风险预防功能下行政黑名单列入程序的重构

廖吕有

关键词：行政黑名单；信用主体；风险预防；行政程序

行政黑名单是指行政机关对严重违法失信、信用主体的信用水平进行确认，并相应课予若干规制措施的新型规制方式。鉴于行政黑名单的严重不利影响，学界疾呼信用主体权益的程序保障，实务界也对此予以回应。《国务院办公厅关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》是行政黑名单列入程序方面最重要的文件，其明确了事前告知、信用主体异议权，行政机关核实并在规定时限内反馈结果和决定文书的格式。虽然行政黑名单列入程序（下文简称“列入程序”）已被粗略地构建起来，但存在巨大问题：现有列入程序的内核是传统对抗型程序，可以匹配行政黑名单的失信惩戒功能，但无法匹配风险预防功能。现有的研究成果已经认识到行政黑名单的风险预防与失信惩戒双重功能，但是并未意识到两者之间的内在区别，自然也无法合理设计列入程序以回应该区别，导致行政黑名单的规制目标落空。本文拟对行政黑名单列入程序如何回应风险预防功能展开研究。

一、行政黑名单列入程序的现状

当前，行政黑名单主要是被当作一种失信惩戒机制，与行政处罚等相结合，实现“一处失信，处处受限”的效果。在这种背景下，现有列入程序以行政黑名单的失信惩戒功能为服务对象，以传统行政程序为内核构建起来，具有对抗性和以事实发现为目的的特点，导致其难以教育信用主体、无法回应比例原则，也不能实现精巧规制。

（一）现有列入程序的特点及其建构思路

1.现有列入程序的特点

对行政黑名单法律规范进行观察，现有列入程序规定具备以下两个特点：第一，现有列入程序的内核是传统行政程序，具有对抗性。一方面，从形式上看，现有列入程序的主要内容是告知、听取意见、说明理由三个程序环节，是参照传统行政程序而构建的。甚至有些行政黑名单法律规范规定其列入程序参照行政处罚程序。另一方面，从作用上来看，傳统行政程序以司法程序为模板，其中的正式听证程序完全移植司法程序，讲究武器平等、两造对抗和裁判中立。信用主体是通过积极抗辩的方式，攻击行政机关的决定，以维护自身权益。第二，现有列入程序以发现过去事实为目的。“审判程序一般被认为在裁决有关过去事件的具体实施争议时用处最大，而在有关未来的一般预测或者政策判断时用处最小。”现有列入程序以发现过去事实为目的，其原因在于法律适用的三段论推理中包含事实前提，同时，法院审查行政行为“以事实为根据，以法律为准绳”，故而准确的事实认定对于审查行政行为的合法性具有关键作用，现有列入程序的“发现事实”功能主要通过证据、听证、案卷排他等环节实现。

2.现有列入程序的建构思路

在实体上，现有列入程序是从惩戒角度理解行政黑名单，以其失信惩戒功能为基础所构建的。程序具有工具价值，服务于实体。对于行政黑名单的功能，学界和实务界的多数观点认为其主要发挥“惩戒”的作用，失信“惩戒”一词便可管窥。对于行政黑名单中的一些风险预防规制措施，如强化监管、公共警告（行政黑名单公开）等，行政机关倾向于将其作为行政处罚、行政强制的补强机制，而非以风险预防为主要目的。例如，在“大连‘9·10燃气爆炸事故”中，行政机关对大连坤马燃气有限公司课以数十项失信惩戒措施，其中不乏“将存在失信行为的生产经营单位信息通报金融机构，作为其评级授信、信贷融资、管理和退出的重要参考依据”等风险预防性措施，但从整体上看，行政机关的动机似乎不在于预防金融风险，而在于限制该公司的融资能力。

沿着行政黑名单的惩戒逻辑，基于正当程序原则，列入程序的任务便是控制行政机关权力滥用，使惩戒措施程序上、实体上能够符合法律原则。承担惩戒角色的行政黑名单是传统“命令一控制”规制理念的延续，以法律、法规、标准等确立规制目标，以行政强制力作为实现目标的保证。对于信用主体，在行政处罚等制裁之外再课以失信惩戒，以强力的方式迫使信用主体放弃违法的意愿。在这种理念之下，列入程序以传统行政程序为内核，因为他们的目标是一致的：防止权力滥用：也正因为行政机关是信用主体权益的威胁来源，故列入程序需要防范行政机关的权力，采取“对抗式”进路，使信用主体在程序上可以“适用法律的武器平等”，维护自身权益。

（二）现有列入程序的问题

现有列入程序存在以下几个主要问题：

第一，现有列入程序的对抗性难以达到教育信用主体的效果。信用规制的主要目的之一在于“教育”，激发信用主体的责任意识，促使其积极改正，遵守法律。但在对抗之下，双方利益对立，以零和博弈的形态出现。由于行政机关负有举证责任，双方的信息不对称性越强，对信用主体越有利，理性人自然倾向于隐瞒信息。即使信用主体被课予较重的义务，比如动态检查和联合检查，若其不配合行政机关，检查效果只能是成本高而收益低。此外，若信用主体只是基于害怕惩戒而守法，却未能实现主观教化，一旦惩戒弱化，或是其他领域的监管存在漏洞时，信用主体可能再次违法。或是，行政机关不管信用主体客观上存在的某些难题，比如资源缺乏、知识经验不足等，而径行惩戒，则非但治标不治本，并且容易使其转变对规制的态度，形成抵抗心理。

第二，现有列入程序难以回应比例原则，原因在于行政黑名单惩戒措施具有开放性和惩戒效果具有不确定性。传统行政处罚、行政强制严格遵循依法行政原则，惩罚方式的措施、幅度、适用范围等皆有明确的法律规定，行政机关可以清楚知道惩戒效果，便于衡量。但是失信惩戒具有开放性，不同行政机关之间存在协助义务，最终达到“一处失信，处处受限”的效果，导致行政机关难以预料会有多少其他行政机关，以及在何种程度上配合惩戒。再者，行政黑名单中的许多失信惩戒措施是面向未来的，其效果具有不确定性，行政机关难以控制其后果。例如，行政黑名单成为行政许可的重要考虑因素，导致信用主体易被拒绝许可，并且该效果会随着信用主体活动范围的增加而扩大。因此，现有列入程序试图通过抗辩、说明理由等程序理性，使行政机关可以在决定时准确判断失信惩戒措施的惩戒强度，使之符合比例原则的要求，无法实现。

第三，静态的列入程序难以承担行政黑名单“精巧规制”的使命。许多学者对信用规制充满期望，认为信用信息可以辅助行政机关“量体裁衣”般分配监管资源，避免惩戒升级。要达到这些目标，行政机关就需要与信用主体互相合作，信任彼此（如信用教育、信用约谈），或是动态衡量信用水平，及时调整规制措施（如阶梯式制裁、后摄规制）等。但是现有的列入程序是对抗性的，因而无法匹配合作治理的需求：它又是静态的，以发现过去事实为目标，难以判断未来之事，且行政决定作出之后程序便宣告完结，无法辅助行政机关动态调整规制措施。这种静态性放大了行政黑名单的缺点：信用评级仅是根据信用主体之前的行为，却未计算处罚、惩戒带来的教育效果，不能合理评估信用主体客观上的困难，也不能实时追踪其信用水平变化，这将对权益保障、规制成本、整改效果等产生诸多不利影响。

第四，现有列入程序对信用主体的权益保护不足，原因有二：未重视信用主体的主体地位和预防性保障不足。对于前者，从现有列入程序看，行政机关将自身置于规制者地位，发布命令，而信用主体仅是被规制者，被行政机关所控制。对于后者，现有列入程序比较僵化，难以回应比例原则，容易惩戒过度。信用主体难以依赖现有的事后救济制度保护其权益。首先，事后救济的时间成本过高。对于行政复议和行政诉讼需要花费数月乃至数年时间，处于严厉惩戒之下的信用主体难以承受此代价。其次，消除影响和恢复原状的救济效果有限。行政黑名单中大量存在的机会型惩戒，若信用主体一旦错过这些机会，便难以再恢复。最后，行政赔偿无法弥补信用主体被错误侵害的权益。行政赔偿要求苛刻，且以赔偿直接损失为原则，主要为抚慰性赔偿，赔偿范围较小。因此，当前事后救济出现失灵，需要由列入程序提供预防性保障，但是现有列入程序因上述种种缺点，难以承担此使命。

二、行政黑名单中被忽视的风险预防功能

基于行政黑名单的规制方式，我们可以将其分为风险预防功能与失信惩戒功能。风险预防功能具有独立性，表现在规制理念、作用和规制对象上面。因为现有列入程序不兼容风险预防功能，导致了现有列入程序与比例原则、合作治理和权益保障等之間的问题。

（一）行政黑名单的规制方式

行政黑名单是行政机关对信用主体的信用水平所作出的权威评价。信用水平能反映信用主体的履行法律义务的能力与意愿，进而揭示并预测信用主体的违法风险。同时，行政机关之间共享信用信息，作为联合执法的基础。基于此，第一，行政机关可以实行基于违法风险的动态监管，对风险较高信用主体的强化监管，而对风险较低的信用主体减少监管。第二，行政机关之间实行联合监管，并吸引公众参与，弥补监管漏洞。第三，行政机关基于信用评价审慎地作出裁量决定，防止材料欺诈和滥用行政许可等权益。第四，行政机关基于信息共享的权益剥夺，解决单个行政机关由于职权限制而导致制裁不足，进而无法完全消灭违法获利空间的问题。以上几种规制方式中，动态监管、联合监管和审慎裁量主要是风险预防措施，其作用主要在于及时发现或预防违法行为，防止信用主体异时、异地、反复的违法；而权益剥夺主要是失信惩戒，主要作用在于报复信用主体，增加其违法成本。

（二）独立存在的风险预防功能

现有的研究并不严格区分行政黑名单的风险预防功能与失信惩戒功能，将它们统称为“失信惩戒”，主要原因在于学界较为强调双重功能的“同”，而对“异”有所忽视。事实上，两者之间“异”大于“同”，风险预防功能并不从属于失信惩戒功能，具有独立性，这构成了行政黑名单列入程序变革的基础。

1.风险预防规制理念上的独立性

失信惩戒是对行政处罚、行政强制的补充，“以额外制度激励补强既有法律约束”，故属于“命令-控制”模式。其强调行政机关的主导地位与惩戒的作用，评价基准是信用主体的违法行为及其后果，故眼光是回溯性的，所发生的事情是确定的、可知晓的，同时也是静态的，这一一对应现有列入程序的对抗性、以事实发现为目的、僵化性等特征。风险预防则从另一个视角看待问题。风险预防试图通过当前有意识的管理避免信用主体未来可能出现的违法行为。由于风险预防是面向未来的事物，故其具有不确定性，而信用主体的信用水平也可能随着时间变化而变化，故具有动态性。“由于我们不知道哪种风险将具体化，我们应基于试错前行，并在事情变得糟糕时，确保系统能具有回复性。”这种不确定性和动态性要求行政机关需要灵活、及时调整规制措施，故适应回应性规制。另一方面，由于信用主体具有信息优势，行政机关需要获取这些信息，以避免规制目标无法实现或是过度的预防，这不仅会浪费行政执法资源，还会引发诉讼。而信用主体同样有求于行政机关，其希望减少预防措施。同时，信用主体也可能存在客观上的困难，需要行政机关的理解与帮助。因此，双方存在一个合作的基础，可以实施合作治理。

2.风险预防正当性依据的独立性

风险预防负担性的正当性来源有别于失信惩戒。失信惩戒是故意的利益剥夺，其正当性源于报应正义，使信用主体平等地承担与其违法行为相适应的法律责任，恢复被违法行为所破坏的利益关系平衡状态。风险预防同样会对信用主体的权益进行限制，具有负担性。风险的对面是自由，风险规制的代价就是自由的限制，表现为“风险预防措施限制个人自由，破坏自由市场”以及“采取预防措施之后，将限制经营自由乃至研发自由，可能导致无法开发、无法生产、无法流通”。但是，风险预防的目的在于防止信用主体新的违法行为，而非惩戒，其正当性源于基本权利竞合，“在不确定或未知的状况下，也必须尽可能消除侵害基本权利的风险。要履行基本权利的保护义务，就要对其他人的行为进行规制，而其他人的行为也应给予最大限度的尊重，故而就需要在两者之间进行调整”。

3.风险预防作用上的独立性

风险预防功能的实现基于信息供给，有别于失信惩戒。失信惩戒虽然也有预防的作用，但是其实现原理是威慑，即心理上的恐惧，或剥夺信用主体的某些资格，直接消灭其再违法的可能。风险预防的主要路径是实现加强信息生产与供给，缓解“信息系统赤字”问题。信用主体与社会公众之间存在信息不对称，前者可以利用其信息优势获取不当利益。行政机关通过增加信息供给，如行政黑名单公开等，削减信息差以预防违法。信用主体与行政机关之间也存在信息不对称，使信用主体有规避法律义务的操作空间。行政黑名单帮助行政机关完善行政案牍，并作为联结社会的纽带吸收公众参与，利用信用主体的信用评级分配监管资源，改变了过去平均分配监管资源的做法，保证“有的放矢”，实现信息稳定、有效地生产。此外，与静态的威慑以及资格限制、剥夺不同，风险预防实时发现新问题，及时修复规制缺陷，扼杀违法萌芽，防止其扩大。

4.风险预防规制对象上的区别

在行政黑名单的实际适用中，存在规制对象的大致区分。根据行政黑名单的列入标准，其可以分为严重违法型黑名单和严重不履行义务型黑名单。前者为信用主体因严重违法行为而被列入行政黑名单，如“发生重大、特别重大生产安全责任事故”。后者是信用主体应当履行义务但拒绝履行，如“经责令召回仍拒绝或者拖延实施缺陷产品召回”。在严重违法型黑名单中，信用主体已经被课以行政处罚甚至刑事处罚。在大多数情形下，不论信用主体的违法行为多么严重，行政处罚和刑事处罚足以保证过罚相当，实现报应正义。因此，对于大多数严重违法型黑名单，行政机关已经没有必要再实施惩戒，主要实行风险预防。

但是对于严重不履行义务型黑名单，信用主体已经被课以行政（刑事）处罚，且正在经受执行罚，但仍不履行义务，已经不是单纯的违法，而是恶化为抗法，其违法意愿是极其强烈的。根据经济人假设，信用主体只有不履行义务比履行义務更为有利时，才会拒绝履行义务，因此，可以得出惩戒不足的结论。对于此种情形，消灭其违法意愿是当务之急，行政机关应当以失信惩戒为主，迫使其履行法定义务。学者也支持对此类信用主体强化惩戒。以上行政黑名单类型与行政黑名单功能之间关系的论述并不是绝对的，主要是从总体的角度进行描述，存在一些例外情形，但仍具有很强的应用价值。

（三）问题根源：现有列入程序不匹配风险预防功能

如果将现有列入程序的问题表面化地归结于法律规定不够详细、程序标准不够严苛，那么只需依照正当程序原则，按照正式听证程序模板完善即可。但是，问题的根源是现有列入程序不匹配风险预防功能，因为现有列入程序是为失信惩戒服务的，而风险预防与失信惩戒存在内在区别，具有独立性。这一冲突引发了现有列入程序的种种问题。

第一，风险预防难以适用证据规则，致使现有列入程序无法回应比例原则。上文已论述现有列入程序无法回应比例原则的原因在于行政黑名单惩戒措施具有开放性和惩戒效果具有不确定性，无法通过辩论的方式确定合理的惩戒强度。其根源在于风险预防难以适用举证责任，因为风险预防主要针对信用主体可能的违法行为，是基于盖然性而非必然性的判断，行政机关难以证明风险预防措施是必要的。若待行政机关可以证明之后再采取措施，早已错过预防时机。“大量不确定性的存在，导致关于风险程度、规制措施效果、规制措施成本等方面信息的匮乏，比例原则的适用缺乏坚实的事实基础。”

第二，风险预防功能难以通过现有列入程序发挥教育作用。对于客观上缺乏守法能力的信用主体，行政机关理解其困境，利用其专业能力提供指导。对于已有悔改之心的信用主体，行政机关给予信任，将侵益性强的预防措施作为储备工具，使其避免被严厉制裁的境地。可以看出，风险预防功能是通过人性化的理解与信任、合作与帮助，行政机关与信用主体存在利益的一致性，使信用主体“不愿失信”。但是现有列入程序的对抗性，无法提供一个双方可以坦诚交流、互信互利的平台，风险预防的教育作用也就无法实现了。

第三，风险预防的合作性、动态性、回应性与现有列入程序的对抗性、僵化性相对立，致使“精巧规制”落空，也无法实现预防性保障。风险预防的合作性要求行政机关能以平等的态度对待信用主体，双方应当从坦诚、合作中获利，但现有列入程序中行政机关居高临下，双方零和博弈。动态性和回应性要求程序是开放的、简便高效的。开放的程序可以让双方随时补充新的信息，以提供当前形势下更为精准的判断，而简便高效的程序可以保证低成本地随时启动程序，以调整规制措施。对于预防性保障，其要求程序增加信息，确保行政机关尽可能作出正确的决定，并尽可能避免使用负担性较强的预防措施，从根本上减少侵犯权益的可能性，但是为了确保规制效果，允许行政机关随时使用储存的强力规制工具。这些都要求合作性、动态性与回应性，是对抗、僵化的现有列入程序所无法满足的，本质上两者是对立矛盾的。

因此，现有列入程序种种问题的根源在于其无法匹配风险预防功能，且矛盾不可调和，难以通过修补、完善现有列入程序的方式予以解决，故而必须引入一种匹配风险预防功能的新程序，与现有列入程序互相配合，全面实现行政黑名单的双重功能。

三、行政黑名单引入协商整改程序的理据

对于新引入的程序，为区别于现有的列入程序，笔者称其为“协商整改程序”。协商整改程序的总体设想是：行政机关与部分适格信用主体沟通协商，以强度较弱的规制措施，换取信用主体的隐藏信息与合作，行政机关根据其整改进度动态调整规制措施，实现风险预防和权利保障的双重效果。协商整改程序符合法律规定和法律原则，具有合法性。在合理性层面，协商整改程序体现了回应性规制、合作治理等原理，能够切实服务风险预防功能，实现信用主体权益与社会公益的双赢。

（一）协商整改程序符合依法行政原则和比例原则

对于协商整改程序的合法性问题，核心在于公权力能否以协商的形式行使。传统观点持否定态度，但是随着社会变化，当前主流观点是持肯定态度。同时，法律也规定公权力可以协商行使，例如《中国人民共和国行政强制法》第42条规定，“行政机关可以在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，与当事人达成执行协议”。《中国人民共和国行政处罚法》第32条和《中华人民共和国行政诉讼法》第60条也有类似规定。从公共利益角度看，由于协商整改的最终目的仍然是矫正信用主体的违法行为，只不过采取更为柔性的方式。并且，因为法律的强制性规定，可以保证协商的底线。再者，较之无法实现的目标，能够实现的目标才真正维护了公共利益。此外，由于信用主体的合作，其向行政机关保持开放，增加了透明度，因而强度较低的风险预防措施足以保证行政机关能够及时发现其行为动向，也没必要额外施加惩戒。

刑事合规也可以作为参照。刑事合规是“检察机关对于那些涉嫌实施犯罪并作出认罪认罚的涉案企业，在其承诺或者实施有效合规管理体系的前提下，对其作出不起诉决定的制度”，与笔者所主张的协商整改程序内核一致。刑事合规的法律依据是认罪认罚从宽处理。举重以明轻，刑事犯罪嫌疑人可以通过合规改造避免被诉，行政机关同样能够以减免惩戒的方式，换取信用主体的合作。综上，行政机关可以就规制措施的适用与信用主体进行协商，不违反依法行政原则。

协商整改程序符合比例原则，并提供预防性保障。从信用主体的角度看，其可以减轻规制负担：从行政机关的角度看，由于可以避免对抗式检查、强制执行等，故可以节约资源。并且，因为规制措施是随着信用主体的整改表现而动态调节的，因而能保证规制措施符合比例原则。也正是因为行政机关事先减少、减轻规制措施，从源头上减少了信用主体权益被侵害的可能性与侵害程度，也就提供了预防性保障。此外，在社会效益方面，失信惩戒具有严重的负外部性。严厉的惩戒导致个人生活困难、企业破产，其家庭成员、企业股东、员工等遭受池鱼之殃，还破坏税源，引发诸多社会问题。协商整改程序可以减免此类负外部性，增进了公共利益。作为参照，克服负外部性也是刑事合规的正当性根据之一。

（二）协商整改程序体现回应性规制原理

回应性规制理论认为规制者需要审慎地将遵从和威慑策略相结合，区分行业引领者、勉强遵从的守法者、抗拒守法者和能力欠缺者，分别采取不同的回应性执法策略。其理论的核心内容之一是“规制金字塔模型”，强调应该从金字塔底端的非惩罚性措施开始，沿金字塔斜面逐步提高惩罚力度，只有在之前措施无效的情形下，再采用更高层次的应对方式。回应性规制强调规制者与被规制者之间的沟通协商，减少两者之间的对立。对于惩戒措施，规制者应当更加重视其“威慑”作用，信奉规制者具备动用处罚的决心和能力的“印象”比具备“印象”后的真正实力更为重要，令被监管者感到监管者强大但却引而不发，能使威慑的效果大大提升。

在行政黑名单中，行政机关应当构建阶梯式的规制措施，逐步回应信用主体的行为，满足动态风险规制的需求。行政机关在规制措施的选定过程中，注重规制措施的“威慑”能力。对于信用主体来说，威慑是一种预期的损失，而协商意味着损失的避免，基于“损失厌恶”心理，这种“引而不发”的措施可以有效驱使信用主体整改。再者，考虑到行政黑名单规制的实际情形，信用主体在遭受失信惩戒之后，其不仅需要支付罚款，无法获得财政补贴等，而且由于“处处受限”，其盈利能力大幅降低，容易缺乏完成整改所必需的资源，惩戒强度容易超出信用主体所能承受的范围，反而事与愿违。行政黑名单最终目的不是惩戒，而是维护公共利益。所以，在合适的条件下，将愿意整改的信用主体与仍然顽固抗法的信用主体区分开来，采取协商方式，适当信任信用主体，寻找公共利益真正能够实现的节点。而且这种信任与理解，有助于激发信用主体的主体意识，将其塑造为一个主动履行义务的社会成员，从根本上解决违法问题。

（三）协商整改程序体现合作治理原理

在合作治理中，行政机关应当“尽量不要把公众视为管制的对象，而应把他们视为共同参与风险评估、合力消除风险的合作伙伴”，“使用一系列解决问题的策略，包括教育、增强被管制者的义务与责任意识，与其他各级政府机关合作、协商”。由此双方可以达成互相理解，进而共同解决问题。美国的一项名为“缅因200”的试验，证明行政机关可以与市场主体以伙伴关系达成协议，互相坦诚，互相帮助，结果是公司工人安全小组发现的安全隐患要比检查人员能够发现的多14倍，有些问题甚至不在管制机构的管制范围之内，并且该计划两年来一直进行得十分順利，群体伤害率下降了35%。

从监管来看，若行政机关与信用主体之间存在敌意，则监管效果较差，信用主体往往采取对抗性措施，误导、欺骗行政机关：当双方存在信任理解时，信用主体容易采取合作的态度，积极性更高，并且会利用行政机关的专业知识解决自身所存在的问题，进而减少违法。再者，合作治理中行政机关也利用了信用主体的资源，减轻自身负担。因此，对信用主体提供激励，减少其与行政机关之间的对抗性，转向“合作”，才能真正解决问题，并有效提高规制效果。从博弈论角度也可以解释行政机关再度与信用主体合作的重要性。存在多次博弈而非单次博弈时，“一报还一报”是最优策略，即“为了鼓励合作，参与者应该相互惩罚不合作行为”，但是，应当“允许参与者回到合作性结果”，“如果对方做出保障，就给予原谅”。因此，当信用主体具有悔改意愿时，行政机关应当原谅并重新与其合作。

（四）协商整改程序不会增加行政机关的义务

较之现有列入程序，协商整改程序需要行政机关更加积极地参与规制过程之中，因而产生了后者是否增加行政机关义务的疑虑。整体上来看，协商整改程序中行政机关的义务是有所降低的。应当承认，行政机关短期的、显性的义务是增加了的，如需要“社会信用的负面约束常常有非常明确的程序机制，保障遭受负面约束的人有正当的发表意见的机会”。但是，从微观看，由于信用主体的合作，行政机关提高规制效率，减少工作量，例如“缅因200”试验。另一方面，从长期、整体（包括显性以及隐性义务）看，经过初期的有效治理之后，企业自我规制完善，社会信用提高，行政机关的监管工作量将降低。同时，由于协商整改程序尽可能保障了信用主体的市场活力，对于社会生产、稳定就业、保障税收等有积极效果，行政机关避免了因生产萎缩、失业攀升、税收减少所导致的调控、维稳工作。反之，现有列入程序虽然使行政机关避免许多显性义务，但是它也难以发挥风险预防作用，只能沿着“命令-控制”的旧路推进，导致“换汤不换药”，规制效率较低，资源浪费严重。

四、协商整改程序的具体设想

对于协商整改程序的具体内容，笔者借鉴“刑事合规程序”和“风险预防程序”，以“协商”为核心内容，以合作治理、回应性规制理论等为指导，使之匹配风险预防功能。

第一，程序可以依申请启动，也可以由行政机关主动适用。只有首次被列入行政黑名单的信用主体，初步判断具有悔改意愿、客观上具有相应行为佐证、不具备特定违法结果，且对行政黑名单列入决定无异议的，行政机关可以适用协商整改程序。若信用主体之前已被列入行政黑名单，包括其他行政机关所认定的行政黑名单，则不予适用。这是因为风险预防的基础在于行政机关与信用主体的合作与信任，以及信用主体真诚地“知错能改”。再次被列入行政黑名单的信用主体，表明其主观恶意较强，前一次的行政黑名单规制很大程度上是失败的。之所以不要求行政黑名单为同一行业领域，因为信用主体的守法意愿具有跨领域性，可以跨领域参照适用。

在违法结果限制方面，为落实惩戒与教育并重，应尽可能减少其限制范围，限缩于确有必要情形。首先，仅受行政处罚而不构成犯罪的，可以适用协商整改程序。“行政不法行为与刑事犯罪行为的‘质即法益侵害是相同的”，“法益侵害的同质性决定了行政不法与刑事不法的区分只能依赖于法益侵害的程度”。即使少数因法益存在“质”差别而不构成犯罪的行政违法行为，排除极少数属于法律漏洞的情形外，是全国人大有意不将其确定为犯罪。因此，单纯行政违法行为的社会危害性属于可控范围，可以适用协商整改程序。对于构成犯罪的，分为绝对不适用与相对不适用两种情形。危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、恶势力犯罪应当绝对不适用协商整改程序。因为这类犯罪极其严重、社会影响极其恶劣，且是行为人恶的体现，不存在通过协商整改消灭犯罪基因的可能性。对于其他类型的犯罪，相对不适用协商整改程序。若其属于食品药品、安全生产等与人民群众生命财产安全直接相关的重点领域，是行政黑名单的重点规制领域。这些领域相对恶劣的守法状况反映出报应正义不足的问题，故而应当以惩戒为主。其涉及的重要利益也要求行政机关实施强风险预防。故行政机关应当综合考虑社会影响、犯罪情节等因素，从严把握适用协商整改程序。随着协商整改程序实践经验的积累以及行业整体违法的减少，再放宽适用标准。对于不属于重点领域的犯罪，行政机关应当适用弱风险预防原则，从宽把握协商整改程序的适用。

第二，行政机关与信用主体充分地沟通协商。行政机关需要明确信用主体的整改目标，双方本着诚实信用、互相理解的态度协商。行政机关可以先期提供强度较弱的风险规制措施，以及视具体情况施加必不可少的惩戒措施，如禁止评奖评优等，辅之以阶梯式的规制措施作为威慑。与之相对，信用主体需要诚实提供行政机关所不知道的信息，或是自身客观存在的问题、困难，在行政机关的指导帮助下予以解决。随后，行政机关与信用主体之间应当有一个明确、可操作的整改计划，明确各个计划节点应当完成何种任务。整改计划前期部分的计划节点应当密集一些，考核标准也相应放低要求，其目的在于进一步确认信用主体整改意愿的真实性，以便行政机关可以及时应对欺诈。对于企业类型的信用主体，行政机关如果发现其内部管理机制存在问题的，应当将其作为协商重点，讨论相应的整改方案，以完善自我规制。

协议应当明确双方的主要责任及后果。在各个计划节点上，协议应当明确信用主体若未勤勉履责与配合，会在后续阶段遭受何种强度更高的规制措施。同时，明确协议履行过程中可能的意外情形，以及认定方式，避免信用主体不公平地承担责任。另一方面，在整改过程中，行政机关负有少量配合义务，如对信用主体提供指导、及时考核并调整预防措施等。行政机关可能出现怠于履行义务的情形，影响信用主体整改。若未构成实质性阻碍，则不能成为信用主体抗辩的理由：若构成实质性阻碍，则可以成为抗辩理由。实质性阻碍的判断标准是“必要条件”：若无行政机关的配合，信用主体则无法履行义务。例如，信用主体需要行政机关考核当前阶段的整改效果，以确定是否可以进入下一阶段。若行政机关怠于考核，且经信用主体催告之后仍未考核，致使整改暂停。此时，行政机关怠于履行配合义务在客观上阻礙了整改进行，但信用主体没有过错，不应承担不利后果。

第三，对于涉及第三人及社会公众权益的，应当提供参与机会。对于第三人，行政机关应当让其加入协商程序，第三人的资格与权利参照正式听证程序的相关规定确定。若信用主体的违法行为具有较大的社会影响时，还应当建立合适的方式听取公众意见。协商整改不得损害第三人利益及社会公共利益。在风险预防中，行政机关目的在于修复被破坏的社会秩序，而公众参与有助于修复与谅解。因为某些信用主体的违法行为具有较大的社会影响，社会公众或是基于安全感的需要，或是反射利益遭受损失等，但是他们又不具备利害关系人资格，只能寄希望于政府代表他们发声，因而协商整改程序需要打破现有列入程序的封闭性，允许这些意见加入程序中去。行政机关应当视情况决定公众参与的方式，可以是收集社会公众的书面意见，加以汇总，也可以是公众选取代表参与。对于社会公众意见的影响程度，行政机关可以自由裁量。

第四，对于达成协商整改协议的，行政机关按照协议执行：对于不能达成协商整改协议，或是因信用主体未勤勉履行协议义务，致使协议被撤销的，行政机关则通过现有的列入程序解决问题。行政机关对协议拥有最后的决定权。信用主体对整改协议的违反可以作为失信信息予以记录。该规定的用意在于以现有列入程序作为兜底。对于不能达成协商整改协议的情形，若是因为行政机关滥用权力，则有公开机制与后续的申诉程序作为保障。若是信用主体无意整改，则转为失信惩戒取向的现有列入程序。行政机关在协议达成之后仍负有检视的义务，需要根据整改状况而不断调整规制措施，直到整改完成。若作出不利变更，需要简要地听取信用主体的意见。无论是协议的达成，还是撤销，还是履行完毕，行政机关都需要公示并报上级政府批准，以便社会监督和行政机关内部监督。行政机关需要消除协议中的敏感信息，避免对信用主体造成不当的声誉贬损。对于未达成协议，以及协议撤销的情形，信用主体有权申诉。

第五，对于现有列入程序与协商整改程序的协调，协商整改程序并不替代现有列入程序，因为还存在许多不符合协商整改标准的情形，例如被多次列入行政黑名单的、恶性违法的、不愿整改的等，必须通过失信惩戒予以处理。回应性规制理论也将制裁作为最后的保留手段。协商整改程序和现有列入程序协调的关键在于根据信用主体的具体情况选择合适的程序类型，以协商整改程序为优先，现有列入程序后置。随着实践的发展提炼更加科学合理的分类标准，确保程序选择入口处的合理分流，这是基于行政黑名单功能分工而决定的。

结语

行政黑名单不仅是惩戒工具，同时也是风险规制工具，而后者更能体现其信用规制的特色与创新之处。风险预防功能的良好实现有赖适当的程序。现有列入程序因其对抗性与事实发现导向无法满足该要求，故需重构协商整改程序，以满足风险预防的动态性、回应性与合作性。通过协商整改程序与现有列入程序协力，使行政黑名单功效可以全部发挥。

（责任编辑：张红）