诺的正当性仍待商榷。

一方面,被允许的危险说是行为无价值论内涵下的学说,事前利益衡量是以行为为中心的理论,与违法性的本质为法益侵害及其危险的结果无价值论立场相悖。换言之,被允许的危险说作为一种事前的违法性判断,在结果无价值立场上缺乏适用空间。结果无价值论主张行为现实地引起了法益侵害才具有违法性,如果采取事前判断,被允许的危险与结果无价值论的基本立场相冲突,其法理便几乎不存在适用的余地[11]。另一方面,被允许的危险说以事前盖然性为判断基准,实则模糊了行为认定标准。被允许的危险的认定,是在事前盖然性判断基础上的认定,客观标准始终难以明确。该学说支持者并没有明晰医疗行为所保护法益与侵害法益之事前判断衡量是基于何种标准,认定标准的模糊使其很难具有现实可操作性。被允许的危险说固然有控制医疗风险的现实意义,但其弱化了患者个人价值的实现,难以解释医疗行为正当化的实质。

4.正当业务行为说

正当业务行为说认为,在正当业务范围内实施医疗行为,即便符合伤害罪的构成要件,也阻却行为的违法性。我国传统刑法理论将医疗行为作为正当业务行为的一种形式,以正当业务行为阻却医疗行为的违法性[12]。一方面,正当业务行为作为医疗行为正当化根据的逻辑不畅。将医疗行为是否具有正当性即是否属于正当业务行为设为a命题,将正当业务行为是否成立医疗行为的正当化根据设为b命题,a与b两个命题陷入了双方循环论证。另一方面,随着现代医疗的发展,医疗刑法的理论内涵也逐渐丰盈,医疗行为的正当化研究不能故步自封。具言之,正当业务行为说在原本理论的基础上,增加了患者同意等必备要素,试图通过综合各要素来论证医疗行为的正当化。正当业务行为需要以医疗患者为目的、采取医学上所承认的一般方法,以及征得患者本人或其保护人的同意等作为构成要件[13]362。医生基于患者同意或推定同意实施的医疗行为才能被称为正当业务行为,其阻却违法的要求更为严格[14]。

医疗行为成立正当业务行为需要符合一定条件,同样的,社会相当性说也提出了医疗行为正当化需要满足三个要素的观点。当作为一种超法规违法阻却事由的正当业务行为中包含多个要素,医疗行为必须具备患者同意的核心要件才构成正当业务行为之时,学界产生了究竟何者才是正当化根据的质疑。对此,有学者指出,医疗行为的正当化根据并不是一元的,应综合运用正当业务行为说、患者同意说、优越利益说等理论加以阐释和说明[4]。笔者认为,随着医疗技术进步和权利意识觉醒,这些质疑的产生和观点的提出都是医疗刑法理论必经的发展历程。传统的正当业务行为说过于注重医疗行为的社会意义,没有将患者个人利益置于理论重心,从而让医疗行为的正当化根据陷入多元化讨论的境地。事实上,医疗行为正当化根据多元化观点的提出,也印证了医疗行为的正当化仅以医疗行为本身作为理论基点的弊端。

综上,医疗目的说、社会相当性说、正当业务行为说都是以医疗行为本身作为正当化判断的依据,可以统一概括为以行为为中心的违法性阻却事由。随着社会医疗的发展变化,医疗理念的过渡导致医疗行为的正当化根据向着行为对象的利益倾斜,患者个体逐渐成为医疗行为的关注焦点。因此,有必要对以患者为中心的违法性阻却事由作重点讨论。

(二)以患者为中心的学说

从个人法益保护视角出发,医疗行为的正当化根据以患者为中心,更多学者选择运用优越利益说或者患者同意说来阻却医疗行为的违法性。在刑法的自由保障机能之下,刑法的核心价值是保护个人的权利和自由。对于医疗行为之正当化根据,选择从结果无价值角度出发的考察路径,重视行为结果,而不是重视行为本身,以法益侵害的结果认定行为的违法性,与我国刑法的基本原则相照应。在结果无价值论立场下,医疗行为正当化根据的探讨应以患者为中心展开。

1.患者同意说

患者同意说认为,患者同意是正当医疗行为最为基础、最为重要的元素,构成医疗行为的正当化根据。诚所谓,医疗中的最高法理,不是治疗,而是患者的意思[15]。医疗行为的实施即使是出于医疗目的、遵守医疗准则,且客观上也取得成功的医疗效果,但如果该行为尚未获得患者的同意,就无法阻却伤害罪的违法性[16]。

在医疗刑法领域,患者同意作为医疗行为正当化要素获得了多数学说的肯定,而患者同意能否单独作为医疗行为的正当化依据却一直存在争议。有学者指出,患者同意不是判断医疗行为是否具有刑事违法性的唯一根据,其只是医疗行为具有正当性的论证要素之一[17]。还有学者认为,单凭患者同意尚不足以完全证立医疗行为之正当性,医疗行为正当化的基础还需要客观层面之遵守一般医疗准则,且必须具有医学适应性[18]。笔者对该论证逻辑难以认同,认为医疗行为必须具备医学适应性并不是否认患者同意可以独立证成医疗行为正当性的理由。医学适应性和医疗目的性作为医疗行为概念的内涵,是讨论医疗行为正当化依据的起点。只有具备医学适应性、医疗目的性之基本要件,医疗行为才有讨论其违法性阻却事由的必要。随着医疗技术的发展,医疗行为的概念内涵不会一成不变,但是患者同意自始至终不可或缺。既如此,患者同意作为医疗行为正当化的实质要件,就应该是医疗行为正当化的核心要素。

从个人法益保护的角度出发,以患者为中心讨论医疗行为的正当化根据的思路妥当且合理。在重视患者同意的理论潮流下,患者同意是医疗行为正当化依据的核心要素,应当作为独立的违法性阻却事由,而不是仅作为某一违法性阻却事由的必备要件。从个人法益保护的角度出发,将患者同意说作为医疗行为的正当化根据最为妥当。目前,我国刑法学界尚未就医疗行为的正当化根据达成共识,患者同意理论尚需学界进一步关注。

2.优越利益说

优越利益说认为,如果行为保护的法益比侵害的法益更具有优越性和保护价值,那么该行为阻却违法。医疗行为的正当化根据在于患者优越利益的实现,而优越利益的判断标准并不唯一,应当区分不同利益类型分别作出判断:对涉及身体外观和生活机能的利益,应当根据患者的主观意思考察医疗行为是否存在优越利益;对于人的生命法益、身体法益,应当通过客观标准考察是否存在优越利益[19]。

关于以患者为中心的学说讨论,有学者认为,根据优越利益原理在事后看医患双方皆大欢喜,根据患者同意说看医患双方两败俱伤,优越利益原理较之于患者同意说具有优越性,应当以优越利益说作为治疗行为的正当化根据[20]。笔者对此难以认同,认为优越利益说与患者同意说并不是非此即彼的关系,两者之间存在相当程度的内在关联。

首先,优越利益说的提出同样是站在医疗行为伤害说的立场下,肯定治疗行为的伤害性质。若医疗行为最终为患者带来的利益大于对患者利益造成的侵害,肯定医疗行为的正当性也并不意味着否认医疗行为对患者身体机能的损害。同样的,患者同意说以医疗行为伤害说为基本立场,承认现实层面的行为伤害性与承认医疗行为的正当性并不冲突。

其次,当患者优越利益的评判交由患者自我决定时,在某种意义上,患者同意说与优越利益说殊途同归。《里斯本宣言》第5条明确指出,在紧急情况下,医生应该采取符合患者最佳利益的行动(1)世界医学协会于1981年在葡萄牙里斯本召开的大会上通过了《里斯本宣言》,该宣言是一份关于病人权利的重要文件,《里斯本宣言》第5条指出,医生应以病人的最佳利益为出发点提供医疗服务。。患者自我决定是医疗行为的核心要义,患者最佳利益的判断主体应为患者本身。患者不是医疗行为的客体,而是医疗行为的直接受体和医疗行为的风险承担者。既如此,医疗刑法中优越利益的判断,就应当尊重患者的自主意愿,让患者成为最佳利益的决定者。对涉及患者可处分身体机能的利益,根据患者意思判断是否存在优越利益,实际上是患者自我决定权的实现。对于患者有权享有但无权处分的利益,通过客观标准判断优越利益,是刑法谦抑性原则下患者同意说的例外。笔者认为,优越利益的判断是医疗行为刑法处遇中必不可少的一环,既然患者自身是最佳利益的决定者,那么此时的优越利益说和患者同意说并没有严格意义上的界限。

患者同意说的适用存在原则与例外,而优越利益说则将患者同意说的原则与例外涵盖在正当化根据的理论之内。患者同意说与优越利益说在称谓上具有形式的差别,医疗行为正当化依据为患者同意说之设想与优越利益说的本质并不冲突。优越利益原则可以适用于刑法中正当化行为的体系性构建,而以医疗行为正当化为背景适用优越利益原则,需要特别强调患者同意的核心地位。既如此,医疗行为的开展就需要以患者同意说为根本遵循,在以人为本的刑法解释论立场下,着重强调尊重与保护患者的最优利益。

三、患者同意说之展开

基于对医疗行为正当化根据的观点整合,患者同意说在现阶段占据更优越的论证空间。构建我国医疗刑法理论,需要以患者同意说作为医疗行为正当化研究的起点,从患者自我决定权出发,顺应刑法谦抑性原则,对缺乏患者同意的医疗行为进行合理评价,最大限度实现医事刑法的公平正义。

(一)患者同意说之理论证成

从医学发展历程来看,传统医患关系长期处于以医生为中心的父权主义模式之下。医生作为医疗技术的持有者,凭借权威的专业知识直接主张对患者实施医疗救治。然而,现代医患关系推翻了固有的父权主义主导模式。首先,随着医疗技术日新月异,患者自我意识觉醒,医疗活动日渐以金钱物质为纽带,大大削弱了医患双方的天然信赖。医疗纠纷加深了医患矛盾,在医患关系愈发紧张的情形下,医疗父权主义的观念受到严峻挑战。其次,随着医疗行为的概念内涵不断扩张,医疗行为目的从局限性的治病救人逐渐转为多元化,决定者的角色从医生向患者转移。例如,医美整形等医疗行为并不具有医疗救助的紧迫性,但是必须具有告知并取得患者同意这一业务流程。因此,在人格尊严必须受到社会与他人尊重的当下,患者自我决定权受到广泛重视,传统的医疗父权主义不再符合新时代的人权观念。

尊重患者的自我决定权,是医学伦理的最高准则[21]。患者自主权根源于一个坚强的信念,那就是任何人作为一个有尊严的个体,都有自主决定与自由决定的权利,也有权依照其个人价值观生活的理念,在提供充分信息的前提下,自由选择、决定所要的生活形态,不因生病而消失或减弱[22]。医疗行为是医生对患者实施的,患者作为医疗行为风险的承担者,其自我决定对医疗行为发挥着举足轻重的作用。患者知情同意权起源于患者自我决定权,其核心是确保患者获得充足的医疗信息、作出理智的医疗决定[23]。我国《执业医师法》《侵权责任法》都对患者的知情同意权及侵害该权利的法律后果作出了体系性的规定。

随着人权意识的增强,医疗领域已经承认患者的知情同意原则,医疗行为正当化之患者同意说是对知情同意原则的进一步贯彻。我国医疗刑法研究不应停滞于传统模式,医疗行为的刑法规制需要尊重患者的自我决定权,将患者同意作为医疗行为的正当化根据。

(二)患者同意说之谦抑设定

医疗行为的开展以尊重患者权利为中心,患者同意说作为医疗行为的正当化根据旨在保护患者的自我决定权,但患者自我决定权的享有和行使不是绝对的。在相对的自由情形下,最大限度地尊重自我决定权基本上是妥当的[24]。换言之,患者的自我决定权需要加以限制。如果不对患者自我决定权设置边界,就难以避免医疗悲剧的发生。一方面,现实中并不存在具有完全理性的社会个体,患者个人受到信息缺失等因素影响,容易在医疗活动中作出错误决定。另一方面,亲属同意未必真实反映患者个人意志,该情形下医生当治不治可能造成严重后果。无论是北京的肖某某拒签案(2)2007年11月21日,肖某某陪已有9个多月身孕的妻子李某某到北京某医院就诊,因肖某某拒绝为剖宫产手术签字,李某某错过抢救时机,最终抢救无效死亡,胎儿死于腹中。参见:《“肖志军拒签事件”:医院和肖志军被指共同侵权》,https://www.chinanews.com/jk/kong/news/2008/02-01/1153266.shtml,访问日期:2023年7月30日。,还是陕西榆林产妇跳楼事件(3)2017年8月31日,陕西榆林市某医院住院部医护人员向产妇、家属说明情况,提出剖宫产建议,但家属拒绝剖宫产手术,坚持顺产。最终待产孕妇疼痛难忍,从5楼分娩中心坠下,经抢救无效死亡。参见:《陕西榆林绥德孕妇坠楼事件追踪涉事医院2人被停职》,https://www.pkulaw.com/pal/a3ecfd5d734f711dbc10d4ab7b3675a35817554f1b2e21a7bdfb.html?keyword=%E9%99%95%E8%A5%BF%E6%A6%86%E6%9E%97%E5%AD%95%E5%A6%87%E5%9D%A0%E6%A5%BC%E6%A1%88&way=listView,访问日期:2023年7月30日。,都是医生意欲尊重患者自我决定权,在未获得同意的情形下没有适时开展医疗行为,最终发生了患者死亡的结果。在这类情形下,患者自主决定与医生治病救人不应是取舍关系,二者在何种条件下能够达到平衡状态值得深层探讨。在刑法教义学背景下,需要对患者同意说的范围做进一步限缩,促使医生开展医疗行为与尊重患者自我决定权之间达成动态平衡。

现代语境下,自我决定权受到刑法家长主义的制约,刑法家长主义要在强硬与溺爱之间保持弹性平衡[25]。释言之,刑法家长主义要求医生应当在患者个人作出理智决定时停止医疗干涉,在患者个人决定受阻时,对可能带来不良后果的自我决定予以限制,并作出更符合社会期待的医疗判断。与刑法家长主义理念相契合,有学者在法律父爱主义的基础上提出了软法律父爱主义的主张。软父爱主义式的法律干预在不侵犯个人自决的前提下,保障了当事人的利益,增加了当事人的福祉和社会整体的功效[26]。只有在社会个体自我选择面临不真实或者障碍时,国家才可以进行干预和禁止[27]。既如此,个体自我选择时面临的不真实或者障碍作为患者同意说的例外情形,受到软法律父爱主义的干预和禁止。医疗机构需要对做出失误判断的患者决定进行额外补救,对患者不能做出同意或者无需患者同意的情形加以合理干预。在医疗刑法的背景下,法律父爱主义的干预作为患者同意说的谦抑设定,可以分为强制医疗与紧急医疗两种路径。

强制医疗要求患有一定疾病的人必须接受治疗,通过强制医疗措施消除精神疾病患者或传染疾病患者的社会危害性。对严重精神病人和法定传染病患者实行强制医疗是各国的通例,我国还另外规定了对毒瘾患者的强制医疗措施[28]。强制医疗行为作为患者同意理论的例外,体现的是法律父爱主义在社会公共领域下为了公共福祉进行的国家权力干预。紧急医疗是指病人由于突发状况或者其他原因陷入了无意识状态,医生在无法获得病人同意的情况下,径直实施了挽救生命或者维系重大健康的治疗措施[28]。在紧急医疗情况下,法律试图通过限制患者知情同意权,实现医方在紧急医疗情况下的处置权[29]。紧急医疗属于法律父爱主义在个体自治领域下为了患者个人进行的国家权力干预,相比强制医疗,具有国家权力介入个体自我选择的特殊性。因此,应当明确把握紧急医疗的具体条件,无论是在实体上还是程序上都应当保障患者本人以及亲属的合法权利。

基于医疗行为伤害说的立场,将患者同意作为医疗行为的正当化根据,意味着无论取得积极还是消极的医疗效果,获得患者同意的医疗行为都被视为正当行为。综上所述,在自我决定权相对自由的前提下,患者同意说同样存在例外和限制。在强制医疗、紧急医疗等特殊情形下,医生开展医疗活动不需要或者不能获取患者的同意,但是同样阻却医疗行为的违法性。

四、患者同意说之具体适用

在现代医学快速发展及权利意识普及的情况下,如何界定医疗行为的正当化依据,如何在具体案件中运用相关理论实现医疗行为的正当化,是当今医疗刑法研究的重点所在。在刑法教义学视野下,对于具体医疗案件的刑事处遇,需要区分“存在现实同意”和“不存在现实同意”两种场合加以实际判断。患者同意说的具体适用一般建立在存在现实同意的场合之下,而对于事前不存在患者现实同意的场合,可以以患者同意说谦抑性之例外阻却行为的违法性,若不符合谦抑性的情形设定,该行为属于专断医疗行为受刑法规制。

(一)患者同意与被害人承诺

探索我国医疗行为的刑法规制路径,应当从我国刑法理论出发,在我国社会环境中证成患者同意说的现实价值。被害人承诺是自我决定权在刑事领域的体现,患者知情同意是自我决定权在医疗领域的体现[30]。具体到医疗刑法领域,患者知情同意与被害人承诺的关系值得进一步讨论。从理论基础来看,被害人承诺和患者知情同意都以自我决定权为理论基础;从法律效果来看,被害人承诺和患者知情同意可以实现阻却违法性的相同法律效果。医疗刑法领域的患者同意说包含患者知情这一默认前提,患者同意说与被害人承诺具有强烈关联性。因此,可以将被害人承诺与患者同意说视为一般与特殊的关系,将患者同意理论作为被害人承诺在医疗领域的特殊体现。

在被害人承诺理论的基础上,患者同意的特殊性体现在必须有医生告知这一前提条件。医生在开展医疗行为时,应当践行规范行医理念,充分尊重患者的自我决定权。告知同意追求的是医生和患者共同决策制定,将人性尊严与尊重自主的价值落实于医疗制度中,保障患者的自我决定权[30]。在具体医疗活动中,如何处置患者的身体应当由患者自身决定,医生只是基于患者请求而提出专业的建议,帮助患者作出合理的决定,然后遵从患者的意思开展治疗,从而实现尊重患者自主性[31]。简言之,对于医疗行为的内容和风险,由医生履行充分告知的义务,由患者自主决定是否接受医疗并自主选择医疗手段。

被害人承诺的成立要件要求明确承诺的权限及范围,在患者同意说的具体适用中,医生需要以被治疗者的意愿为起点,与患者做出充分沟通,明确患者可承诺利益的范围。例如,兼具美容和治疗属性的医疗美容行为,即使治疗产生了患者身体伤害,在被治疗者承诺范围之内也可以阻却医疗美容行为的违法性。有学者指出,医师在实施医疗美容行为时,若实现了对被治疗者的涉及基本生活机能的恢复,即使不能完全满足被治疗者对于美的渴望,也阻却其行为的违法性[32]。这是生命健康法益优越性的体现,也是患者同意说谦抑性设定的运用。需要注意的是,在一般情况下,医疗行为需要得到患者的同意,但是延迟治疗可能对患者的生命、健康造成危险时,可以依据推定的被害人承诺阻却行为的违法性。

(二)专断医疗行为的刑法规制

明确患者同意说的具体适用,不仅关系到医疗行为正当化根据的认定,而且关系到专断医疗行为的刑事违法性判断。患者知情同意作为被害人承诺在医疗刑法中的特殊体现,符合被害人承诺的有效要件,达成阻却违法的法律效果。医生必须尊重患者的自我决定,无论患者的决定在第三者看来是如何荒谬和草率,也不能轻易地予以否定,哪怕是出于善意的立场[33]。没有患者同意进行的医疗行为可以称为专断的医疗行为,即使达到了治疗的目的,也必须认定为违法[13]361。即使医疗行为的结果在客观上救助了患者,也不能排除专断医疗行为的违法性。需要注意的是,不能将紧急医疗与此处讨论的专断医疗行为相混同。紧急医疗是知情同意原则的例外,其虽有专断医疗之外表,却不是真正意义上的专断医疗[34]。如前所述,紧急医疗是医师无法取得患者知情同意时,在符合一定条件的情况下开展的医疗行为,不应当视为对患者自我决定权的剥夺,而应当理解为对患者自我决定权的合理限制。与之相悖,专断医疗行为是医师怠于履行告知义务,无视患者意愿擅自进行的医疗处置,剥夺了患者自我决定权,违背了医学伦理规范,同时也违反了相关法律的规定。

专断医疗行为侵犯了患者的自我决定权,运用民法对其归责毋庸置疑。然而将专断医疗行为认定为民事侵权不能成为否认其承担刑事责任的理由,专断医疗行为既是民事侵权行为,也完全可能构成刑法上的犯罪[35]。刑法具有谦抑性,只有在具有不得不使用刑罚进行处罚的法益侵害或者威胁的时候,才可以将该行为认定为犯罪[36]。刑法的谦抑性不是一味地排斥适用刑法,而是要求适用刑法应具有该当性。若医疗行为引发的风险和损害超越了刑法的容许性,对专断医疗行为的归责就不应只局限于民法。从保障医疗安全和患者权益的角度出发,刑法作为最后手段法,应当对专断医疗行为加以规制。

通过犯罪论三阶层体系对专断医疗行为加以分析,只有具有实质违法性的专断医疗行为才会构成犯罪。在患者同意说的具体适用中,可以运用法益衡量的相关规则,站在事后立场进行适用场景的划分,对不同情形作出合理回应,判断医疗行为是否违法。在三阶层犯罪论体系下,为避免事后利益判断对医生可能造成的负担,可以在责任阶层即医生刑事责任的认定中加入医疗行为合规性的判断。即使医生在以患者意思为主的利益衡量中被判定为行为具有违法性,也可以因其实施符合规定的医疗行为减轻或免除刑事责任。如此看来,优越利益原则的实践运用在实质上并未加重医生的执业负担。

综上,从犯罪论三阶层体系出发,即使专断医疗具有医疗行为的违法性,也不一定具有可罚性。针对产生不同医疗效果的专断医疗行为,在责任阶层应分情况作不同的处理。对于未造成严重后果的专断医疗行为,可以适用期待可能性理论予以责任的减免,或者适用刑法第63条第2款的规定酌定减轻处罚。因此,贯彻刑法谦抑性原则不仅包括对患者自我决定权的合理限制,还应当包括对未造成严重后果的专断医疗行为的轻刑化处理。

结语

在国家推动构建和谐医患关系,促进平安医院建设的战略部署下,为保障医疗安全、缓解医疗纠纷,医疗行为的正当化根据作为医疗刑法研究的起点,受到刑法学界重点的关注。患者自我决定权是最高医学伦理准则,以患者为中心构建医疗行为的正当化根据符合我国实际。患者同意说在医疗刑法中占据核心地位,作为医疗行为的正当化根据无可厚非。在刑法谦抑性原则下,应当科学规范患者同意的具体适用,合理判定专断医疗的刑法容许程度。目前我国对专断医疗行为的刑法规制缺乏科学全面的探讨,在此情势下,明确医疗行为之正当化根据即站上了医疗刑法研究的起跑线,为进一步运用刑法规范医疗行为打下了坚实的基础。