澜沧江—湄公河水资源合作中的水权确权考量

王志坚 蒋周晋

(河海大学法学院，江苏 南京 211000)

淡水作为一种重要的资源，是所有生态和社会活动的重要组成部分，包括维持人类和其他生物生命、河道运输、废物处理、能源供应和工农业发展等。水资源合作是澜湄合作机制的重点之一，它关乎澜沧江—湄公河（以下简称“澜湄河”）流域六国息息相关的生命之水，也是澜湄流域国家其他领域合作的纽带和桥梁。然而，即使是在水量相对丰沛的澜湄流域，淡水资源的时空分布依然不均衡。随着人口的增长，对淡水的需求增加，水供应变得更加困难，水和供水系统在国际上越来越可能成为军事行动的目标和战争工具（Peter,1993）。这种“水战争”论调在上世纪90年代初期变得尤为突出，当时冷战结束导致出现一种新的安全理解，它超越了纯粹的军事问题，而与各国间自然资源及其竞争有着非常密切的关系。有关学界形成了一个初步共识，即环境——尤其是自然资源稀缺性——可能导致冲突（Homer-Dixon,1991）。1998 年巴瑞·布赞等人的《安全：分析的新框架》对环境领域的安全进行详细论述，“环境冲突”成为世纪之交国际安全领域的流行词（Buzan et al.,1998），水外交理论就是植根于水文政治、环境冲突等学术研究发展起来的（Timura,2001）。狭义的水外交指的是国家以及相关行为体围绕跨界水资源或国际河流水资源问题展开的涉外活动（郭延军,2015），而广义的水外交除了促进共有水域上的跨界合作外（McCracken,2018），还包括以水合作为平台的其他方面的外交合作。因此，由我国主导创建的澜湄合作机制作为一种广义水外交的重要表现形式，在此基础上进行流域的水权确权具有其必要性，通过确定流域各国的国际水权份额可以为水合作提供基本的信任基础，也可以正当地拒绝其他域外国家与势力的不正当介入，并为澜湄流域国家命运共同体建设提供现实路径。

1 国家水权与国际水权

国际水资源管理的“权利”问题并非澜湄流域国家所独有的，而是当前国际河流存在的共性问题。该问题的研究对于维持各流域国家安全、人民生计和全球水资源的可持续发展极为紧迫。至今为止，包括澜湄流域在内的国际河流在该问题的应对上没有足够重视，学界对其研究并不充分。2006 年，联合国粮农组织（FAO）第92 号法律研究《现代水权：理论与实践》指出“现代水权运作体系是水治理的生命线，水权发挥着中心的作用，理论上很难设想，有除此法律框架之外的‘良治’”。但该研究主要从国内法以及民法体系、普通法系等世界法系的角度探讨水权改革问题，并没有对跨界水权或国际水权作出探讨。斯德哥尔摩国际水研究所在2009 年世界水周上的报告《获取跨界水权：有效合作的理论与实践》虽然指出了权利在国际水资源管理中的重要地位，却没有对国际水权概念、外延等作深入研究，仅对国际水合作中的利益分享、大小国权力博弈、环境保护作一般解读。值得注意的是，该报告中对恒河合作、约旦河的水分配研究为国际水权研究提供了一些线索，也对澜湄流域的国际水权确权提供了一定的思路。

理解国际水权首先要明确国家水权的概念。国家水权就是国家对该国领土内的水资源所享有的权利，它的上位概念是国家自然资源的主权。1962 年11 月7 日联合国大会通过的《自然资源永久主权宣言》第1 条就规定，“各国人民及各民族行使其对自然财富与资源的永久主权，必须为其国家的发展着想，并以关系国人民的福利为依归。”就法理而言，自然资源主权首先包括土地所有权和管辖权两个组成部分。在一国领土内产生的包括冰雪融水或降雨等在内的水资源都应该属于该国土地的自然孳息，其主权（所有权与管辖权）当然是该国的。国家水权属于国家主权的理念为大多数国家在实践中遵循，法国、德国、日本等民法法系国家一般都在宪法或国家水法中明文规定，水资源属国家所有，国家拥有管辖权。而美国、英国、澳大利亚、加拿大、印度等英美法系国家，虽然并没有严格遵循公法与私法的区别，但在水法领域也保留了罗马法的原则，即流动的水是公共所有。这些国家在20 世纪的水立法中首先便明确水为公共财产，当局对其享有控制权。国家对其境内可更新水资源数量享有水权也体现在国际粮农组织水资源统计数据库（AQUASRAT）中，数据库汇集了全球主权国家在1960—2015 年各周期的境内年均地表水和地下水资源扣除重复计算量后的总量。

对于涉及不止一国领土的国际河流来说，由于该水资源不受约束地自然流淌至国外，国家不可能对无法物理分割的界河水资源行使管辖权，也不可能对要流出境外的跨界河流水资源享有管辖权，所以，国家对国际河流的水权，也即本文所称的国际水权，只能建立在所有权之上。例如，1944 年2 月3 日签订于华盛顿、至今仍被严格执行的美墨《关于利用从得克萨斯州奎得曼堡到墨西哥湾的科罗拉多河、提华纳河及格兰德河（布拉沃河）水域的条约》，其第8 条规定两国政府承认各自对国界水库中的水有着共同利益，在任何水库中，只要一国的蓄水容量已满，且已超过保持满蓄的水量，就应该把属于这国的水的所有权（ownership of water），实则是两国的国际水权交给另一国（第3 款）；而在该条约第9 条第9 款则规定，河流主河道的水量损失要按在损失的时间和地点内的河道输水水权的比例进行摊派。可见，在1944 年美墨水条约中，国际水权就是两国对国际河流中所应享有的水量所有权。另外，在1954 年4 月16 日《捷克斯洛伐克共和国和匈牙利人民共和国关于边界河道开发的技术经济问题的协定》中，两国协定第6 章规定了“水权”问题。协定规定，缔约各方在不损害既得权利的情况下，可以自由地使用边界河流一半的天然流量。这里的天然流量不包括通过设置人工障碍物增加的流量。所以，1954 年捷匈边界河协定中的缔约国水权就是界河中一半的水流量。

总的来说，由于国际河流大多处于国家的边疆地区，水量利用并不充分，在有关国家缔结水资源开发条约时，这些地区的水量并没有成为缔约国特别关注的问题，但一国对于该国际河流的水权相当于该国对共享河流享有的一定水量所有权已经成为一种习惯规范被各国遵循。因此，澜湄河作为东南亚重要的国际河流，其水权就是流域六国根据国际水法（包括国际条约和国际习惯），对跨界水资源水量所享有的所有权。

2 当前国际河流水量分配倾向于立足所有权

根据至今发展出来的国际水法基本原则，对于国际河流水量的使用与分配要遵守公平原则，它要结合水文地理、社会经济条件和历史等因素予以确定。这些因素非常全面，既包括主观因素，也包括客观因素，供各国在实际合作时参考。因此，根据各国国际河流的具体水文特点、流域内社会经济的发展水平和各流域国的用水实际需求，确定各流域国所占有的国际河流水量，是实现公平水权的必要手段。安辛克和魏卡德指出，在许多国际河流流域，国家如果没有讨论河水分配，就会发生冲突（Ansink et al.,2009）。

澜湄流域国尤其是下游国家的发展对该河流极为依赖，而澜湄流域在水文、政治、文化方面都具有独特性，是造成河水分配冲突的主要原因。因此，在解决该国际河流分水问题时必须考虑，能否构建一个统一的水量分配标准。在实践中，因各国际流域情况存在差异，各国政治经济利益诉求不同，国际上通常根据各流域国径流贡献情况、用水需求情况和河流的本身径流特征等因素进行谈判。

从国家达成的分水条约的内容中，我们可以看出，国家在进行分水时大体会有两种不同的标准，一种是所有权标准，即基于河流每年可利用的水资源量和各流域国贡献水量为基础达成的水条约。沃尔夫在考察了149 条国际水条约后分析得出，在这么多的水条约中，关于直接分水或者基于河水权分享水利益分配的条约有29 条，以权利分水或分享水利益的条约占了近2 成（Wolf,1999）。另外一种是基于在优先使用权的标准，主要基于灌溉面积、人口、水利工程等用水需求因素进行分水。在149 条水条约样本中，只有4 条，占3%。以优先使用权为导向的分配标准，随着时间的发展，其安排具有相当的不确定性和不稳定性，矛盾会持续并导致冲突，如1959 年的尼罗河分水协议，虽签约主体不能代表上游国家为众多学者诟病，但条约中对埃及、苏丹优先使用尼罗河水的确认与分水方式却在实质持续损害上游国家的水权与利益（Kameri-Mbote,2005）。另外，使用需求导向的分水，还会导致流域国的要求脱离水文实际，增加合作难度，如在中东两河流域，土耳其、叙利亚、伊拉克三国曾基于各自需要提出水量要求，提出的水消费需求已经超出了两河所能提供的水资源总量（王志坚,2015）。化解国际河流分水冲突，实现地区的稳定发展，分水标准应更多倾向于客观因素，因为这些客观因素指标基于水文地理，具有稳定性，且更容易量化、更加务实。所以，“尽管从国际水法的发展过程来看，流域国一直尝试将国际河流水资源分配标准置于法律或者经济层面进行考虑，但它却永远是一个地理学上的问题”（Kilgour et al.,1995），但即使这样，现有的研究和标准仍可为我们探讨澜湄国际河流水权的问题、探索新路径提供一定的思路和方向。

3 澜湄国家国际水权水量份额的计算方式

仅简单适用优先利用权和河岸权，难以完整诠释澜湄流域国之间的水资源矛盾。在现有水权理论上完善对流域国水量份额的计算，能对澜湄流域乃至其他国际河流的水资源合作提供具体的规划框架。有学者认为，在存在跨界水资源问题的流域，现在矛盾的重点是环保以及社会经济需求等，而不是分水。况且，1997 年签署的《联合国国际水道非航行使用法公约》在第5 条提出国际水道“公平合理利用和参与”原则，第6 条紧接着阐释何为“公平合理利用”，即必须考虑地理、水文、生态、流域国的社会经济需求、流域国依赖水道的人口、流域国对水道的现有和潜在利用、水道水资源的养护等，并特别指出“在确定一种使用是否合理公平时，一切相关因素都要同时考虑，在整体基础上做出结论”。但实际上，正是1997 年该公约对于流域国家基于主权基础上水权的含糊态度，导致1997 年公约经过17年时间，到2014 年8 月才达到35 个国家正式接受的国际法生效条件。迄今为止，不到40 个当事国签署的公约具体条文不可能形成国际社会的一般国际规范或国际法规则。

具体在实践中，国际河流流域国家进行分水或水权谈判时要考虑的因素主要是地理水文因素，在1960 年签订至今仍生效的《印度河水条约》中，双方明确约定在印度河水系中，东部3 条河流的全部水量归印度，西部3 条河流的所有水量归巴基斯坦，他们都可无限制地利用条约分配水量。虽然这样的水权分配没有能完全杜绝近年来的水争议，但从总体上说，有明确的水权归属确实为两国水合作乃至地区和平发展奠定了坚实的基础（Perry et al.,1999），也为在澜湄流域进行水权确权提供了一定的参考。

虽然在诸如埃及-苏丹尼罗河协议等一些国际河流的实践中，分配河道内水量所有权或流量就等于分配国家水权为众多国际水条约所确认，但并不是一国境内的所有产水量就完全成为该国的水权。在国家间进行水分配时，还必须考虑水生态和环境保护的因素，为河流生命留下足够的水，这也体现在一些国家水合作的条约中。基于国际水权即为该国应该拥有的一定量的国际河流水量所有权的观点，本文认为：在澜湄流域的国际水权的分配中，应考虑到流域总水量、各国产水量、生态环境需水量和流域人口的人均最低需水量几个客观因素。有这几个数据，就可以确定流域国家的水权份额和在流域总体水量中更为科学的占有比率。澜湄流域的总水量应是澜沧江-湄公河流域干支流以及与其有直接水文联系的地下水总年均水量，这个总水量就成为中、老、缅、泰、越、柬这6 个流域国的共同财产。各国产水量是该国际河流流域各流域国的领土对该河流水资源的国别产流量，如老挝为澜湄流域贡献了约35%的水量贡献。而生态需水量是指维系生态系统平衡最基本的需用水量，是生态系统安全的一种基本阈值（夏军等,2002）。河流多年平均流量的30%是河流生态系统退化的分界点，河流能为大多数水生生物提供良好的栖息条件所需要的基本径流（王志坚,2012）。因此，河流水量的30%可以看成是流域的生态需水，在流域国分配水权时，河流的生态需水水量应予扣除，才能保障流域水资源利用的可持续。

另外，随着人口的增多，水人权的保护已普遍为澜湄流域各国所承认，流域当地人口的水人权也即人均最低需水量（包括维持生活、卫生以及食物生产所需的最低水量）也应得到保证。瑞典著名水资源学者法尔肯马克（Falkenmark）等人1992 年正式提出了用人均水资源量作为水资源压力指数（Water Stress Index）以度量区域水资源稀缺程度。他们根据干旱区中等发达国家的人均需水量确定了水资源压力的临界值：当人均水资源量每年低于1 700 m3时出现水资源压力（Water Resources Stress）。虽然该指标存在一些前提条件和弱点，但它仍可用来确定大部分国际河流流域人口的人均最低需水量。在大多数国际河流流域，流域国进行水权分配的时候，扣除流域人口的最低水量也成为必要条件。

综上，欲解决澜湄国家水资源管理的“权利”问题，需要在现有国际水权理论的基础上明确国际水权水量份额的计算方式。在扣除流域生态需水和流域人口最低需水后计算出的水量就是整个流域所有国家的国际水权总和水量，每个国家的水权份额就是水权总量乘以各自流域国家产水量的贡献率。各国水权比率就是其与扣除生态需水和人口最低需水后的水权总量的比值，从而对流域水资源得以科学分配和管理。

4 水权确权有利于推进澜湄水资源合作

有学者认为，水权分配是一个非常复杂的问题，一般是极度缺水的流域才不得不进行水权分配，而澜湄流域总体上水量丰富，主要存在的问题是水量时空分配不均、水资源开发不协调和水基础设施的环境影响评估不充分等，现在澜湄合作机制下主要讨论的应是流域国家的资源协调开发和利益共享。

笔者认为，很多国际流域没有进行水权分配不是因为水权不重要，而是当事国已经默认本国水权份额的存在，并根据此权利份额进行协调开发与利益分配。在很多水条约中，对缔约国边界的流量与水量水文数据的明确就隐含着确认各国现有水权的数量或份额。在澜沧江-湄公河流域，对水量时空分布的调配、水利基础设施建设的协调、环境保护的承担上也都是建立在各国大致的水权份额之上的。不然，一直以来被各国政府、各类专家所研究认可的湄公河流域各国的水量贡献比例就没有意义。世界上大多数的水条约之所以不在文本中明确流域国的水权问题，是因为“水权”大体上还是一国主权内“使用权”的概念，和水量所有权并不通约，只好用水量、流量使用来代替。

有学者认为，湄公河流域水权确定不现实，未来中国和湄公河国家最多也只会确定一个生态流量，就是中国至少要放多少水下去，而不是说把水分成10 份，每个流域国家占多少份。其实，持此种观点的人混淆了“实然”和“应然”两个概念。尽管未来中国和湄公河国家实际上可能会确定一个生态流量，让一定的水量下泄，但同样应确定各国依次的下泄流量，这样才能体现流域各国的平等地位，各国的下泄流量同样应该建立在水权明确之上。只有明确各国大致应有的水权份额，才能真正公平地协调各国开发与保护，实现湄公河的可持续开发。

甚至有学者认为，以河流水量贡献、预留人口基本用水需求、预留生态需求作为水权分配的标准，不可能被下游国家所接受。其实，这正是本文提倡水权确权的目的所在。当前，在湄公河流域，由于环境保护、当地的权利、下游国水利益的单方面强调，忽视上游国权利成为一种被认可的语言习惯，甚至很少人会主动为上游国的权利正名。在国际河流的问题上，上游国是天然的少数国家，其权利在历史上大多一直被中下游侵占，即使现有生效条约也很少有明确的上游国权利。甚至中国、土耳其作为极少的国际河流上游国完全反对1997 年公约文本也被认为是“水霸权”佐证之一，却罔顾很多国家即使很早就“签字”同意了1997 年公约，却迟迟不愿批准的事实。倡导在湄公河流域的水权确权合作，虽可能并不会缔结国际条约，但至少在国际舆论和个人心理层面，让有权者有了说话的空间。根据水权确权的理论，每个国家都有权在每年使用、调配水权份额内的水量，主权用水行为也不应该被其他流域国无端否决。以国家水权份额（比例）为基础，流域各国可以进行权利基础之上的公平合理利用、责任承担和利益分享，并可以对水权进行交易，平衡上游和下游国家之间的权利和义务。

5 结语

水资源合作是澜湄合作的旗舰领域。如何推动澜湄水资源合作走深、走实、走远，妥善应对各种风险挑战，为区域可持续发展与共同繁荣提供有力的水安全保障，是澜湄六国面临的共同课题。本文认为：国际水权是全体流域国享有的扣除该流域环境权和水人权之后的水所有权，而某一国的国际水权就是该国水量贡献率与流域总国际水权的乘积。预留环境水权和水人权之后，赋予澜湄流域各国的国际水权，有利于各国在权利份额的基础上加强能力建设和内外协调。国际水权确权径路中的环境水权确定也作为实现必须考虑因素单列，直接反映各国保护水环境的利益诉求。

国际水权确权还可以协调由于地理区位、发展战略、对外政策等差异带来的各国发展分歧（马婕,2021）。如水电开发、农业灌溉、渔业、水稻种植、防洪抗旱以及防止海水倒灌等问题之间在水量分配、用水时间调节、污染治理等方面，各国都有侧重，短期内难以形成妥协。基于水权比率基础上的重大事项表决机制可及时协调上下游水管理行动，并计算利益共享与损失共担。国际水权确权也有助于化解中国水霸权与中国水威胁论，要充分发挥中国流域国家的优势，国际水权确权合作是重要支撑和不可缺少的环节。在水权确权问题上，天然的湄公河流域国家是其他域外国家无法具备的天然优势（邢伟,2019）。水权合作具有合作国家性、专业性，对合作机制孵化具有其他合作无可比拟的优势，对澜湄国家命运共同体建设具有重要的战略意义。