《曹刿论战》“必以情”法律文化内涵＊

□ 芦 淳

对《曹刿论战》中“情”的解释原本分为相互对立的两种：一是“（民众的）实情”，一是“（君主的）诚心诚意”，现统编教材注释采取的是后一种。上述两种解释都有一定的合理性和生命力。教学中的许多解释从普遍意义上来看是正确的，因为“情”的包容性非常广泛。但这些普遍的解释却没有注意“必以情”的对话语境属于司法领域——“情”是关于案件的“实情”。无论何种解释都要基于词源，以《左传》和同时代其他典籍中的普遍用法为旁证，动态考察其意义的历史变迁，在法律文化框架内厘清其词语内涵，注重其具体意义，在现代语境中创造其新的价值。

一、基于文献的意义推断：以民为本的政治—司法传统

虽然关于案件的“实情”这一解释的方向是正确的，但如果按照偏指于客观行为是否符合当时犯罪标准的“实情”来断狱，并不一定能减少刑罚，更谈不上“忠之属也”。不以减少刑罚为目的、符合刻板法律的“严肃性”不一定就能赢得民心，尤其是当这种法律仅体现统治阶级意志时反而有可能适得其反。所以“实情”肯定不是合不合法的静态事实（法学上称之为“法律事实”）。再加上当时的违“法”多是违“礼”，单独的法律实施并不存在，这就更是一个君主如何实施法律的权力运作问题。因此，可以首先排除“案件行为是否违法”这一内涵。

从中国最持久的政治传统——民本思想来看，“民情”的解释存在充分的基础。《左传》中虽不见“民”“情”连用，但在《尚书》中已经出现：“民情大可见，小人难保。”偏指客观的“民情”的合理解释又分为两种：一可能是指依据民生情况，即百姓的社会经济情况酌情减轻刑罚。这种解释的可能性可以从《论语》中找到：“孟氏使阳肤为士师，问于曾子。曾子曰：‘上失其道，民散久矣。如得其情，则哀矜而勿喜！’”［1］士师的主要职能是掌管刑狱，“得其情”就是得到案情真相、明辨是非。可是曾子在这里告诫弟子阳肤：“如得其情，则哀矜而勿喜。”单看这一句会误以为对那些犯了法的“罪人”还要同情与怜悯，是对法律公平性的藐视。但这句话的重点在于曾子认为导致犯罪率大幅升高的原因是“上失其道，民散久矣”。民不聊生迫使老百姓铤而走险，以身试法。二可能是依据民意断案，也就是与陪审制度有关。在《周官》里就记载有“三刺之法”，“一曰讯群臣，二曰讯群吏，三曰讯万民”。［1］但是，第一种解释的成立还必须建立在君主“哀矜”之后的从宽处理上，在《左传》中找不到直接证据。第二种解释的成立还必须建立在陪审制度的有效实施上。考察中国历史特点，“讯万民”几乎从来做不到。因此，“必以情”解释为从宽或陪审可能还需要更多支撑。

民情除了可以指民生以外，本也可以指民众的心情、愿望等。可惜的是，许多一线教师在执教《曹刿论战》时把“情”理解为“实情”的同时却刻意否定“感情”。若是从陪审制度的角度，依据民情断狱（即便不是真的询问而仅仅是一种姿态）——也就是解释为照顾人民群众的感情，也有合理之处。从语源的角度来看，之所以产生这种两可的状态就在于“情”有两个向度的理解：分别指向主观和客观方面的“真”——也即“实”。这为解释为君主的“情”同样留出了空间。

二、基于语义学的历时考察：以情断狱的听诉原则

“情”释为“诚”，在先秦文献中极为普遍。《左传》中“情”共出现14次，有两次就是“尽心”“诚心”（“竭情无私”“敢不尽情”）。有人认为，“虽不能察”与诚心诚意之间有矛盾。实际上，这有可能是庄公的谦虚，如果“察”解释为复审的话就更是如此。春秋时，断狱全凭卿大夫的意思，并没有一定的“法律”，君主更少直接断狱。［2］一旦断狱，上位者的主观之“情”直接决定犯人命运。认为鲁庄公的“情”不能决定人心向背，首先忽视了最高统治者的重要作用。其次，古代对正心诚意的道德评价极高，也可以用来支持“诚”的解释。情也有可能与上文的“信”对举（《左传》中存在大量的对举、对偶用法），同指庄公的“诚信”。庄公可能本就想表达相同或类似的意义，为避免重复用了不同的词。

古今异义之间不存在一个突然中断的界限。意义的变化一定有一个过程，新意义的产生一定建立在旧意义的基础之上。考察“情”的语源，客观性的“情实”是先秦情字的基本义；情之实又分为两种，即客观事物之实与主观心态之实。后者即指诚，是基本义向主观心态的延伸义；而感情之情同样有诚义，是情感领域的诚与实。由此产生了理解“情”的两个向度。一个向内的维度，凸显情的发自内心的真实性。因此，用“实情”来解释“情”本就不违反情的本义。在先秦乃至秦汉之际，情字的常用义项就是“实”。另一个外向的维度，凸显情感物而发的多变性——相应地有词语“情感”。情既真实无伪，又感物而动，有多变性。汉代以降，人们理解情字，多从“感”的角度为训。例如《论衡·本性》：“情，接于物而然者也。”当理解为后一向度并捎带否定色彩时，就很难选择“感情”作为“情”的解释了。《左传》中所有的“情”都不是偏指易变的“感情”。以君主的（个人）感情断案是第二个必须否定的内涵。

虽不能以个人易变的情感来断狱，但“人情”在中国文化中的重要作用始终存在。古代行政和司法本就混而不分，再加上以人为本的周文化（被儒家吸收改造）的影响，“情理法”自然成为重要的司法传统。霍存福认为，“情理与法有着特殊的联系，而中国人似乎也有一种理解法律必得扯上情理的特殊情愫”。［3］

当我们基于现代刑法“犯罪构成要件”的理论对“民情”的第一种可能进行分析后，“实情”的内涵又丰富了起来。为便于语文教学，我们用大概念来代替法学专门概念，刑法理论中犯罪构成共同要件中的客观方面可以称之为“事”（或“行为”）、而主观方面可以归结为“情”（或“动机”）。“实情”就是客观方面的“事”和主观方面的“情”的统一。在司法上，定罪必须坚持主、客观要件相统一。只根据人的所谓犯罪思想，而不问是否实施犯罪行为就予以定罪，称之为主观定罪。而只根据行为和行为的损害后果而不问行为人主观上有无故意和过失就予以定罪的，称之为客观归罪。客观归罪和主观归罪二者虽然形式不同，但都会导致乱判滥罚，冤及无辜。现代刑法犯罪构成坚持了主客观相统一。［4］因此，严格按犯罪构成要件定罪量刑，就能有效地避免发生客观归罪或主观归罪的错误。“公正”是民情在司法领域中最重要诉求，“以情”能够做到同时考虑行为和动机两种“情”，就能够对每一个涉法者负责，实现司法公正。另外，关于这两方面真实性的判断则属于司法技术层面，也会影响司法公正。当儒学经过变异，尤其是理学盛行后，“理”开始压制“情”，作伪也越来越多，社会整体文化的变迁加剧了“情”的用法和意义发生变化。具体到司法审判中对供词或证词的“听讼”，面临探求“实情”之难，“情”的含义就转变为与“真情”分离（可能统一也可能对立）的“争讼之辞”。争讼中的情伪（真假）并不容易断定：“人不必皆善，而所言未有不托于善也。善观人者，察其言善之故而已矣。夫言不由中，如无情之讼，辞穷而情易见，非君子之所患也。”［5］审判者可以通过“辞听、色听、气听、耳听、目听”［6］的情态观察，来判定狱讼“情实”的真伪。从具体的司法技术的角度来看，“必以情”也可以解释为进入司法程序的争讼者之“情”，审判者必须借助对于情辞的考察达到对于“情实”的判断，努力实现司法公正。但在《曹刿论战》关于民心向背的讨论中，显然断狱者面临的尚未确定真实性的“情”属于司法技术上的细节，离什么是讨论民心向背的语境较远。虽然不可以直接采用但可以包含在“以情断狱”的法律原则中来——以实情断狱必须有一个判断推理的思维过程。

清代循吏刘衡在《庸吏庸言》中举例，“擅摘瓜果，律有专条，不得谓之为贼，此乡邻习见之事，情既可原，所当加以矜恤者”。从传统中国“原情”“原心”的思路出发，“情有可原”之犯，绝非穷凶极恶之辈。犯法之人，如主客观上“可生可宽”，执法者必当重视——这就是“以情断狱”。

但矜恤和宽宏并非无条件的，“生人宽人”的基础，仍在查明事实，“据事原情”，把事、情统一起来，否则便容易姑息养奸。后世“风俗日漓，民思侥幸”，“是非利害，日益错杂而难明”，“重情”与“诛意”逐渐让位于“兼问其意”乃至“诛事”而“恃法”。中国古代刑法虽然没有现代刑法规定和实施得细致和科学，存在不少人为的主观因素（也就是没有一定标准的“情”），但犯罪的主客观方面并非现代刑法理论的发明，中国司法传统一直“矜恤”与“就事论事”并存，从未中断。但在先秦时代，听狱的标准以诛意为主。吕思勉《读史札记》第172条“断狱重情”对此有详尽描述：“刑罚之所诛，乃意而非事……此《春秋》听狱之所以重志也”，听讼“古者以其情，后世则徒以其事而已矣”，“深推其犯罪之由，而洞烛其不得已之故，所谓得其情也。得其情，哀矜之心必有惕然不能自已者矣，刑罚安得不中？然此惟国小民寡而俗朴之世为能”。［1］在春秋时代，“以情”里的“情”倾向于包含了感情等主观因素，应该是不大错的。这一点只要继续深入考察神、民、君三者之间的关系就能够得到更为坚实的支撑。

三、基于学科融合的文化理解：“民和而神降之福”

除去有意枉法的，基本上所有司法者始终在追求事、情统一的基础上定罪量刑。但是限制于各种主客观因素，不可能做到尽善尽美。鲁庄公所谓“虽不能察，必以情”也可能指的就是这种主客观经常对立的紧张状态和尽力弥补的主观努力。曹刿认为这一努力才是对民众之“忠”（与“诚”同义）。清张经田《励治撮要·求生》中“国有常刑，原不容意为疏纵。其或罪在可疑、情有可原，介乎可轻可重之间……此非反复诚求之不可，推此诚求之一心，必有一段生气到笔端上来”［7］一句还在告诫裁判者“诚”的重要性，可见审判者的“诚”是求得“实情”的先决条件——既是一个司法技术的专业问题，也是一个道德态度的境界问题。

尽管儒家门徒深受孔夫子所谓“子不语怪力乱神”的教诲，但受儒家至诚道德精神理念感召的循吏们往往会深信，至诚的精神信念甚至能够与天地神明的力量相感应，进而使得欲探寻的情实“自动”浮现出来。［6］《国语·曹刿问战》中记载的曹刿回话也可以佐证：“知夫苟中心图民，智虽弗及，必将至焉。”当心中装有人民，法律也就不再是冷冰冰的机器，解释为“感情”也就有了合理性。

综合上述分析，任一情境下“必以情”的主体都是鲁庄公。“情”或是指成为犯罪者之前的“民”情，也可以指与犯罪无关的人民群众之感情。若是指犯罪者，“情”则指包含了主观情感的“实情”，是“事”和“情”的统一，“情”就是指可以引起“哀矜”之情的“实情”，包含了“情有可原”的犯罪动机（可能也与民生情况相关），也是代表理和法的君主必须考虑的对象，君主通过共情体察可以从轻或者免于处罚的情由——即《礼记·王制》记载的听狱需“附从轻，赦从重”。当情有可原通过君主改变法律实施成为“情有可宥”，也就成为人心向背的重要原因之一。

无论是专职司法人员还是君主都可以努力以其“诚”达民之“情”，共民之情（这一“情”又可以包含主观和客观两方面），实现“民和而神降之福”的政治愿景，司法不过其中一个方面的手段。《左传·桓公六年》记载随国季梁说：“所谓道，忠于民而信于神也。上思利民，忠也；祝史正辞，信也……夫民，神之主也。是以圣王先成民而后致力于神……故务其三时，修其五教，亲其九族，以致其禋祀。于是乎民和而神降之福，故动则有成。今民各有心，而鬼神乏主，君虽独丰，其何福之有！”君主利民才能合民，合民本身就是君主之福。

作为传统文化重要部分的法律文化，高度重视以主观的“诚”求客观的“情”，反映了其人文主义的特点和乐感文化的本质。李泽厚先生在对传统中国乐感文化“情本体”的核心特征进行概括时指出：此“情”者，既是情感，也是情境。［8］只有当还原了文本所涉学科的具体情境之时，我们才能够不武断地仅以“实情”二字草草了事，也才能为进一步进行情境教学打下厚实的文化基础。