论数据财产权私法属性与归属——以数据生产与流通为视角

方瑾业

2022 年12 月19 日，《中共中央 国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（以下简称“《数据二十条》”）提出，在中央层面建立保障权益、合规使用的数据产权制度，以期推动建立中国特色的数据要素治理新模式。①参见王轶：《加快构建数据基础制度，助推数字经济和数字文明建设》，https://www.ndrc.gov.cn/xxgk/jd/jd/202212/t20221219_1343657.html，2023 年2 月18 日访问。“数据产权”这一概念在中央文件中多次被强调，彰显了其在数据研究中的重要地位。②参见王利明、丁晓东：《数字时代民法的发展与完善》，《华东政法大学学报》2023 年第2 期；龙卫球：《数据新型财产权》，《政法论坛》2017 年第4 期。在数据法的体系中，数据产权当属数据法研究的基础以及各个具体理论的前提，牵涉数据法的逻辑与规范起点，并深层次对数据的相关制度产生体系效应。此际，《数据二十条》的发布更加凸显和深化了数据产权战略性地位。

数据产权在文献中亦被称为数据赋权或数据确权，两者为一体两面。依通说，权利是指主体享有特定利益的法律之力③参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2022 年版，第100 页。，那么数据赋权（数据确权）侧重所要解决的是数据是否需要赋予权利，以及赋予何种性质的权利，数据产权侧重所要解决的是何种主体享有数据产权，以及该数据产权的特征。若将上述两者的内容结合可知，数据法对于数据财产权所要回应的有两个基础性问题：第一，数据财产权的属性为何（包括特征以及性质），即如果数据上存在归属于某一主体的利益，此种利益的表征和性质为何，以及该种利益能否纳入传统民法的财产权的框架，抑或是一种新型权利类型；第二，何种主体享有数据财产权，即数据上存在法律关注的利益是否要归属于某一主体，以及归属于哪一类主体。本文将上述问题归纳为数据财产权的私法属性（特征与性质）与归属，以明晰具体的问题导向。同时，在大数据时代背景下，数据生产和流通制度作为数据要素市场的交易制度、收益分配制度、治理制度的基础性前提①参见宁园：《从数据生产到数据流通：数据财产权益的双层配置方案》，《法学研究》2023 年第3 期。，借此切入，更有助于厘清数据财产权的私法归属，发挥生产以及流通两大支柱在数据要素市场下属性精确识别的功能。

本文以私法视域下的数据财产权作为研究对象，结合数据生产和流通，力图呈现数据财产权所彰显的属性以及数据财产权的归属。具体而言：首先，将数据与信息、物进行比较，厘清数据在规范上的意涵，研判各自之间的特征差异以及规范上适用的差别；其次，以数据生产出发，探讨在生产过程中原始数据的性质以及归属，并从教义学分析数据的生产行为；最后，分析在数据流通领域中数据权益呈现出的归属面貌。数据上利益是单纯的一种利益还是一种权利，以及若为权利是一种绝对权还是相对权，至少在完全澄清数据的属性之前，得不到解答，故本文均以“数据权益”称之。

一、信息、物与数据的界分

（一）数据与信息的勾连

1.数据与信息的概念辨析

在实证法层面，《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第127 条涉及了“数据”这一概念，但未对数据进行定义。而《中华人民共和国数据安全法》（以下简称“《数据安全法》”）第3 条第1 款对数据进行了诠释，其规定：“本法所称数据，是指任何以电子或者其他方式对信息的记录。”②相同的数据定义亦可见于地方性法规中，如《上海市数据条例》第2 条第1 项、《深圳经济特区数据条例》第2 条第1 项、《厦门经济特区数据条例》第2 条第1 项。结合国际标准化组织（ISO）对数据的定义，“可重复进行读取的形式化的信息表达，以适宜于通讯、解释或者处理。”③ISO/IEC 2382:2015.由上述所涉及的规范内容可知，“数据”概念的核心内涵为“信息的记录”，为信息的载体。④See Katharina Pistor,“Rule by Data: The End of Markets”,83 Law Contemp.Probl.101,104 (2020).相比于其他信息载体，数据的特殊点在于它是一种数字描述⑤Vgl.Marc Amstutz,Dateneigentüm.Funktion und Form,AcP 218(2018),S.543-544.，是在计算机及网络上流通的在二进制的基础上以0和1的组合而表现出来的比特形式。⑥See Joshua Fairfield,“Virtual Property”,85 Boston Univ.Law Rev.1017,1049-1050 (2005).而当界定“信息”这一概念时，实证法不能提供更多的知识供给，如《中华人民共和国个人信息保护法》（以下简称“《个人信息保护法》”）第4 条第1 款规定，个人信息是已识别或者可识别的自然人有关的信息①《民法典》第1034 条第2 款同样对个人信息进行了定义，而《个人信息保护法》使用的语辞与《民法典》不一致，如果依照新法优于旧法，则个人信息的内涵与外延发生了变化。参见王利明、丁晓东：《论〈个人信息保护法〉的亮点、特色与适用》，《法学家》2021 年第6 期。，显然该法更加侧重于定义“个人”而非着眼于“信息”。故追本溯源，何为信息，更多须从认识论上探寻。在认识论上，信息是指主体对事物运动状态和状态变化方式的认识以及对此种认识的表述。②参见钟义信：《信息科学原理》，北京邮电大学出版社2002 年版，第47 页。相应的法学意义上的信息，是与表现形式（载体）无关的知识，是具有法学价值或利益的认识表达。③参见齐爱民：《私法视野下的信息》，重庆大学出版社2012 年版，第19 页。因此，信息本质是一种认识表达，根据其表达可以获得“知识”。④See Ralph L.Ackoff,“From Data to Wisdom”,16 J.Appl.Syst.Anal 1,3-9(1989).基于信息是一种表达，其载体形式具有多样性，口头、书面、录音、数据等均可。从表达获得的知识出发，基于知识的多元性，信息在法学视野下可为不同的部门法所调整。⑤参见钱子瑜：《论数据财产权的构建》，《法学家》2021 年第6 期。如上述个人的信息则表明该知识能识别或能关联到某一自然人，故为《个人信息保护法》所调整，而当知识是一种智力成果且满足作品的要件时（《中华人民共和国著作权法》第3 条，以下简称“《著作权法》”），则为《著作权法》所规范。综上，数据本质为一种载体，信息则是一种认识表达，通过表达可获得“知识”，两者的交集条件为信息的载体方式是数据。

虽然数据与信息作为是两个相异的概念，但是在国际示范文件上两者往往不作区分，如欧盟的《一般数据保护条例》（General Data Protection Regulation，GDPR），其文件名虽使用“Data”，但GDPR 第4 条第1 项表明个人数据实为个人信息，该条例旨在调整信息。然而，以我国实证法作为规范背景，结合《民法典》第127 条、《数据安全法》第3 条第1 款以及各个单行法（如《个人信息保护法》），立法层面已然严格区分了数据与信息，产生了层次差序。与此同时，既有的研究进一步以符号学为视角对两者进行了辨析。⑥Vgl.Herbert Zech,Informationals Schutzgegenstand,Mohr Siebeck,2012,S.37ff.故数据和信息在体系的建构上应予以区分已达成共识。

2.适用规范的混淆

法律上区分此概念与彼概念，其目的有二。其一，价值观的赋予。概念的构建最终负载特定的价值观，而这种特定价值经由个别的承认到群体的共识而融入特定文化。⑦参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》（第5 版），法律出版社2007 年，第72 页。因而当客观事物与法学某一概念发生涵摄时，客观事物便赋予了法学上的价值观。其二，服务于法律适用。概念（语词）的使用，使得概念涵摄于概念所处的规范群，与特定的规范发生相应的联系，进而特定的规范得以适用，以服务于司法实践。⑧Vgl.Karl Larenz,Methodenlehre der Rechtswissenschaft,6.Aufl.,Springer Verlag,1991,S.273-274.下文关于数据（Data）与信息（Information）、物（Sache）的区分，亦需围绕这两点进行讨论。

在概念上，数据和信息较容易界定和区分，且两者所承载的价值观大相径庭，一者目的为规范计算机、互联网背景下新近的载体，另一者为规范单纯的内容。并且对于规范适用而言，一者适用数据法的规范，另一者适用个人信息保护法、著作权法等其他部门法的规范。故从理想模式出发，两者的规范适用似乎不会产生司法实践性障碍。然而事实上，数据与信息的研究疑难之点便在于两者经常以并存的方式呈现在规范世界，导致在生产、流通等各个领域发生交织，而这种并存关系不免导致规范适用混乱之疑。如有观点称个人数据必须依赖于个人信息，个人信息的权利就是个人数据的权利。①参见程啸：《论大数据时代的个人数据权利》，《中国社会科学》2018 年第3 期。涉及数据信息的保护，在规范适用上亦可借助于数据储存载体的保护，通过数据储存载体的合法占有或所有权予以实现②参见王镭：《电子数据财产利益的侵权法保护——以侵害数据完整性为视角》，《法律科学》2019 年第1 期。，实践中亦出此现象。③参见（2019）津0116 民初2091 号。

两者并存关系以致此问题的症结在于，在大数据时代下数据必定负载信息，此也可从法条的表述见端倪（《数据安全法》第3 条第1 款）。而此种关于数据和信息的表述，仅仅是出于不同的规范视域对数据观察导致的差异。着眼于自然科学视角下，数据当然可不负载信息并且以一种最纯粹意义的载体出现（比特形式）。若从数据法视角下观察，这种纯粹的不含信息的载体至少在数据法意义上不具有价值进而无调整的必要。以此推导，仅仅可知负载信息的数据是数据法上的数据，不负载信息的“数据”仅仅意味着不是数据法意义上的数据，但仍可能受其他法律调整（如纯粹的载体数据仍可作为侵权法保护的客体）。

为此，不能断然得出两者的调整以及保护均可为一体。若不将数据和信息作为两个独立客体来处理，进而引发的后果是混淆了制度背后的规范理念，遮盖了数据独立的价值意义，导致法律混乱适用的结果。④参见梅夏英：《信息和数据概念区分的法律意义》，《比较法研究》2020 年第6 期；韩旭至：《信息权利范畴的模糊性使用及其后果——基于对信息、数据混用的分析》，《华东政法大学学报》2020 年第1 期。借以承租人租赁的动产被侵夺为例，试为说明此理。当承租人租赁的动产被他人侵夺时，出租人和承租人都享有占有返还请求权（《民法典》第462 条第1 款第1 句），而出租人还享有返还原物请求权（《民法典》第235 条）。当承租人行使占有返还请求权时，该请求权既回复了承租人的直接占有，亦回复了出租人的间接占有，但不以此得出结论主张，因承租人享有占有返还请求权从而可维护出租人的占有利益，故此时不需要考虑或者排除出租人的返还原物请求权。原因在于，两个请求权所要实现的法秩序不同（Rechtsordnung），以致构成要件和法律效果不同⑤从占有的法律效果看，两者一致，即占有都得到了回复，但其他的具体效果仍有显著差异，如时间对两个请求权上限制不同，占有返还请求权受到1 年除斥期间限制（《民法典》第462 条第2 款），个别的返还原物请求权受到诉讼时效限制（《民法典》第196 条第2 项）。，占有返还请求权旨在维护社会和平秩序⑥参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000 年，第587 页。，返还原物请求权旨在维护含有占有权能的物权人对物的完美占有支配状态。以此观之，所有权权能之一为占有，并不意味着法律只要对占有进行了独立的保护，从而亦可保护所有权的占有权能。占有的保护出发点在于占有本身属性和所涉及的价值观，非所有权也。因此，借助此例以澄清上述问题，数据和信息作为两种不同事物，在具体规范适用上可能发生类似于所有权和占有事实的重叠效果。⑦新近关于个人信息与数据财产权益相互之间影响的研究，参见沈健州：《数据财产的权利架构与规则展开》，《中国法学》2022 年第4期。如涉及网络数据爬取，对于该行为的阻止，既可以依据数据享有者本身拥有的权利，如类似于物权保护中排除妨害请求权⑧参见郑佳宁：《数字经济时代数据财产私法规制体系的构塑》，《学术研究》2021 年第6 期。，也可以依据数据上个人信息的权益人行使关于个人信息的相关权利。但是这不能抹杀数据法本身的权利内容和独立的价值导向①参见张永忠、张宝山：《构建数据要素市场背景下数据确权与制度回应》，《上海政法学院学报（法治论丛）》2022 年第4 期。，而应推动形成数据自身的内在体系与外在体系②Vgl.Franz Bydlinski,System und Prinzipien des Privatrechts,Springer Verlag,1996,S.48ff.，构建数据法的治理模式。当数据涉及适用其他制度规范时，数据法独立的体系可能与外在其他制度发生竞合③参见王利明：《论数据权益：以“权利束”为视角》，《政治与法律》2022 年第7 期。，揆诸规范的选择与适用，为解释论所要回应的问题。当然这一前提必须建立在数据法具有较为完整的教义学体系，而数据法的内在、外在体系的建构也是当下学理所面临的双重困难。

（二）数据与物的辨析

从教义学上观察，民法上的物应具备以下特征：人体以外、为人所支配、独立性、有体性以及价值性。④参见王泽鉴：《民法物权》（第二版），北京大学出版社2018 年版，第42 页。《民法典》第115 条未正面规定“物”的概念⑤《民法典》第115 条规定：“物包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”，但法典将物划分为动产和不动产，可表明物以有体性作为基本特征，法律另有规定的除外。从有体性出发，数据不具有该种特征⑥Vgl.MüKoBGB/Stresemann,9.Auflage 2021,§ 90 Rn.25.，因而数据不能纳入《民法典》第115 条第1 句的“物”的概念范畴。同时，《民法典》分则编以及其他单行法未将数据定性为物或者规定为物权客体，因此数据不能作为物权的客体，引申出来的自然便是数据无物权法规范适用之可能。但解释论上会衍生出两种途径：第一种途径，认为民法中物以有体为原则，无体为例外（如《民法典》第252 条无线电频谱资源），数据虽不具有有体性，但是数据作为例外，仍属于物，从而适用物权法的规范⑦参见申卫星：《论数据用益权》，《中国社会科学》2020 年第11 期。；第二种途径，强调数据因其无体性非物，但可参照适用物权法规范。⑧参见郑佳宁：《数据信息财产法律属性探究》，《东方法学》2021 年第5 期。抛开两种解释论的论证过程，不难发现两者分享了一个基本相同的观点，即无论数据与物处于何种关系，数据需要适用或者类推适用物权法的相应规范。

数据是否可以认定为物，在法技术上仍可讨论⑨更有学者指出，数据是否为有体物，实质意义并不大。参见常鹏翱：《物权法的“希尔伯特问题”》，《中外法学》2022 年第2 期。，但两种解释论所持有的观点共同想解决一个数据基础规范适用的问题，即民事主体是否可以对数据享有一种物权（绝对权），该问题又可进一步分为两个子问题：第一，在制度构建层面（宏观），数据权益能否分享物权的基本权利结构，以“所有权-他物权”为模型进行层次化分割；第二，在法律适用层面（微观），数据权益能否适用物权法的相应规范。对于第一问题，侧重于回答所有权与用益物权的层次化，因担保物权更强调担保对象的财产价值属性，一般弱化担保对象是否为“物”这一形式上的思考。如民法中抵押权的客体包括动产和不动产甚至还包括权利（《民法典》第395 条第1 款），同时，《民法典》第395 条第1款第7 项规定，法律、行政法规未禁止的财产均可抵押，加上质权客体可为债权，故担保物权客体能否为数据，仅从数据与物这一形式关系的思考，不具有实质意义，并且若担保物权采取功能主义则能更进一步消弭这种形式主义之争。而对于“所有权-用益物权”这一最上层的两阶级划分，以及“用益物权”这一层次下进一步划分，这一结构性分置制度建构的合理性和可行性讨论，涉及数据权益本身的定性以及数据要素在数据市场产生的流通布局，折射数据法的价值观，因而牵一发而动全身。因此《数据二十条》第3 条也表明须“探索”数据产权结构性分置制度，故该问题有待进一步理论思考与实践探索。当然，数据产权结构是否以“所有权-用益物权”分置，仅仅是一种思维参考模式，因数据主体对数据是否享有一种绝对性或相对性的权益，实际并不影响“所有权-用益物权”分置进路，只不过当数据主体享有绝对性数据权益时，基于“路径依赖”以此种分置可能会更便捷去处理结构性问题。

对于第二个子问题的回答，更能直接解决数据、物、物权（所有权）之间的关系。某一主体对数据享有物权，无非想要分享物权法既有的规范，那么该问题深层次需审视的是，在具体内容上数据能否具备物权的特征，而在价值观维度，数据法能否与物权法分享基本价值理念。倘若两者均相匹配，物与数据之间的关系在法解释上可以消解。故将本处讨论的最初问题即数据与物之间关系，追溯到物权特征与物权法的价值理念，以及数据权益特征与数据法的价值理念。

1.制度的价值理念

当民事主体享有物权（以所有权为例），存在两方面重要的意义：一者为积极层面，物归属于某一民事主体（Zuordnungsgehalt），从而物权人可以对物进行直接支配，享受物之利益，无须他人配合，故称为物权的支配性。而当物归属于某一主体后，则不允许内容相同的物权存在于同一标的物，故称为物权的排他性（Ausschluss）。①Vgl.Larenz/Canaris,Lehrbuch des Schudrechts Band Ⅱ: Besonderer Teil,13.Auflage,Verlag C.H.Beck,1994,S.373f.另一者为消极层面，任何人有不得干涉物权的义务，物的圆满状态受到侵害时，物权人享有物权请求权，故称为绝对性。这两个层面的规范意旨，均彰显物权法的基础价值理念“物尽其用”（《民法典》第205 条）。为使物权人充分发挥物之效用，物权人支配该物无须他人配合，以发挥意志之自由，同时防止相同内容的物权存在于同一物而产生相应的冲突，故而以排他性阻之，以及避免物受到不特定的第三人侵害，导致物的效用不能发挥，以绝对性而产生的物权请求权维护。换言之，物权的支配性、排他性和绝对性均衍生于物权法的价值理念，物权的特征与物权法的理念相辅相成。

数据法的理念与物权法不尽相同。数据法秉持的理念为共享共用、促进流通（《数据二十条》第2 条），数据法一方面强调“数据尽其用”，但另一方面更强调分享与流通。②参见申卫星：《让数据共享在信息社会中发挥积极作用》，《社会科学报》2021 年11 月18 日。相比于传统的财产，虽行为人对数据本身的开发利用可以获得不菲的价值利益，但这仅仅是数据价值实现极其微小的一部分。数据潜在以及核心的价值更多在于以单个数据为基础，汇集形成海量的数据，从而利用互联网时代的分析技术，分析数据所呈现客观世界既有的特征、规律，以及知悉未来可能产生的情势，获得新的知识和预测“将来”。③参见高富平：《数据生产理论——数据资源权利配置的基础理论》，《交大法学》2019 年第4 期。以上可知，数据的价值红利的释放前提为量的积累，而数据的获得与积累更多基于他人的分享而非主体自身的开发采集。这意味着当主体享有数据时，需将数据广泛流转，使得其他人享有以及使用该数据的利益。物权法理念旨在“静”的充分实现以及保障，而数据法基础理念，侧重于分享（Data Sharing）、流通，单纯从两者理念的差异便可以隐约察觉到数据的特征与物不尽相同。

2.支配性、排他性、绝对性之识别

数据作为一种比特流，存在于互联网，而当主体享有数据时，自然可凭借自己的意志对数据自由支配，无须请求他人为一定行为来达到数据利益的实现。故数据的享有者对数据有支配性，亦有称之为数据持有权。①参见高富平：《数据流通理论——数据资源权利配置的基础》，《中外法学》2019 年第6 期。支配性的产生根源在于主体行使对象为物或者其他财产，故而法律肯定主体享有“法律之力”时，自然无须请求他人之配合实现利益。倘若主体行使对象为他人之行为时，基于个人意志与行为之自由，仅产生请求之力。但是数据的支配存在异于传统物的支配之处，数据不具有消耗性，其可重复被使用、流转而客观形态不减，同时行为人在支配数据时不会损耗数据的价值。例如，所有权人对房屋实施占有、使用等支配性行为时，法律上行为人虽一直享有所有权，但是在物理属性上看，房屋发生折旧，若对该房屋进行买卖将以二手房性质在市场上进行评估。然而基于数据的代码属性以及互联网的虚拟性，主体对数据支配不发生此种消耗以及价值贬损的情形。再则基于数据的流通性，主体支配数据时可轻易将其处分，不囿于传统民法物的有体，而数据的高度流通性源于其易复制性，意味着数据可以在不同的电子设备以及不同的经济主体之间流动。②参见蔡跃洲、马文君：《数据要素对高质量发展影响与数据流动制约》，《数量经济技术经济研究》2021 年第3 期。由上可知，虽然数据权益具有支配性，但相比传统之物，数据具有不可消耗性以及高度流通性，数据权益的支配性在具体层面存在着一些差异。

对于排他性而言，需要强调的是，物权的排他性指在成立层面一个物上不能存在两个内容不相容的物权③参见谢在全：《民法物权论（上册）》，中国政法大学出版社2011 年版，第24 页。，此与债权的共容性相对应。在数据法上，同一数据经分享可被数个主体享有。④参见冉昊：《论当代中国的交叠特征与法治社会建设:从财产权角度的路径分析》，《中国法学》2021 年第4 期。例如，某企业享有某一数据权益且具有分享使用权能，他可以将该数据分享于其他人，使多人同时获得该数据的使用权。这似乎能直接得出，数据权益不具有排他性。但是此种分析可被采取用益物权性质的使用权所破解，即相对人的此种使用权仍具有排他性，只不过这属于类似我国物权法上地役权的一种权利，或比较法上的用益权、使用权，两个主体都可对同一数据拥有用益物权性质的使用权。倘若仔细推敲，可能存在一系列问题。前述事例的数据的分享使他人获得对于该数据的使用，可产生两种类型，即债权性用益与物权性用益。如果企业与相对人达成一个债权合意（类似于借用、租赁），相对人对该数据的使用权能来源于债权合同。倘若企业与相对人达成一个物权合意（类似于地役权），相对人可以获得物权性质使用权，两者区别在于相对人获得使用权是否具有对世性的排他性，前者当然不具备。对于后者而言，将之与物权法中用益物权制度比较，如若企业与相对人可以达成一个类似于用益物权性质的物权合意，以致承认相对人对数据享有物权性质的使用权，该行为的规范解释面临以下几个困境：第一，物权法上基于用益物权来自所有权，相对人取得的用益物权由所有权剥离出来，所有权会必然受到用益物权的限制，故相对人获得的物权性质的数据使用权，最初的数据权益人将会受到后续权利的限制，但此种限制阻碍了数据分享⑤参见高富平：《数据持有者的权利配置——数据产权结构性分置的法律实现》，《比较法研究》2023 年第3 期。；第二，数据权益人为多人设立用益性质的数据使用权，并存的使用权已经不符合物权法的排他性；第三，如果认为数据属于物，那么设定其他数据权益时，是否会受到类似于物权法定的限制，或者即使不认可或者缓和物权法定原则，数据权益人可否肆无忌惮地为他人设定具有绝对性的数据权益。这些困境表明，数据权益排他性的分享与物权的排他性背道而驰。①参见韩旭至：《数据确权的困境及破解之道》，《东方法学》2020 年第1 期。因此经济学认为数据不具有竞争性，为公用品（Public Goods）。

有疑问的是，物权的排他性更多基于天然属性，而数据权益虽不具有天然意义的排他性效力②参见王利明：《迈向数字时代的民法》，《高等学校文科学术文摘》2022 年第5 期。，但数据本身的特性就意涵着其相较于有体物存在着不同的一面，即科学技术层面。倘若从技术层面观察，数据当然可以通过一些技术手段产生额外的效果，有论者主张数据权益具有部分排他性，且当数据要素的规模越庞大，内容够复杂时，就会表现出高度的排他性③See Fabian Gaessler &Stefan Wagner,“Patents,Data Exclusivity,and the Development of New Drugs”,104 Rev.Econ.Stat.571,580 (2022).，并且个人或企业会通过技术上对其拥有的数据或者数据产品排除他人使用。④参见戎珂、陆志鹏：《数据要素论》，人民出版社2022 年版，第35 页。但是此种说法易让人产生误解，技术上产生“排他性”，更侧重于强调法律层面的绝对性。因为排他性前提为两个内容相同的权利既存，而上述的“排他”是数据上通过技术手段排除他人的获得与使用。此外，法律能否对数据权益赋予规范上的排他效力⑤参见纪海龙：《数据的私法定位与保护》,《法学研究》2018 年第6 期。，颇具疑问，典型规范排他效力如知识产权。规范排他性的赋予出于制度背后的价值理念的考量，如知识产权中著作权的规范性排他性源于其财产价值理念，借助于规范性排他性促进知识的传播与发展。理念的支撑和规范的供给形成了规范性排他的成熟体系。数据法秉持的理念在于共享共用、高效流通。若在规范上赋予排他效力，不仅不利于数据的生产、使用、流通，更有碍于数据要素市场的形成。

最后，数据权益的绝对性理应回答的问题是，数据权益的相对人是否特定以及当对数据享有绝对性权益，若数据受到侵害时，权利人能否享有“不以过错为要件”的绝对权请求权⑥参见杨代雄：《民法总论专题研究》，清华大学出版社2012 年版，第281 页。，前者决定了后者。数据权益本身对象为数据要素，非人，故数据权益者的相对人为不特定的多数人。故而即使数据是一种比特流，但仍客观存在于互联网，数据侵害形式以侵入互联网系统方式通过数据爬取等系列行为完成⑦See Frank Jennings &John Yates,“Scrapping Over Data: Are the Data Scrapers’ Days Numbered?”,4 J.Intellect.120,120-129 (2009).，故而数据遭受数据爬取行为时自然享有请求权以恢复其圆满支配状态，数据权益具有绝对性。⑧参见刘文杰：《数据产权的法律表达》，《法学研究》2023 年第3 期。

如果从形式意义角度来理解“有体性”，则数据不具备该特征，非物。实际上，数据与物之间的关系核心则为解决物权法的规范能否适用于数据这一核心命题。数据法与物权法秉持着不同的价值理念，物权法着眼于“物尽其用”，而数据法侧重于“共享共用、促进流通”。基于物权法的理念，物权具有支配性、排他性和绝对性，相较于物权，数据权益具有绝对性和与物权所差异的支配性，但不具有天然排他性，也不应赋予规范上的排他性。然而此点与所认知的传统民法的知识有较大的出入，一种权利何以具备绝对性和支配性，同时却不享有排他性。仔细研究以德国民法为典型的债物二分的体系，便会发现德国民法以绝对权和相对权作为基础构建民法体系，但并非意味着一切权利都具有绝对性或相对性。在权利的发展过程中，产生了一些相对权绝对化的现象。但这是否意味着民法无法处理此类问题，答案是否定的。因为当以绝对权和相对权搭建体系时，即便日后出现了中间状态的权利，其接近于绝对权的属性适用绝对权的相应规范，接近相对权则适用该规范，此并不妨碍中间权利的定性。以此来认识数据，例如数据具有绝对性则可以类推适用物权请求权。以此可以得出结论，数据权益并不能纳入传统民法的权利框架（物权和债权），属于一种新型的财产权①Vgl.MüKoBGB/Wagner,7.Auflage 2017,§823 Rn.245-248.，故权利束理念在建构数据方面具有很大空间。②See Wesley Newcomb Hohfeld,Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning and Other Legal Essays,Yale University Press,1923,p.96.数据权益特征与数据法价值理念均不能与物权和物权法相匹配，因而在整体规范上亦无适用的可能，但与物权特征相一致，与无涉及物权法的价值理念的个别制度（如共有）存在适用之可能。如数据权益的绝对性，与之匹配的是物权绝对性产生的物权请求权。

综上所述，既有的研究论述数据和信息的关系时，仅仅围绕内容和载体层面，未结合既有的规范群落指出现行法的相关依据，更未指出信息深层次背后哲学的基础为一种认识表达。针对数据和物的关系，用三个抽象概念即支配性、排他性和绝对性直接对比数据，存在如下问题：第一，多数实则未能厘清支配性、排他性、绝对性三者在物权法中的具体含义；第二，数据是否具有相关的属性，通过抽象概念的定义来涵摄于数据，往往会产生涵摄中间的误差。本文借助数据、信息与物之间的联系，认为数据作为一种载体，不是物，且数据权益的特征为支配性、绝对性以及非排他性，而数据权益的特征折射着数据法背后的理念：“共享共用、促进流通”。同时，基于数据的特殊性，涉及信息的规范不能适用于数据，并且数据权益特征异于物权，原则上物权法规范不能适用于数据权益，数据权益其应具备独立的规范体系。

二、数据生产：数据源与原始数据

（一）数据生产的重要战略性地位

数据以代码“0”和“1”作为基本元素，超越地域、国家成为世界上通行的“语言”。相比传统的财产权，数据的产生依赖于科学技术，并借助于互联网得以繁荣。传统意义上的财产权具有天然的归属功能，如所有权，人类自诞生于世界上，会天然对自己之物产生“这是属于我”“我享有利益”的想法。在近现代逐步发展的债权也是如此。后企业的设立、国家对智力成果的重视与保护等，股权、知识产权等财产权逐渐形成，行为人对于自己的出资以及自己的智力成果享有利益，且公司法、著作权法等对这些归属都有了明确规定，不存在较大争议。上述财产权产生于原始经济、农业经济、工业经济时代，而数据作为新兴的财产利益，产生于数字经济时代，互联网则成为一种沉淀数据的基础设备，在此背景下数据权益的归属目前并无明晰的确定规则。同时随着数字技术不断发展，国家推动生产力和生产关系新一轮变革，开发利用数据作为数字经济时代的核心任务①参见丁晓东：《分类分场景保护 探索数据产权新方案》，https://www.ndrc.gov.cn/xxgk/jd/jd/202212/t20221220_1343701.html，2023 年2 月18 日访问。，此作为数据异于传统生产要素的重要特征之一。故在数字经济时代，劳动力重要的特征为集中于数据的生产。没有数据的生产，数据就不能作为生产要素，亦无数据要素市场，从而人类无法通过数据间接掌控其他要素与资源。

数据生产可分为两个不同类型②有观点将大数据分析处理过程分为数据生产和数据分析，并将数据生产细分为原始数据生产（采集）和数据集的生产（汇集性处理）。参见高富平：《数据生产理论——数据资源权利配置的基础理论》，《交大法学》2019 年第4 期。其中，数据集的生产仅仅是汇集，并未产生新的数据，故本文从另一角度对数据生产进行分类，以是否有新数据产生作为标准，若没有新数据产生，则不能称之为数据生产。：一为将信息与信息载体相互分离并以数据形式呈现的过程，此过程产生原始数据（Raw Data）；二为在既有数据的基础上挖掘出新数据（New Data），或称为衍生数据（Derived Data）。第二个过程亦产生数据，但是该数据的生产与前一过程的基础不同，其是建立在既有的数据上，通过数据分析（Data Analytics），获得既有数据所没有包含的信息。③参见徐玖玖：《利益均衡视角下数据产权的分类分层实现》，《法律科学》2023 年第2 期。当然需要注意的是，无论是原始数据还是衍生数据，都强调其载体性，衍生数据亦不同于作为本体的信息。即便衍生数据来源于既有数据，亦仅仅在于突出其产生的基础有所不同，衍生数据基础为既有的数据，故衍生数据并非内容层面意义上的信息。在现实生活中，原始数据和衍生数据基本以相同的比例产生，例如，针对一天中一个路段的某一时间的车况，卫星进行记录并产生原始数据，系统上将该原始数据纳入既存的数据，更新当前的数据库，以此获得新的信息，同时将新信息负载于新数据（衍生数据）。作为数据开发、利用前提的原始数据生产，须有生产行为（Generate）的参与。在生产过程中，生产者须对客体（Gegenstand）进行记录，此为数据源（Data Source）。本文以原始数据的生产作为模型，探析数据权益归属，而对于衍生数据的生产而言，可以适用原始数据的规则。原因在于，衍生数据的生产对象是既存的数据，而既存的数据从衍生数据生产角度观察是另一种意义的“原始数据”，故生产对象并无实质不同。第二个过程存在的形式差异在于，行为意义上衍生数据所付出劳力程度与原始数据有所不同，结果意义上衍生数据为新数据，产生了新的知识。上述差异并不妨碍两种生产过程均产生新载体，故其本质具有一致性，规则适用应有统一性。与此同时，衍生数据的生产虽可能涉及脱敏等处理，以致产生的新数据在另一层面上会被商业秘密、知识产权等进一步调整，但两者并不相冲突。需要注意的是，数据生产中数据源与数据生产者可为同一主体，但此时利益状态往往趋于一致，不易辨识。故本文讨论的基础类型为数据生产中数据源与数据生产者非同一主体。

（二）原始数据的逻辑前提

任何信息均源起于某一事物，即须有数据源的存在。信息依存于数据源，后经生产行为信息与数据源分离，从而以数据形式被记录，并以原始数据方式呈现。数据源上的信息含有特定的利益（简称“数据源利益”），此既可归属于人亦可不归属于人，后者如对天空飞行的鸟的飞行轨迹进行记录。数据源利益是否归属于人这一前置性问题的讨论，旨在解决在数据生产中判断利益状态的归属时，所需考虑的因素有所不同。④参见郑佳宁：《数字财产权论纲》，《东方法学》2022 年第2 期。倘若对非归属于人的数据源利益进行记录，利益状态较为清晰，此时原始数据利益则无须考虑数据源这一因素。作为不归属于人的数据源利益即可忽视，原始数据权益直接归属于生产者，以及下文所阐述洛克的生产理论在此种场景下（自然状态）更易甚至可以直接得到运用，故本文以数据源利益归属于人的这一数据的生产作为讨论起点。①本文仅讨论数据源利益归属于私法意义上的人，如数据源利益为个人信息或企业信息。当数据源利益涉及非私法领域时，如行政法、国际法等，原始数据属性以及归属可能会有所相异。如数据源为国家时，信息为某一重大科研项目的重要内容，此便会涉及社会、国家利益；又如数据源为太空空间站时，信息亦可能涉及国家主权等相关内容。故涉及此种数据生产，价值判断会有所不同。参见齐爱民、盘佳：《数据权、数据主权的确立与大数据保护的基本原则》,《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2015 年第1 期。与此同时，需要注意的是，虽然原始数据的生产强调，数据源上的信息经过剥离并与数据相互结合这一过程，但此种剥离的前提在于，数据源上的信息需要客观存在于世界且未被人记录，如若不符合此种前提，则不被纳入原始数据的范畴。第一，被人为记录的信息，此时已经成为原始数据，如对其再次分析，便纳入新数据，不再属于原始数据范畴；第二，即使数据源上的信息被客观世界（自然力）记录，但是其产生并非基于人的行为，故此种被记录的信息仍为原始数据的记录范畴，其以客观世界的记录方式呈现并依旧作为新的数据源而存在。究其实质在于“山河日变，斗转星移”，非为原始数据产生的法律事实。原始数据的产生强调其人为性，纯自然力的记录至少在数据法意义上不能产生原始数据，故此不应纳入数据法学的调整视野中。

三、数据生产：原始数据性质与归属

当原始数据产生后，法学需要回答最为基本的两个问题。第一，在原始数据生产中，数据源利益是否附着于以及通过何种方式附着于原始数据，此问题所要解决的是判断原始数据性质时是否需要考虑数据源这一因素；第二，生产者是否获得原始数据权益以及通过何种方式获得原始数据权益，此问题所要回答的是原始数据权益的归属者是否为生产者，如不是生产者，其利益归属的主体为谁。

（一）数据源利益与原始数据的联系

信息经由与载体结合，该过程一方面未使得信息本身的性质加以改变，另一方面致使原始数据在规范层面产生。然则该种结合是否会进一步引发连锁效应，即信息利益是否波及数据，从而导致原始数据性质发生变化，以及原始数据是否会反噬而影响信息的性质有待观察。对于后者，主流观点对此持否定意见②参见张红：《我国法律文本中的“数据”：语义、规范及其谱系》，《比较法研究》2022 年第5 期。，其核心理由为一个事物不会因其呈现方式的不同而异其性质，数据仅仅是诸多载体之一，信息亦可以其他形式呈现，其并不因数据这一载体变更本身性质。而对于前者学界存在诸多争论，因数据源利益是否会波及原始数据这一议题，乃原始数据属性与归属的前提性条件，应予以具体分析。

1.逻辑判断

在回答数据源利益与原始数据利益的具体关系之前，需要厘清的是信息与原始数据之间的客观存在逻辑关系。倘若一者的存在必定依存于另一者，则在考量两者之间利益关系时，所衡量的基准有所不同。如上文所述，数据一定负载着信息，而信息不一定以数据方式呈现，若从此种说法出发，似乎能直截了当得出数据依赖于信息的存在，进一步可能推演出，基于信息的本身性质即数据源利益，数据权益性质会被影响。但是此种说法仅仅是具有概念辨识意义，即以通过“内容”与“载体”两层面来识别数据与信息，然并未揭示两者客观存在的逻辑关系。虽然原始数据源于数据源，是一既存的客观事实①参见申卫星：《论数据用益权》，《中国社会科学》2020 年第11 期。，但这仅仅表明，数据上的信息具有来源，不能阐明数据和信息是两者依存关系。从静态上看，“数据一定负载着信息”这一表述，更多旨在强调：第一，数据法上的数据一定含有信息；第二，没有信息的“数据”并不称为法学上的“数据”，仅仅是计算层面的一段代码。在数据生产过程中两者呈现的关系具有动态性，单纯以静态上结果性存在来揭示逻辑关系，既不符合数据生产这一动态特征也不能对问题进行本质性回答。从动态上看，在数据生产中，数据源既可先于原始数据存在亦可后于原始数据存在，基于技术的成熟性开发者一般进行“数据”的批量开发，后将之与信息进行结合。因而两者各自产生的时间点在动态的数据生产过程中需要被弱化，而更重要的是信息与原始数据（未负载信息的数据）结合时间点的客观存在情况。毫无疑问，信息和数据互相结合那一瞬间都必然存在于客观世界上，非先有信息而后有数据。

举例而言，例如甲欲打车前往乙大学，但因嗓子不适故不能发声。情形一，甲在某打车软件上输入了目的地，司机基于软件上的数据与信息辨识了乘客的地点，将甲送往乙大学；情形二，甲直接在路边挥手呼叫出租车，上车后甲拿出纸张将自己目的地写在纸上，对司机表示自己的目的地为乙大学。两种情形下，信息指向同一性，即目的地乙大学，情形一简单观察可发现甲的目的地为乙大学这一信息促使了打车软件上数据产生，此时似乎数据依赖于信息，两者为依存关系。但情形二表明信息仅仅促使两者的结合，而非促使载体的产生。综上，信息与原始数据两者只是一种单纯的物理结合，并非产生了依存关系，故无须以“信息为数据来源”等论调为由，以依存关系来赋予原始数据额外的价值考量。

2.法律评价

数据源利益与原始数据没有客观依存关系，故两者之间的相互影响首先应诉诸既有规范的评价。基于法秩序须有统一性，对于相同的利益关系，规范上的处理不应发生质的区别。数据源利益与原始数据之间的关系，既有的法规范如何处理类似的问题，以及折射的价值理念为何，可以此作为参考，进而对法律的评价一致性进行检视。从著作权出发作为参考，作家创作了作品，则他对其创作的作品享有著作权，倘若作品被记录于某一载体，后某一自然人识别载体上的作品，并将作品分别呈现于自己的纸质载体和数据载体之上。以纸张作为载体观察，纸张是物，该自然人对其享有所有权，而纸张上的作品，作家仍享有著作权，此时自然人所享有纸张的所有权并不会因纸张承载作品而受到影响。同理以数据作为载体观之，自然人享有数据权益，该权益不会因为承载作品以及存在的著作权而受到影响。因此，以此例可知，数据本身的利益并不应考虑数据源利益。至少在信息层面与载体层面两种利益不能发生混淆，否则法律将会产生内部的评价矛盾。

此种价值理念亦可于民法典之中寻得踪迹。根据《民法典》第1184 条，财产损害赔偿以被侵权人的财产遭受损害为前提，同时根据《民法典》第1183 条第1 款，涉及精神损害赔偿时，损害赔偿的构成要件中相比于财产损害赔偿有两个相异之处。第一，客体须为人身权益；第二，须造成严重的精神损害赔偿。学理上认为当人身权益遭受侵害，自然人才有精神损害之可能，须精神抚慰。①Vgl.Looschelders,Schuldrecht Allgemeiner Teil,19.Aufl.,S.412,Rn.4.因此两相比较，财产损害赔偿客体限于财产权益，而精神损害赔偿客体限于人身权益。然则根据《民法典》第1183 条第2 款，在例外情况下，民法承认了在财产遭受侵害时精神损害之可能，此时被侵权人可主张精神损害赔偿。该款特殊构成要件为客体须自然人的具有人身意义的特定物，如与家族祖先相关的特定纪念物品，而过错须故意或重大过失。权利承载着特定利益，涉及具体权利时，人格权和身份权人身利益，财产权表征财产权益（物权、债权、知识产权等），两种利益泾渭分明。《民法典》第1183 条第2 款承认了特定物的精神损害赔偿，但这并不意味着财产利益被侵权时可基于财产的精神损害赔偿。本规范构造在于，特定物具有“人身意义”，会使该特定物带有人身权益的性质。当行为人对特定物实施侵权行为时，侵权客体既包括财产权也包括人身权益，两者发生具有时间的统一性，侵犯了特定物同时使得物上所表征的人身意义消失，行为人因侵权客体为物被侵权人可主张财产损害赔偿，而侵权客体为人身权益主张精神损害赔偿。因此，本款的规范逻辑仍为基于人身权益侵权从而可主张精神损害赔偿。相比于一般人身侵权，行为人往往不可预见特定物涉及人身意义，但通过故意或重大过失中的可预见性进行限制。②参见黄薇：《中华人民共和国民法典侵权责任编释义》，法律出版社2020 年，第72 页。综上，《民法典》第1183 条第2 款所呈现出来的基本价值脉络为，除非法律有特殊的价值判断，当某一利益承载的客体发生了变化，仍不会影响该利益的客体属性。

故而，“上帝的归上帝，恺撒的归恺撒”。任何法律制度都以某一客体作为规范对象，制定相应的规范群，而该法律制度规范何种客体，以及客体在规范层面的表现方式，法律均已经进行了价值判断。因此，在规范视野中，两种事物在规范层面以其隶属的规范制度分别进行判断，不应由于生活事实上多种事物的交叉以及重叠而产生评价的错乱。回归数据法领域，数据源利益可归相应制度调整，如个人信息保护，而数据本身的调整归数据法。当数据源利益与原始数据结合时，没有外部因素使数据源利益穿透进入到数据本身，使得数据异其性质。

3.效率考量

倘若原始数据负载数据源利益，若数据源利益不同，将会导致原始数据利益样态呈现多元化。同时在不改变生产行为性质的情境下，仅仅因为数据源利益差异而赋予原始数据各异性质，不能为人所接受。进一步，原始数据权益亦因此会负载过多利益。因为在数据生产中，如若原始数据权益纳入了数据源利益，则在后续一连串数据分析中，亦需考虑分析之前数据利益的性质，这将会导致衍生数据权益变得错综复杂，不利于数据要素在数据要素市场流转。上述结果将导致数据要素在流通、交易中效率大大降低。究其实质在于，当数据在数据要素市场进行频繁流通时，数据交易者无法辨识当前所交易数据上享有的数据权益。更有甚者，在广泛交易后，数据持有者也不能识别本身持有数据的权益。①参见高富平：《论数据持有者权——构建数据流通利用秩序的新范式》，《中外法学》2023 年第2 期。当数据持有者和数据交易者不能确定数据权益，数据要素市场就会衰竭。

退一步讲，即使数据源利益纳入原始数据，也会导致原始数据含有人格利益之可能，进一步导致交易效率降低。第一，基于人格利益的不可转让性和排他性，当原始数据含有人格利益时，这将违背数据的非排他性且与数据流通理念相冲突，因而在制度基础难以实施。甚者在交易过程基于人格属性数据不易被定价②参见戎珂、陆志鹏：《数据要素论》，人民出版社2022 年版，第116 页。，即使认可转让原始数据时仅仅转让的是原始数据财产权益，那么原始数据上人身权益所存在的价值几乎不存在，仅仅具有象征意义。第二，数据要素含有人格利益会致使禀赋效应（Endowment Effect）。③参见[美]凯斯·桑斯坦：《行为法律经济学》，涂永前、成凡、康娜译，北京大学出版社2006 年版，第16 页。禀赋效应是指用户对自身的个人数据拥有比互联网平台企业更高的价值评价，且这种评价具有异质性，导致就算数据确权明晰的情况下互联网平台企业也可能需要和每一类用户进行谈判。

综上，数据源利益未影响到原始数据性质，故而无须讨论可能存在的附着方式。原因在于，客观存在逻辑上两者并非依存关系，法律评价上与既有的规范理念违背，效率上阻碍数据在数据要素市场的流转。

（二）数据权益归属

原始数据通过生产者的生产行为得以产生，但是仅依生产行为不能必然推导出生产者需要获得相应的权益。④参见韩旭至：《据确权的困境及破解之道》，《东方法学》2020 年第1 期。生产行为仅为原始数据产生的原因，最终原始数据利益归属需要在规范层面进行判断。原始数据利益与生产者之间的联系最终应聚焦于两个维度：第一，原始数据上的利益的归属主体为谁；第二，归属者通过何种行为取得了原始数据利益。就原始数据权益的归属而言，生产过程中涉及两个主体，即生产者和数据来源者。那么原始数据权益的归属存在四种可能性：国家、数据来源者、生产者、数据来源者与生产者共享。⑤参见申卫星：《论数据用益权》，《中国社会科学》2020 年第11 期。首先，应予以排除的是国家全部或部分享有数据权益。数据来源者和生产者不以国家主权者身份参与其中，且生产行为无涉社会公共利益⑥当一行为涉及公共利益时，法律会对其进行特殊的价值判断，如：法律行为违背公序良俗无效（《民法典》第153 条第2 款）；比较法上不当得利中不法原因排除给付型不当得利（《德国民法典》第817 条）。，又无利益归属的特殊价值判断与政策考量。⑦物权法的个别规范存在一些特殊政策考量，如遗失物的国家所有（《民法典》第318 条）。其次，如前文所述，原始数据上面附着的数据来源者的利益无须在数据层面予以讨论，因而在生产者与数据来源者两者之间，只应予考虑生产者。综上，初步得出的结论为，生产者获得了原始数据权益，但是生产者为何可以取得原始数据权益，既需要规范的支撑又需要价值理念为其供给制度基础。

1.教义学的定性

在教义学上，原始数据权益的获得应为非基于法律行为。倘若对非基于法律行为取得权益的行为进行类型化区分，可分为两种：一是无先天利益的存在，而后实施一定行为，私法赋予行为者以完全的权益，如建造房屋、先占、创作行为；二是既存在先天利益，又施加后天行为，法律为了资源尽其用以及尽量避免共有，建立一个规范标准，即原则上先前利益状况不变同时结合后天行为的价值来进行利益衡量，典型情形如拾得遗失物、加工。比如，拾得遗失物中为协调失主与拾得人之间利益时，法律对于拾得人最终取得所有权会规定一个年限（《德国民法典》第973 条），以及加工中考虑加工所增益的价值（《民法典》第322 条）。

以此为基准，对数据生产者的生产行为解构具有两项特征：生产行为之前并无数据的存在；生产者付出劳力实施了生产行为。进行类型化对比，结合相近与相关的制度规范，数据生产的构造应属于上述第一种类型。进一步发掘可知，数据生产与无主物的先占略有不同，两者利益状况虽显现为“无-有”，然先占是以既有的物（无主物）存在作为前提，先占人进行先占行为，从而取得无主物的所有权。与之对比，数据在生产行为之前并不存在，生产行为获得了数据。有观点认为，行为人通过收集信息以形成数据，与民法中的建造房屋法律效果是一致的。①参见程啸：《论大数据时代的个人数据权利》，《中国社会科学》2018 年第3 期。着眼于建造房屋的本质，其旨在调整行为人将享有所有权的既有之物，如房屋所需的木材、水泥、砖块等，通过建造行为组建为房屋时，新生物房屋的归属主体问题，如果建造中涉及他人之物，则交由添附去处理，因此数据生产也与之不尽相同。相比于上述行为，数据生产行为的行为模式实际更接近于知识产权法的作品创作行为。在创作行为之前，作品并不存在，而是经过创作者的劳力，作品得以产生，并由创作者获得了著作权。两相比较，行为型构相似，唯重要的区别在于生产行为与创作行为的劳力程度不同。根据“冒汗理论”②See Feist Publictions v. Rural Telephone Service,499 U.S.340 (1991).，单纯的劳力不能被著作权法所评价，著作权法所保护的是具有独创性（Originality）的作品。而生产行为仅仅具备“冒汗”劳力即可，两者劳力虽具有“质”的区别，但举重以明轻，创作者基于创作行为获得著作权，以之推论，生产者亦可基于生产行为获得数据权益。

在价值观上，生产行为与作品创作行为亦契合。从法教义学既有的体系出发，纵观非基于法律行为获得一定权益的财产法领域，私法在制度取向方面展现出不一致的价值观。以物权法为观察，排除含有强烈自然法色彩的先占，民法对于添附、建造房屋、拾得遗失物等制度，规范设计层面旨在调和所有权的冲突以及确定所有权的归属，而在调整利益冲突和归属的制度背后，秉持的基本价值观是鼓励经济创造价值以及赋予创造价值者以相应利益。以添附中的加工为例，加工人最终可以取得所有权，需要衡量加工增加的价值与原物价值，若加工价值大于原物价值，加工人可取得所有权。③Vgl.Baur/Stürner,SachenR,18.Aufl.,2009,§ 53 Rn.19.以知识产权法为观察，法律鼓励智力成果的创造，赋予创造智力成果者法律上的权利，给予创造价值者更优的利益，但该理念与物权法观念不同，并非旨在调整利益冲突。而对于数据生产而言，基于数据巨大的经济价值，鼓励实施生产行为创造数据，丰富数据容量，扩大数据市场，此种理念与创作行为一致。

因此，数据生产行为特征与创作行为趋同，并且价值理念贴近。生产行为可类推适用创作行为的规范模式，赋予实施生产行为的人以原始数据的权益。④参见刘文杰：《数据产权的法律表达》，《法学研究》2023 年第3 期。

2.价值理念的斟酌

从经济创造角度出发，生产者应当通过生产行为对数据享有相应的权益。根据洛克的生产理论，劳动者对自己的身体具有“人身排他性的所有权”，假若以自己的行动将自身劳动渗透于劳动对象，生产出劳动产品，可因此获得劳动产品的所有权。①参见[英]洛克：《政府论（下篇）》，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1996 年，第18-33 页。在逻辑建构上，注重以劳动“私有权”结合劳动的作用，引申出来劳动者的私有财产权。洛克强调劳动在私人所有权形成、财富创造的过程中发挥着最重要的作用，此所体现在于创造经济价值。②参见张新宝：《论作为新型财产权的数据财产权》，《中国社会科学》2023 年第4 期。有疑问的是，劳动理论之所以可以证成私有财产权，其重要的前提在于每个人对自己的人格享有排他性财产权，然而此种前提性理念在现代观念下不被接受，那是否意味着前提被否定的劳动理论无法得到运用？答案是否定的，劳动“私有权”结合劳动最终变为私有财产权，作为不能被单纯评价的劳动行为，洛克用“人身性所有权”，通过权利换取权利，以来加强证成劳动者的私有权。退一步讲，在现代理念中，人作为每个独立的个体，其所从事的行为为人格利益的表征，劳动作为表征之一，必然体现着一定的人格利益，那么劳动本身作为一种利益的体现自然可“换取”另一种利益。当然劳动理论的借鉴更强调的是劳动本身不能回应权利的归属，但是能作为权利归属的评价因素之一，若无其他更多的评价因素存在，以劳动理论证成数据归属的价值之一是值得肯定的。时代虽有更迭但产权的意义在各个历史阶段仍不异其本质。作为资源的数据，虽异于传统生产要素，数据唯有更多地被创造才能以生产要素的形式进入数据要素市场，人们才可以之为基础去创造更多新的财富，不管是原始数据的生产以及以原始数据为基础的后续新数据的生产，赋予作为劳动者的生产者以数据权益，不言自明。③参见李爱君：《论数据权利归属与取得》，《西北工业大学学报（社会科学版）》2020 年第1 期；卢扬逊：《数据财产权益的私法保护》，《甘肃社会科学》2020 年第6 期。

从功利主义出发④参见[英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000 年版，第34 页。，原始数据的生产需要生产者付出一定的心血并将信息记录，此种最初形态数据的产生为后续数据的发展以及交易奠定了基础，使更多数据要素出现了市场。如果不强制性地将数据界定为生产者的法律意义上的财产，从而享有相应的利益，就难以激励人们去挖掘以及创造数据。⑤参见申卫星：《数据确权之辩》，《比较法研究》2023 年第3 期。同时与此关注的是，功利主义的评价并不意味着赋予生产者单纯完全的利益。但是在原始数据生产过程中，与上述所涉及的数据源利益评价结果相同，功利主义在此场景下亦排斥着生产者以后其他主体的介入。如同共有制度在传统民法的评价一样，若对原始数据采取功利主义下多重的主体分配，无疑会大大削减功利主义本身对其的加持。其根源在于多重主体利益分配与功利主体单一的归属所产生的矛盾无法得到协调，即多个主体必然会对相关的权益产生争执，以致数据有关利用、流通等将受到极大的阻碍。

3.生产行为的性质

原始数据上的利益应归属于生产者。紧接着需要回答第二个问题，具有事实描述意义的生产行为，如何遵从教义学的定性。首先，生产行为应为事实行为。生产行为类推创作行为，故其应为法律事实中的事实行为。从规范评价出发，事实行为和法律行为区别核心在于法律效果的自治性，但是生产者的具体意思较难表明，且即使认定具有某种意思，该种认定为事实行为中可能存在的自然意思抑或法律行为中的意思，均有可能，仍须进一步从利益的妥当性衡量。从法律鼓励数据的生产、创造的基本理念出发，并且衔接行为能力、意思自治制度，结合劳动理论以及功利主义思想，法律规定使得生产者取得数据权益，以及数据的获得并不会对生产者产生不利影响，无须以法律行为中的相关制度进行保护，生产行为定性为事实行为较为妥当，事实行为的法律效果为生产者获得了原始数据权益。其次，生产行为应为权益取得中的原始取得。原始取得可分为物上本身不存在任何物权以及物上存在其他物权两种类型，而继受取得是基于他人既存的权利。①参见刘家安：《物权法论》（第2 版），中国政法大学出版社2015 年版，第52-53 页。生产行为作为事实行为，不依赖于先前任何权益，属原始取得自属无疑。从法律效果看，原始取得和继受取得核心在于解决先前权利上负担是否存续于后续权利上，生产之前并无数据，更无数据上负担，认定为继受取得，构成要件上不符合且从适用看亦无必要。

四、数据流通：转让与许可

物质经由在市场上交换，即使客观价值不变但基于主观价值论（Individualistic Subjectivism），社会总体价值仍会提高。生产者生产出数据后享有数据权益，可以自己单独享用该数据利益，亦可在数据市场进行交易实现数据的流通，从而挖掘数据更多的价值。相比于静态的数据生产，在数据流通过程中主体的多方性将会导致数据归属呈现出较为复杂性的局面。

在数据流通领域，数据权益的归属借助于契约认定。②参见谢鸿飞：《财产权的公共性》，《上海政法学院学报（法治论丛）》2022 年第5 期。数据权益享有者若想将数据流通，必然与相对人达成合意形成有关数据的合同，来分配各自的权利与义务。③数据流通的合同类型学说上存在争议，例如有观点认为数据交易属于服务型合同。参见梅夏英：《数据交易的法律范畴界定与实现路径》，《比较法研究》2022 年第6 期；韩旭至：《数据确权的困境及破解之道》，《东方法学》2020 年第1 期。以数据权益是否永久性被让渡为标准，数据的流通可分为转让以及许可两种类型。④关于“转让”和“许可”，参见《民法典》合同编第20 章“技术合同”的类型。数据转让是指让与人（数据权益享有者）将数据权益完全让渡于受让人。基于权益的一次让渡性，当让与人让渡完后，受让人取得了数据权益，而让与人不再享有权益。但是基于数据的非排他性（共享性），让与人嗣后亦可通过其他途径获得转让给受让人的同样的数据，如让与人再次生产抑或通过数据爬取等手段。抛开让与人嗣后取得数据的原因，当让与人再次获得了与被让与的数据权益一致的权益时，发生了数据并存现象。于是，数据转让首先展现出的局面为，受让人永久性地获得了数据权益，而基于数据的非排他性属性，让与人可再次获得数据权益，加上转让人对数据进行后续地处理这两种情形，数据要素市场事实上最终呈现的场景为多个数据持有者所持有的一致数据。当然，基于私法自治双方可通过特约来配置双方之间的权利义务⑤参见（2017）京0108 民初24512 号。，并结合合同的补充性解释填补契约内容。例如，为避免让与人嗣后获得相同的数据权益（如再次生产），双方可通过的禁止特约阻止让与人再次获得数据权益。倘若，让与人以生产方式再次获得该数据，将产生如下的法律后果：第一，数据权益层面，让与人仍获得该数据权益，原因为数据的非排他性；第二，转让合同层面，受让人可要求让与人承担违约责任，违约损害赔偿具体须考虑数据定价等诸多因素。①参见彭辉：《数据交易的困境与纾解：基于不完全契约性视角》，《比较法研究》2023 年第2 期；包晓丽、齐延平：《论数据权益定价规则》，《华东政法大学学报》2022 年第3 期，第68-69 页。

而数据的许可实则是未转移数据权益，允许他人共享数据权益。相比数据转让，数据许可有以下几点特征值得关注：第一，数据许可后许可人在保持自己数据权益不变的前提下，使得被许可人获得了自己数据的全部或者部分权益；第二，被许可人不享有处分数据权益的权能，故被许可人不得将数据进行转让。被许可人违反上述约定转让数据权益，许可人可向被许可人要求承担违约责任②参见王利明：《数据的民法保护》，《数字法治》，2023 年第1 期。，但是受让人基于数据的非排他性仍能取得数据权益。

综上，数据在流通层面呈现的特点在于，相同的数据可存在于多个主体，且享有数据权益。数据流通方面对于数据的处理采取的合同模式③参见宁园：《从数据生产到数据流通：数据财产权益的双层配置方案》，《法学研究》2023 年第2 期。，即使双方当事人违反了他们之间的约定，数据权益仍会被流转出去，且权益不会被限制，但是受损的一方当事人可以要求另一方当事人承担违约责任。

五、结 语

就数据财产权的私法属性与归属，首先在概念上应将数据与相近的概念进行区分，然而概念的区分不能局限于语词层面，应最终表明法律适用。数据与信息作为不同的概念，实证法上识别不具有困难，同时法律适用亦清晰，但两者存在一个极易的混淆点，能否用数据上的信息规范来替代数据规范。本文认为，法律出于不同的价值观对不同客体需要进行差异的调整，此亦适用于数据法，故两者的规范适用需要界分。数据法与信息层面的法律，如个人信息保护法，在未来法律适用层面会发生规范的重叠与冲突，此为未来数据法研究的一个重要议题。其次，数据与物之间的关系核心点在于数据的有体性判断，但是单纯围绕有体性讨论避开了争论关键点。数据是否属于物，关键在于数据是否具有物的特征，数据法享有物权法的基本理念。数据具有支配性、绝对性和非排他性，数据法的基本理念为共享共用、促进流转，故数据权益不应适用物权法的规范。

结合数据生产、流通层面，原始数据不应考虑数据源利益。从逻辑上看，形成规范意义的数据时，原始数据（载体层面）与信息都客观存在于世界上，两者并非依存关系。从法律评价上看，在规范视野中，两种事物在规范层面以其隶属的规范制度分别进行判断，不应由于生活事实上多种事物的交叉以及重叠而产生评价的错乱。回归到数据法领域，数据源利益可归相应制度调整，而数据本身的调整归数据法。当数据源利益与原始数据结合时，没有外部因素使数据源利益穿透进入到数据本身，使得数据异其性质。从效率上，原始数据纳入数据源利益，将会导致原始数据性质错综复杂，不利于数据要素在市场的流转。原始数据不享有人格属性：第一，与数据非排他性矛盾；第二，与数据法理念相违背，同时会导致禀赋效应。数据生产者通过生产行为获得了数据权益，符合劳动生产理论与功利主义，生产行为与著作权法的创作行为类似，为事实行为且是原始取得。数据在流通层面呈现的特点在于，相同的数据可存在于多个主体，且享有数据权益。数据流通方面对于数据的处理应采取合同模式，合同当事人通过意思自治来约定双方之间的权利义务，即使双方当事人违反了他们之间的约定，数据权益仍会被流转出去，且权益不会被限制，但是受损的一方当事人可以要求另一方当事人承担违约责任。