因工感染传染病认定工伤之法律依据探析

马玮玮

马玮玮

一、因工感染传染病认定工伤的法律依据缺失

目前，人民法院对工伤认定案件进行裁判的法律依据有《工伤保险条例》和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》。另外《血吸虫病防治条例》中有一条款涉及了工伤认定，即第33 条规定，“因工作原因感染血吸虫病的，依照《工伤保险条例》的规定，享受工伤待遇”。对于因工作原因感染传染病认定工伤之情形，上述行政法规和司法解释中均没有明确规定。

《工伤保险条例》中涉及疾病的条款只有两条，即第14 条第（四）项规定的患职业病的可以认定工伤，第15 条第1 款第（一）项规定的在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48 小时之内经抢救无效死亡的可以视同工伤。我国目前适用的《职业病分类和目录》中，职业性传染病明确属于职业病的范畴，在《职业病分类和目录》中，职业性传染病仅限于炭疽、森林脑炎、布鲁氏菌病、艾滋病（限于医疗卫生人员及人民警察）、莱姆病五种疾病，其他传染病无法当作职业性传染病来认定工伤。另外，各类传染病通常潜伏期较长，治疗时间也较长，感染后不可能突然死亡或者在48 小时之内经抢救无效死亡，因此也不符合《工伤保险条例》第15 条第1 款第（一）项规定的情形，这样涉及疾病的两个条款均把感染传染病的情形排除了，故应尽快在法律层面破解因工感染传染病认定工伤之法律适用问题。

二、实务界未厘清“感染传染病”是否属于“事故伤害”

解决因工感染传染病认定工伤的法律适用问题，需要破解此难题：“感染传染病”是否属于“事故伤害”？笔者通过在中国裁判文书网检索关键词“行政案件；工伤认定；感染；传染病”，共检索到2728431 篇裁判文书，从中选取了五个有代表性的案例，以期进行比对和借鉴。

【案例一】于某系某公司电工，在维修电路时不慎接触被老鼠撕咬过的电线和老鼠排泄物，感染肾综合征出血热。法院认定其属于“工伤事故”，适用《工伤保险条例》第14 条第（一）项认定工伤。①

【案例二】公司派员工李某等人到某公司坦桑尼亚国项目部建设工地从事安装工作，其间由于蚊虫叮咬导致感染疟疾死亡。法院认定李某系因意外伤害死亡，适用《工伤保险条例》第14 条第（三）项认定工伤。②

【案例三】张某系因公出差非洲期间感染疟疾，法院认定其属于因工外出期间，由于工作原因受到伤害的情形，适用《工伤保险条例》第14 条第（五）项认定工伤。③

【案例四】刑警大队民警李某在抓捕犯罪嫌疑人过程中，与正值肺结核传染期的犯罪嫌疑人近身贴靠，而感染肺结核病。法院认定李某在执行任务时感染结核病，是在打击犯罪，维护国家利益、公共利益中受到的伤害，适用《工伤保险条例》第15 条第1款第（二）项视同工伤。④

【案例五】杨某系某医院护士，在感染科工作，主要接触结核病、艾滋病等传染性疾病病人，后在工作期间被感染结核病。法院适用《工伤保险条例》第14条第（七）项认定工伤。⑤

上述案例中，法官分别适用了《工伤保险条例》第14 条第（一）、（五）、（七）项和第15 条第1 款第（二）项进行裁判，均认定因工作原因感染传染病应认定为工伤或者视同工伤。当然并非因工感染传染病都可以认定工伤，上述案例的选取十分典型，均是存在特殊的工作环境，感染的多是传播面广，病情严重的重大传染病，并且有充分的证据证明感染是由于工作原因直接导致的。笔者结合以上案例就《工伤保险条例》第14 条第（一）、（五）、（七）项和第15条第1 款第（二）项进行了如下剖析：

《工伤保险条例》第14 条第（一）项规定在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的可以认定工伤。此项所指是受到工伤事故伤害的情形，感染传染病显然不属于传统意义上的“事故伤害”的概念。参照《企业职工伤亡事故分类标准》的规定，事故伤害应该指企业职工在生产劳动过程中发生的人身伤害和急性中毒，其列举的事故类别、受伤性质、起因物等分类中均没有感染传染性疾病受到伤害这一项。⑥职工感染传染病，病因是病毒感染，属于疾病的范畴，不宜划入事故范畴。况且事故伤害的后果是导致身体受到了某种程度的损伤，而不是得病，或因得病死亡。因此案例一中，于某因工感染传染病不属于工伤事故伤害。

《工伤保险条例》第14 条第（三）项规定在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的可以认定工伤。这里的“等”就是除“暴力”之外的同等性质的意外伤害情形。案例二中，法院认定李某因蚊虫叮咬导致感染疟疾属于意外伤害。意外伤害通常具备这样几个特征：外来性、突发性、非本意、非疾病。显然感染传染病不属于意外伤害的范畴。况且意外伤害的后果和事故伤害的后果一样，也是导致身体受到了某种程度的损伤，而不是得病，或因得病死亡。因此李某因蚊虫叮咬感染疟疾不属于意外伤害。

《工伤保险条例》第14 条第（五）项规定因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的可以认定工伤。如前所述，事故伤害的后果是导致身体受到了某种程度的损伤，而不是得病或因得病死亡，故案例三中张某感染疟疾，不属于受到伤害的情形。值得一提的是，裁判文书结合了两个规范性文件进行说理，一是前述提及的非典期间国务院几个部委联合发布的因工感染非典可视同工伤的通知；二是《关于转发省劳动保障厅等单位〈关于职工患血吸虫病享受工伤待遇的若干规定〉的通知》，规定职工因工作原因感染血吸虫病，可以认定为工伤。根据行政合理性原则中同等情况同等对待的原则，既然因工作原因感染非典和血吸虫病可以认定工伤，那么对于同属于乙类传染病的疟疾，因工感染也应认定为工伤。此判决显然比其他判决说理到位，但是其硬伤显而易见，即仍然无法突破“感染传染病”不属于“事故伤害”的困境。

《工伤保险条例》第15 条第1 款第（二）项规定在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的可以视同工伤。此条款亦是指受到伤害的情形，而非感染得病的情形。故案例四中，虽然李某是在维护国家利益、公共利益中感染的传染病，但不属于受到伤害。

案例五中，法院有意避开了《工伤保险条例》中因工感染传染病认定工伤的法律依据缺失的问题，引用了一个规范性文件，即《国务院办公厅关于印发“十三五”全国结核病防治规划的通知》第3 条第1款第（二）项，规定对工作期间患结核病的防治人员按规定给予相应工伤待遇。法院将该规范性文件扩大解释为行政法规，适用《工伤保险条例》第14 条第（七）项认定杨某为工伤。该条款是一个兜底性条款，即除该条例外，只要符合法律、行政法规规定应当认定为工伤的情形即可认定工伤。但目前为止除《血吸虫病防治条例》外，其他法律、行政法规皆没有规定应当认定或者视同工伤的情形。规范性文件只能参照适用，将其扩大解释为行政法规显然是不妥当的。

通过以上分析可以看出，虽然上述案例中因工作原因感染传染病均被认定工伤或者视同工伤，但其认定工伤的法律依据与因工感染传染病的事实是不相契合的，无法厘清“感染传染病”是否属于“事故伤害”，且裁判文书对于法律适用的说理亦不到位或者欠缺，上述五个案例中只有案例三运用了行政合理性原则中的同等情况同等对待的原则进行说理，但仍未对“伤害”作出合理解释，其他案例说理皆欠缺，案例五由于没有可以适用的法律法规，直接把规范性文件扩大解释为行政法规来作为裁判依据，尴尬局面可见一斑。因此应亟待解决对于因工感染传染病认定工伤的法律适用问题。

三、从法律解释方法寻找突破口，采用类推适用方法填补法律漏洞

（一）存在法律漏洞。笔者认为，感染传染病认定工伤缺乏法律依据之情形可认定为法律漏洞。所谓法律漏洞，“是由于立法者未能充分预见待调整社会关系，或者未能有效协调与现有法律之间的关系，或者由于社会关系的发展变化超越了立法者立法时的预见范围等原因而导致的立法缺陷”。⑦正如《工伤保险条例》当初在立法时旨在救助遭受事故伤害或者患职业病的职工，没有把因工感染传染病的职工包括在内。后来出现了此种情形，但是《工伤保险条例》中没有与之匹配的适用条款，出现了裁判依据的缺失，此种情形就是出现了法律漏洞。

（二）填补法律漏洞。法官不能以存在法律漏洞为由拒绝适用法律进行裁判，这就需要采取适当的方法来填补法律漏洞。笔者建议采用类推适用的方法填补此法律漏洞。

“所谓类推适用，是指在对特定的案件缺乏法律规定时，法官比照援引与该案件类似的法律规定，将法律的明文规定适用于法律没有规定、但存在与明文规定相类似的情形”。⑧类推适用的法理基础是类似问题类似对待，且两个相同属性的事物之间类似程度越高或者相关程度越高，其类推适用就越合理，越符合公平正义的原则。“在给付行政领域，当法规范存在漏洞时，应普遍地允许类推适用，以确保公民享有最低程度的生活保障”。⑨工伤认定则属于社会保障行政领域，属于给付行政领域的范畴，采用类推适用来填补法律漏洞是合乎情理的。同时在采用类推适用时要考量立法宗旨，与立法目的相契合。

因工感染传染病，导致身体器官功能受损，与工厂发生生产事故导致职工身体受到某种程度的伤害，其两种情形对于身体的创伤是类似的。因此笔者认为，因工感染传染病可以类推适用《工伤保险条例》第14 条第（一）项之规定认定工伤，这样就清楚地厘清了“感染传染病”是否属于“事故伤害”的难题。

注释：

①详见山东省烟台市中级人民法院（2014）烟行终字第126 号行政判决书。

②详见福建省南平市中级人民法院（2018）闽07 行终36 号行政判决书。

③详见湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2015）芙行初字第332 号行政判决书。

④详见河北省秦皇岛市中级人民法院（2018）冀03 行终92 号行政判决书。

⑤详见湖南省永州市中级人民法院（2019）湘11 行终204 号行政判决书。

⑥参见《企业职工伤亡事故分类标准》。

⑦王利明：《法律解释学》，中国人民大学出版社，2011年版，第201 页。

⑧王利明：《法律解释学》，中国人民大学出版社，2011年版，第219 页，转引自黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社，2007年版，第492 页。

⑨周公法：《论行政法领域的类推适用》，载《行政法学研究》2012年第3 期。