知识产权刑事诉讼相关鉴定问题之审视

唐 震

（1.华东政法大学 知识产权学院，上海 201620 ；2.上海市松江区人民法院，上海 201620）

鉴定意见是《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第五十条规定的证据类型之一，是鉴定人运用科学技术或者专业技能及设备，鉴别和判断刑事诉讼中涉及的专门性问题所形成的一种专家证言，对于弥补司法人员专业知识的局限性，拓展司法人员认知案件事实的能力具有重要作用[1]。2020 年12 月26 日修正通过的《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百一十三条至第二百一十九条规定了侵犯知识产权罪的具体罪状，分别对应假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，假冒专利罪，侵犯著作权罪，销售侵权复制品罪，侵犯商业秘密罪，为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪共八个罪名，其中涉及不少专门性问题。因而，在司法实践中，鉴定意见已经成为知识产权刑事司法人员高度依赖的证据材料，在案件事实证明体系中具有特殊重要的地位，并常常成为控辩双方争议的焦点。在当前知识产权严保护成为举国共识，刑事追责力度明显增强的大背景下，依法审查鉴定意见的有效性，妥当回应控辩双方的适法争议，对于确保知识产权刑事司法质量，准确打击知识产权刑事犯罪无疑具有积极的现实意义。本文就知识产权刑事司法所涉及的鉴定争议问题略陈己见，以为引玉之砖。

一、知识产权鉴定机构和鉴定人法定资质的审查

根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第九十八条第（一）、（二）的规定，鉴定机构和鉴定人不具备法定资质的，鉴定意见不得作为定案的根据。据此，在知识产权刑事诉讼中，鉴定机构和鉴定人是否具备法定资质，是审查鉴定意见证据可采性的前置性问题。那么，以什么法律为依据去判断鉴定机构和鉴定人的资质呢？对此，辩方往往主张以省级司法行政部门公告的名册作为认定鉴定人和鉴定机构资质的依据。理由在于：2015年4月24日修正的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《司法鉴定管理决定》）第三条明确，国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作；省级人民政府司法行政部门负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。因而，鉴定机构和鉴定人是否在省级人民政府司法行政部门公告的名册之内，是判断鉴定机构和鉴定人资质的基本依据。而控方对此态度则较为暧昧，既有以省级司法行政部门公告的名册为依据的，也有以人民法院公告的名册为依据的，还有些以国家知识产权局公告的名册为依据。

究其症结，需要从三个方面展开分析：一是根据《司法鉴定管理决定》第二条的规定，国家对从事法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定，以及根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当实行登记管理的鉴定事项的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度，且根据其第六条规定，这些鉴定人和鉴定机构由省级人民政府司法行政部门审核，并登记造册和公告。知识产权刑事诉讼中专业问题的鉴定，理应由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定实行登记管理，并以省级人民政府司法行政部门公告名册为准。然而，遗憾的是，自2005 年2 月28 日《司法鉴定管理决定》首次实施至今，国务院司法行政部门与最高人民法院、最高人民检察院并未商定或成功商定对知识产权诉讼中专业问题的鉴定由司法行政部门实施登记管理。因此，就知识产权专业问题而言，控辩双方以省级司法行政部门公告的名册作为判断鉴定人和鉴定机构资质的依据尚缺乏法律支撑。二是最高人民法院于2002 年 3 月 27 日发布的《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》（以下简称《司法鉴定管理规定》）明确，经申请、审查、批准等程序，人民法院可以将自愿接受人民法院委托从事司法鉴定的鉴定人和鉴定机构列入人民法院司法鉴定人名册，并在《人民法院报》予以公告，并据此根据鉴定对象对专业技术的要求，随机选择和委托鉴定人进行司法鉴定①《最高人民法院人民法院对外委托司法鉴定管理规定》，国家法律法规数据库网。https:// flk.npc.gov.cn/detail2.html?NDAyODgxZTQ2MDA1MjMwZDAxNjAwNTZjNjVjMTAzYTA%3D， 最后访问时间：2023年4月18日。。因此，在知识产权刑事诉讼中，检察机关和审判机关以《人民法院报》公告的鉴定人和鉴定机构名册来确认其资质并无不当。但是，有必要指出的是，《司法鉴定管理决定》属于法律，而《司法鉴定管理规定》属于司法解释，系前者的下位法，且其中内容与《司法鉴定管理决定》确有冲突之处，如《司法鉴定管理规定》第三条规定，“人民法院司法鉴定机构建立社会鉴定机构和鉴定人名册，根据鉴定对象对专业技术的要求，随机选择和委托鉴定人进行司法鉴定”，而《司法鉴定管理决定》第七条规定，“人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构”，加之，其出台时间早于《司法鉴定管理决定》，因而，尽管《司法鉴定管理规定》尚未失效，但据此确认鉴定人和鉴定机构资质在权威性方面的确容易遭到质疑。三是国家知识产权局、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家市场监督管理总局于2022 年11 月22 日发布实施的《关于加强知识产权鉴定工作衔接的意见》（以下简称《鉴定衔接意见》），对知识产权鉴定的信息共享、鉴定人员培训、鉴定机构管理、行业自律建设等内容作出了一系列规定。其中第一条明确，“知识产权鉴定是指鉴定人运用科学技术或者专门知识对涉及知识产权行政和司法保护中的专业性技术问题进行鉴别和判断，并提供鉴定意见的活动”；第七条明确，“构建知识产权鉴定机构遴选荐用机制，建立知识产权鉴定机构名录库，实现名录库动态调整。将通过贯彻知识产权鉴定标准的鉴定机构纳入名录库并予以公开，供相关行政机关、司法机关、仲裁调解组织等选择使用。开展知识产权鉴定机构互荐共享工作，建立对知识产权鉴定机构和鉴定人员从业情况的互相反馈机制，共同推进知识产权鉴定工作的规范化和法制化”②《国家知识产权局 最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家市场监督管理总局印发〈关于加强知识产权鉴定工作衔接的意见〉的通知》，国家知识产权局网。https://www.cnipa.gov.cn/art/2022/11/29/art_75_180535.htm，最后访问时间：2023年5月2日。。从上述规定来看，第一，知识产权刑事诉讼系知识产权司法保护项下概念，知识产权刑事诉讼有关鉴定活动属于《鉴定衔接意见》规制的范畴；第二，知识产权鉴定机构需要经过遴选、纳入名录库后推荐使用；第三，知识产权鉴定机构是否通过贯彻知识产权鉴定标准的审查，即遴选职能并不归口于特定部门，而是由国家知识产权局、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家市场监督管理总局各司其职，协同推进。换言之，国家知识产权局或最高人民法院以及其他相关部门均有权审查遴选知识产权鉴定机构，并可以互荐共享。事实上，2023 年3 月初，国家知识产权局就从鉴定机构资质、鉴定机构从业情况、鉴定人员情况、社会影响力等多个方面综合评定，确定了知识产权鉴定机构名录库首批入选机构③“知识产权鉴定机构名录库首批入选机构公布”，国家知识产权局网。https://www.cnipa.gov.cn/art/2023/3/7/art_53_182579.html，最后访问时间：2023年5月6日。。然而，《鉴定衔接意见》系政策性文件，其效力与作为司法解释的《司法鉴定管理规定》不可同日而语，同时，多个部门均有权对知识产权鉴定机构造册登记并互荐共享的规定与作为法律的《司法鉴定管理决定》第三条规定又有相悖之处，因此，尽管《鉴定衔接意见》体现最新的政策精神，但审判机关以此来确认鉴定人和鉴定机构资质在合法性方面仍存在明显障碍。总体而言，在现行法律规范体系下，《司法鉴定管理规定》仍是知识产权刑事诉讼中审判机关审查判断鉴定人和鉴定机构资质的合法依据，却与当下的司法政策精神并不吻合，迫切需要修正，以规范司法鉴定活动，提升司法鉴定的质量和公信力。

二、知识产权刑事犯罪案件涉案金额的审计

《刑法》规定的8 项知识产权刑事犯罪罪名，除为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪属于行为犯外，其余7 项罪名均为情节犯，且情节的严重程度不仅影响行为人的罪轻与罪重，更涉及行为人罪与非罪的判断[2]，因而成为控辩双方争议的常态化问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《知识产权刑事案件司法解释》）及《知识产权刑事案件司法解释》（三）的相关规定，行为人违法所得、权利人所受损失及非法经营数额等涉案金额的大小是知识产权刑事犯罪情节的主要表现形式。实践中，除案情相对简单，证据较为清楚的案件外（如网络销假案件，销售金额在网络平台后台数据库中均有交易流水记录），多数情况下，涉案金额的多少还是需要通过审计予以明确。而相关审计则是由侦查机关委托相应资质的鉴定机构予以完成。目前在侵犯知识产权刑事犯罪中，数量最多的案件为侵犯商标类案件，涉及假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪等3个罪名，以上海地区数据为例，占比通常高达90%④“市检察院发布《2021年上海知识产权检察白皮书》”，澎湃新闻网。https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_17808707,最后访问时间：2023年5月12日。，且由于涉案金额是评判侵犯商标类案件情节是否严重，可否纳入刑事追责范围的主要依据，因此，该类案件涉案金额审计鉴定的准确性往往成为辩方质疑的重点对象。通常的理由在于：涉案金额鉴定价值虚高，没有按照涉案商品的实际销售价格予以计算。因为根据《知识产权刑事案件司法解释》第十二条的规定，涉案商品“非法经营数额”的计算，对于已销售的侵权产品（即伪品）的价值，按照实际销售的价格计算；对于未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；如果没有标价或者无法查清实际销售价格的，按照被侵权产品（即正品）的市场中间价格计算。鉴定机构未查证涉案商品的实际销售价格，直接按照正品商品的市场中间价格计算，导致涉案金额畸高，与客观事实不符。而辩方则坚持审计鉴定于法有据，在涉案商品无标价或无法查清实际销售价格的情形下，可以按照该类正品商品的市场中间价格计算。

针对这一争议的审查，首先应当明确的是，涉案商品的实际销售价格属于被告人犯罪事实的具体内容，查证涉案商品的实际销售价格不属于鉴定机构的职能，故以鉴定机构未查证涉案商品的实际销售价格为由否定鉴定意见效力缺乏法律依据；其次应当承认的是，《知识产权刑事案件司法解释》第十二条的规定表明，涉案金额的计算存在位序等级，即优先按照实际销售的价格计算；其次按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；最后按照被侵权产品的市场中间价格计算。由于正品的市场价格明显高于侵权产品的标价或销售价格（如正品普拉达（Prada）皮革手袋一般售价数万元，而伪品仅数百元），故在未能查明涉案商品实际销售价格的情况下，按正品市场中间价格计算涉案金额的确会产生涉案金额虚高的现象，进而导致被告人罪刑责不符的裁判结果。由此可见，辩方表面上是质疑鉴定意见的客观性，实质上是反映要求司法机关尽力查证涉案商品实际销售价格的诉求；再次应当强调，《刑事诉讼法》第五十二条明确了刑事诉讼全面取证的要求，即司法人员必须依照法定程序，全面收集能够证实被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。该规定具有两层含义：一是证据收集贯穿于刑事诉讼整个流程，换言之，侦查人员、检察人员和审判人员均负有收集证据的职责；二是证据收集应当全面客观，不仅要收集证明被告人有罪或罪重的证据，同时也要收集证明被告人无罪或罪轻的证据[3]。因此，被告人有无实际销售涉案商品的行为以及实际销售价格多少的事实应当由司法人员负责查证。据此而言，本争议的核心问题在于如何判断司法机关是否查清实际销售价格？最后需要指出的是，判断司法机关是否查清涉案商品实际销售价格不能一概而论，需要结合具体个案情形，从控辩双方两个视角予以综合审查。一方面，审判机关要根据案发线索、被告人供述等证据，审查侦查机关履行侦查职能的全面性，对于该查未查的证据线索（如犯罪嫌疑人提供了流动下家的联系方式、涉案商品快递地址等），应当通知侦查人员出庭作出说明，并在听取辩方意见后，判断相应事实侦查的可行性。另一方面，对于辩方提出的涉案商品存在实际销售价格的抗辩意见，审判机关也完全可以要求辩方提供相应证据线索。因为尽管被告人受到无罪推定的保护，不承担证明自己无罪的责任。但是，在法定例外情形下，被告人也应就特定案件事实或特定抗辩事由承担一定的证明责任[4]。被告人是销售侵权商品的行为人，对于是否销售以及实际销售价格最为清楚，负有基于该些特定事实承担收集并提供相应证据的证明责任。如果辩方提出具有明确指向的证据线索，而侦查机关应查未查，则应当秉持“疑罪从无”“疑罪从轻”的刑事诉讼司法原则，作出对被告人有利的裁判；如果辩方仅提出下家系流动商贩，无联系方式或者快递地址系为刷量伪造等幽灵式抗辩理由，则不应当予以采信。

三、销售假冒商品案件中涉案商品真伪鉴定的证据属性

根据《刑法》第二百一十四条的规定，销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，构成销售假冒注册商标的商品罪。据此，确认被告人销售的涉案商品属于伪品而非正品是认定被告人行为构成销售假冒注册商标的商品罪的基本前提。通常而言，侦查机关采用两种方式来判断涉案商品的真伪问题：一是委托鉴定机构予以鉴定；二是委托商标权利人出具鉴定意见。由于商标权利人是涉案商品的生产者或商标的持有人，对自己生产或委托他人生产的商品大多设置有防伪方案，特别是还有些商标权利人加入了NFC 芯片、条形码、紫外线、激光等技术元素，故相对于鉴定机构而言，在鉴别商品真伪方面更有发言权。对此，国家相关职能部门亦予以认可。如原国家工商行政管理总局商标局在《关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》（商标案〔1997〕458 号）中指出：“使用注册商标的商品真伪，应由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。在双方鉴定结论不一致的情况下，如果注册商标合法使用人能提供有效证据证明其结论是真实合法的，则应以注册商标合法使用人的鉴定结论为准。”此外，大多数情况下，受委托的鉴定机构本身也是按照商标权利人的鉴别规则在进行鉴定，因此，第二种鉴定方式在实践中更为普遍。

但是，对于商标权利人出具的有关商品真伪的鉴定意见，辩方往往以商标权利人为销假案件的被害人，与被告人存在利害关系，鉴定程序有失中立性为由提出质疑；而控方大多则以商标权利人从事鉴定有相应法律依据，且最为了解自己商品真伪的鉴定方法，鉴定权威性毋庸置疑为由予以驳斥。事实上，控辩双方就此产生的争议存在着望文生义的弊端。原因在于权利人出具的有关商品真伪的鉴定意见并非刑事诉讼证据类别中的鉴定意见，而是属于被害人陈述[5]。理由在于：首先，刑事诉讼中的鉴定属于司法鉴定活动。根据《司法鉴定管理决定》的规定，司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动；同时，国家对从事司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度⑤《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》，国家法律法规数据库。https://flk.npc.gov.cn/detail2.html?ZmY4MDgwODE3NzRjNzJiMzAxNzc3MGJjMTJjNzFiZTM%3D，最后访问时间：2023年5月11日。；而商标权利人出具的有关商品真伪的鉴定意见系权利人对涉案商品是否为赝品的单方陈述，无需资质要求，故二者的身份特征不同。其次，商标权利人属于销假案件中的被害人，除可以报案追究被告人刑事责任外，还可以通过民事诉讼主张侵权损害赔偿，其与被告人之间存在着天然的利害关系；而鉴定机构和鉴定人属于司法机关委托的第三方主体，在商标权利人和被告人之间必须居于中立地位，否则司法机关应当另行选择委托。故二者在刑事诉讼中的结构关系不同。目前的尴尬在于侦查机关从收集证据开始，就将商标权利人就涉案商品是否真伪的陈述意见标注为商标权利人出具的鉴定意见，直至作为控方证据用于庭审举证，导致控辩双方围绕该鉴定意见的证据适格性争论不休。对此，需要强调的是，此“鉴定意见”非彼“鉴定意见”，审判机关有必要根据《刑事诉讼法》第五十条有关证据类型的规定，还原其作为被害人陈述的证据属性，以引导诉讼各方更有针对性地发表控辩意见；同时，针对被害人陈述作为言词证据的特性，需要结合实物证据、证人证言、被告人抗辩等其他相关证据，就涉案商品是否真伪的基础事实进行综合判断。

四、侵犯著作权罪案件中游戏作品同一性的比对

根据《刑法》第二百一十七条第一项的规定，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其计算机软件，具有违法所得数额较大或者有其他严重情节的，构成侵犯著作权罪。当前，由于国内游戏产业发展态势良好，销售收入保持快速增长，网络游戏软件日渐成为犯罪分子的重点目标，行为人一般通过非法获取网络游戏源代码后租用服务器设立盗版游戏网站或设立私服的方式运行游戏，并以此为基础牟取非法利益⑥《电子软件知识产权犯罪数据分析研究》发布：网络游戏成为侵权重灾区，21 经济网。http://www.21jingji.com/article/20220908/herald/4213b1683460a691b9a4151e1fb83f05.html，最后访问时间：2023年5月21日。。实践中，为证实行为人复制发行或通过网络传播的游戏软件为游戏公司享有著作权的软件，司法机关通常会委托鉴定机构进行同一性比对。根据2014 年3 月17 日司法部发布的《软件相似性鉴定实施规范（SF/Z JD0403001-2014）》，软件相似性鉴定的检材和样本为软件的源代码（未经编译的、按照一定的程序设计语言规范书写的、人类可读的计算机指令语言指令）、目标程序（编译器或汇编器处理源代码后所生成的、可直接被计算机运行的机器码集合），以及有关软件开发的文档（开发文档、需求说明书、总体设计方案、详细设计方案等）。一般而言，在排除了影响比对的公共程序库文件、第三方库文件、GNU 通用公共许可的程序以及被修改的变量名等内容后，如果源代码的目录结构、文件名、文件内容、变量、函数、宏定义或者对应目标程序文件的哈希值以及相关文档的目录结构、内容、属性相同或实质性相同的，可以判定检材和样本内容一致，具有同一性⑦司法部颁司法鉴定技术规范一览表/全文下载，中华人民共和国司法部网。http://www.moj.gov.cn/pub/sfbgw/zwfw/zwfwbgxz/201908/t20190816_150945.html，最后访问时间：2023年5月18日。。这是因为根据《计算机软件保护条例》的规定，计算机软件是指计算机程序及其有关文档。其中的计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列，或者符号化语言序列。故在对计算机软件进行同一性比对时，比对的对象应当主要是代码化指令序列，即通常所称的源程序或目标程序[6]。

然而，实践中，也有些鉴定意见并未比对代码化指令序列，而是将游戏软件运行后生成的游戏场景（包括音乐、人物/素材造型、背景画面、美术图案等）作为比对对象，以关键游戏场景画面相同为由判定行为人掌控运行的游戏软件与游戏公司的游戏软件具有同一性。对此，辩方往往以游戏场景画面并非游戏软件源代码，不同计算机源代码可以生成相同游戏场景画面为由提出抗辩，认为该同一性鉴定缺乏充分依据，不应予以采信。应当承认，辩方的理由并非无事生非，而是基于准确理解《计算机软件保护条例》所保护客体的基础上所提出的，相同的游戏场景画面的确并不意味着相同的计算机软件源代码。对此异议的审查，审判机关需要结合控方所主张保护的客体予以评判。这是因为计算机软件和视听作品都是《中华人民共和国著作权法》第三条所明确保护的客体，行为人未经权利人许可，复制、发行、通过网络传播游戏软件或作为视听作品的游戏，情节严重的，都可能构成侵犯著作权罪。如果控方明确将被害人“计算机软件著作权登记证书”作为权利依据主张保护涉案游戏软件的，则以游戏场景主要画面相同为由来确认行为人掌控运行的游戏软件与权利人的游戏软件具有同一性，恐怕依据不足，理由正如辩方所强调的“不同计算机软件源代码可以生成相同游戏场景画面”；而如果控方明确保护的客体为视听作品，则以游戏场景主要画面相同为由来确认两者的同一性并无大碍。因为就网络游戏整体画面而言，其在表现效果上，随着玩家的不断操作，呈现在屏幕上的是文字、图片、声音等组合而成的“连续动态的图像”，进而给玩家以“沉浸式”的视听体验，完全符合电影作品⑧2020年11月11日著作权法修正时，修正前的作品类型“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”被修改为“视听作品”。笔者注。的含义[7]。事实上，自2016 年4 月上海市浦东新区人民法院在《奇迹MU》网络游戏案件中首次将网络游戏整体画面纳入以类似摄制电影的方法创作的作品予以保护后⑨上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三（知）初字第529 号民事判决书。，各地法院已经作出不少类似判决，并得到了理论界多数人的认同[8-9]。因此，在控方明确保护客体为视听作品的前提下，鉴定机构可以以游戏场景主要画面是否相同为依据来判断同一性，而不必纠结游戏软件源代码的比对问题。

五、侵犯商业秘密案件中信息“非公知性”的鉴定

《刑法》第二百一十九条和第二百一十九条之一规定了侵犯商业秘密罪，为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪的构成要件，而什么样的信息内容构成商业秘密则由《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第四款予以明确，即“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。该规定表明，权利人主张的信息要构成《刑法》所保护的商业秘密，必须具备“非公知性”“保密性”“价值性”三个要件，其中，“非公知性”是核心要件。随之而来的问题是，什么样的情形属于“不为公众所知悉”？根据2020 年9 月12 日起施行的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《商业秘密民事案件适用法律规定》）第三条的规定，“不为公众所知悉”是指权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的。然而，“所属领域”“相关人员”“普遍知悉”“容易获得”等文字表述均属于典型的不确定法律概念，无法穷尽性地例举其外延表现形态。由于刑事诉讼采用确实、充分的证据标准，为了增强商业秘密“非公知性”判断的准确性，鉴定机构在实践中往往参照专利“新颖性”的审查标准，采用科技查新的方式对权利人主张的信息是否符合“非公知性”作出判断[10]。

由此产生两个方面的质疑：一方面，权利人认为，商业秘密刑事案件立案时，公安机关通常都要求报案人提供涉案信息是否属于商业秘密的鉴定意见，而采用“新颖性”标准来替代“非公知性”，审查标准过高，不利于商业秘密的保护；另一方面，辩方认为，根据《科技查新技术规范（GB/T 32003-2015）》3.8 条的规定，新颖性（novelty）是指“查新委托日或指定日以前查新项目的查询点没有在国内或国外公开出版物上发表过”，故科技查新主要采用文献检索方式。目前只检索公开出版物中的信息公开，而没有查证实际使用中的信息公开，检索范围并不周全，在“非公知性”的判断上，证据无法达到确实、充分的标准。

应当承认，上述质疑并非“空穴来风”，而是具有相应事实和法律的依据。一方面，“新颖性”与“非公知性”在判断主体、判断要求方面均不相同。根据《中华人民共和国专利法》第二十二条的规定，“新颖性”是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。通常采用三个方面的标准来判断“新颖性”：一是公开标准，即技术方案是否已经书面公开、使用公开或者通过讲演、报告等其他方式公开；二是地域标准，即技术方案是否在世界范围内的任何地方以任何方式公开过；三是时间标准，即技术方案是否在申请日之前未被公知、公用。此外，“新颖性”还需要不存在着抵触申请的情形[11]。相对于《商业秘密民事案件适用法律规定》第三条有关“非公知性”的规定，“新颖性”在公开方式、地域范围和时间限定上，均比“非公知性”更为严苟。对此，在商业秘密保护最为周全的美国，理论界也普遍认为，获得商业秘密保护并不需要新颖性，因为商业秘密通常是已知技术的组合。根本的考量原则是，信息相对竞争对手而言，处于保密状态，持有人可以据此获得竞争优势，就具有经济价值[12]。美国理论界的共识在相应司法判例中亦得以体现。如在2022 年1 月24 日判决生效的“Masimo Corp.诉True Wearables,Inc.”案中，美国联邦巡回上诉法院就认为，商业秘密已在某处的某个出版物中披露，并不一定会得出结论，即该信息不能为与该出版物所针对的领域完全不同领域的一方保持其作为商业秘密的地位⑩Masimo Corp.v.True Wearables,Inc.,2022 U.S.App.LEXIS 1923,2022 U.S.P.Q.2D (BNA)84,2022 WL 205485.。显然，商业秘密的“非公知性”要件并不等同专利授权标准，无须保持绝对的“新颖性”。刑事司法实践中，鉴定机构参照的“新颖性”标准的确抬高了商业秘密权利救济的门槛，排除了一些本可以纳入刑法保护的商业秘密信息。另一方面，由于受到科技查新人员的知识背景、技术查新范围及手段的影响，科技查新客观上也无法实现绝对的新颖性。事实上，通过专利无效宣告审查否定新颖性的案例并非少数，由此也使得辩方产生较高期待，如以未检索使用公开事实为由否定技术文献查新结论，从而进一步抬升了“非公知性”的判断标准。这一问题的根源在于“非公知性”判断主体“相关人员”，判断范围“所属领域”以及判断标准“普遍知悉”和“容易获得”均无法划定清晰的边界，鉴定机构参照专利的“新颖性”标准来判断商业秘密的“非公知性”亦不过是无奈之举。当然，应当指出的是，由于刑事诉讼谦抑性的本质要求，鉴定机构采用的高标准判断方式，在结果上会产生“有利于被告人”的法律效果[13]。至于因此产生的商业秘密权利人权益无法得到刑事救济的问题，则需要侦查机关准确把握《反不正当竞争法》所明确的“非公知性”的法律内涵，依法审查立案。同时也需要检察机关积极履行法律监督职能，加强刑事立案监督，确保应当立案侦查的案件能够予以立案；至于辩方刻意追求绝对“新颖性”标准的问题，审判机关应当牢牢把握“所属领域”“相关人员”“普遍知悉”“容易获得”等专门术语的法律内涵，避免不切实际地抬高“非公知性”的判断标准，依法保障商业秘密权利人的权益。