反不正当竞争法一般条款扩张适用的理论批判及规则改进

●陈耿华

一、反不正当竞争法一般条款的扩张适用

近年来，党中央系列重要会议均强调加强反不正当竞争执法、司法工作，反不正当竞争规制受到空前关注。作为反不正当竞争法的立法基础，一般条款决定着该法的整体制度设计及逻辑架构，也直接关乎该法的实施效用，〔1〕See Frauke Henning-Bodewig（ed.）, International Handbook on Unfair Competition, C. H. Beck, Hart, Nomos, 2013, p. 9.是观察反不正当竞争法整体制度实施的重要窗口。

梳理大量的不正当竞争案件发现，反不正当竞争法一般条款存在扩张适用的现象。对1999—2019年913份互联网不正当竞争案件的实证考察获知，该类案件适用一般条款的占比高达63.5%。〔2〕笔者以“互联网”“网络”“不正当竞争”及关于不正当竞争各具体行为表现形式等得以展现此类行为特征的词语作为关键词，在北大法宝、北大法意数据库及威科先行数据库进行单独及组合式模糊搜索，获1999—2019年共计913份互联网不正当竞争案件判决书。对1998—2020年典型数据不正当竞争案件的专门统计发现，单独适用《反不正当竞争法》一般条款的案件数量高达17例，占比70.8%。〔3〕参见胡迎春、廖怀学：《论数据不正当竞争的演进与规制》，载《竞争政策研究》2021年第2期，第88页。对互联网屏蔽行为展开的定量分析发现，适用一般条款的案例占比为48%。〔4〕参见陈兵：《互联网屏蔽行为的反不正当竞争法规制》，载《法学》2021年第6期，第134页。2017年修订的《反不正当竞争法》增设“互联网专条”后，〔5〕参见2017年《反不正当竞争法》第12条。因2019年4月23日修订的《反不正当竞争法》并未涉及一般条款及第12条的内容，故本文仍以2017年版本为分析样本。按理应有效缓解了“向一般条款逃逸”〔6〕《反不正当竞争法》第2条第1款规定了该法的基本原则，第2款明确了不正当竞争的定义，具有一般条款的性质，本文的“一般条款”即对应《反不正当竞争法》第2条。的难题，但梳理发现，2019—2021年互联网新型不正当竞争案件判决书计65.1%的样本借助一般条款作出裁判。〔7〕笔者以“互联网”“网络”及《反不正当竞争法》第12条列举的三种行为方式等为关键词，在威科先行、北大法宝等数据库进行单独、组合式搜索，获2019—2021年共计186份互联网新型不正当竞争案件判决书。其中，20.5%的判决书以第12条为裁判依据（体现为：2.7%的判决书以第12条第1项为裁判依据；1.1%的判决书以第12条第2项为裁判依据；0.5%的判决书以第12条第3项为裁判依据；15.1%的判决书以第12条第4项为裁判依据；1.1%的判决书笼统适用第12条），同时适用第2条和第12条的判决书占比9.7%。

通常，唯类型化条款无法适用时才启用一般条款。然而，如前所述，除了新型不正当竞争案件中大量适用一般条款外，一些常规、已为该法明确列举的不正当竞争类型案件也常见一般条款的扩张适用。例如，一些法院绕过《反不正当竞争法》 第二章的具体列举条款，径直适用一般条款作为裁判依据。在“福森公司与万和公司案”〔8〕参见浙江省舟山市中级人民法院（2005）舟民二初字第33号民事判决书。中，法院虽认定被告的行为构成了虚假宣传，却未基于虚假宣传行为的判定要件展开说理，而是先将目光转向一般条款，用一般条款进行判决。一些法院混合适用一般条款与具体例示性条款，但在判决中未具体阐释二者混用之依据，或简单以一般条款作为行为不正当性认定的依据，欠缺充分精细的说理。在“江苏灵匠与广州万宸案”〔9〕参见江苏省徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初第7421号民事判决书。、“腾讯与登堂案”〔10〕参见广东省广州市知识产权法院（2021）粤73民终第153号民事判决书。中，法院并列适用类型化条款与一般条款，对一般条款为何适用、如何涵摄案件事实未予充分说理。有学者指出，一些法院在选择具体类型规则时，欠缺应有的自信和熟练，随意将原则条款拿来，以增加保险系数，确保万无一失。〔11〕参见谢晓尧：《在经验与制度之间：不正当竞争司法案例类型化研究》，法律出版社2010年版，第98页。甚至不乏有个案将无法达到知识产权保护门槛的市场成果，转而寻求反不正当竞争法一般条款的庇护，这是否不当地模糊了反不正当竞争法与知识产权法的保护界限？不合理地削弱了专门法的法律调整功能？不恰当地侵蚀了公有领域及妨碍了创新？

一般条款适用绝非逃逸之策。未经审慎论证，泛泛适用一般条款，不仅容易架空反不正当竞争法的具体类型化条款，是否也不合理地降低了不正当竞争的认定门槛以及不当扩大反不正当竞争法的规制范畴？将大量本属于正常、正当的市场竞争行为认定为违法行为，是否破坏了市场竞争生态及侵犯了经营者基本权利？反不正当竞争法一般条款适用的边界及标准具体如何确定？这些疑问亟待理论回应。从既有研究看，针对反不正当竞争法一般条款，学界对一般条款的功能、一般条款的具体化、一般条款的适用逻辑及适用模式、一般条款的价值取向等进行了诸多激烈且有益的探讨，然多数集中于正面肯认一般条款效用及厘清其适用规则，鲜少反面质疑一般条款的扩张适用，检讨其扩张适用背后的深层次原因，反思扩张适用的负外部性及基于新的时代发展语境审视一般条款的角色定位。鉴于此，本文关注一般条款扩张适用可能面临的隐患，避免其被大量适用而过度干预市场、背离市场秩序法初衷，甚至成为限制市场自由竞争、阻滞经济进一步发展的制度因素。

二、反不正当竞争法一般条款扩张适用之检视

（一）一般条款扩张适用的原因探求

1. 直接原因：类型化条款难以直接适用下的实用主义选择

因市场竞争行为形式各样、不胜枚举，无法为《反不正当竞争法》第二章所具体列举的条款完全覆盖，故适用第2条一般条款成为必然的权宜选择。多数国家和地区的反不正当竞争立法均采用“列举+兜底规定”模式，仰赖一般条款对各式不正当竞争行为进行周延管辖已是全球反不正当竞争立法的通行做法。欧盟《公平交易行为指令》（2005年）第5（2）条对竞争行为不正当性作出一般规定，行为背离了专业注意义务，且行为针对某一（些）特定消费者群体，或面向一般消费者所进行的与产品相关的经济行为，造成、可能造成重大扭曲，则行为具有不正当性。美国《联邦贸易委员会法》第5条明确规定了市场中或关涉市场交易的不公平竞争方法，或市场交易中不正当或欺骗性做法、行为，均构成非法。德国《反不正当竞争法》（1909年）第1条提及，以竞争为目的的市场交易中，如存在违反善良风俗情形，可请求停止行为及承担损害赔偿责任。我国台湾地区“公平交易法”对竞争行为的一般规定是：除本法另有规定外，事业不得为其他足以影响交易秩序之欺罔或显失公平之行为。

我国1993年《反不正当竞争法》出台时正值社会主义市场经济发展初期，因立法经验、理论研究的不足，借鉴了域外立法的经验，明确了该法的价值原则（第2条第1款）及不正当竞争定义（第2条第2款）。尽管对第2条是否构成一般条款仍有学理争议，〔12〕参见黄娟：《〈反不正当竞争法〉中的一般条款研究》，载《山东社会科学》2013年第1期，第115页。但从司法实践看，面对无法为第二章所涵盖的新型竞争行为，法官均不约而同地将目光转向第2条，依托第2条评判竞争行为的正当性。无论立法者是否赋予第2条以一般条款之定位，司法实践中第2条一直被作为一般条款加以援用，成为新型不正当竞争行为的规制依据。以互联网不正当竞争案件为例，2017年《反不正当竞争法》 修订前，由于具体类型化条款缺失，针对大量的互联网不正当竞争案件，法院仅能借助一般条款作出裁判。为了适应互联网经济发展及大量互联网不正当竞争行为的规制需求，2017年修订的《反不正当竞争法》增设“互联网专条”，然该条款存在语词表述模糊不清、列举行为方式覆盖性不强、列举类型之间存在交叉、界限不清等问题，〔13〕参见刁云芸：《商事领域中反不正当竞争法互联网专条的适用困境及出路》，载《法学杂志》2021年第1期，第133-134页。致实践中可操作性不强，难以被直接适用。即便该条款也规定了兜底项，但多数互联网不正当竞争案件依然转向一般条款，以其作为裁判依据。

可以说，一般条款的大量适用是反不正当竞争类型化条款难以直接适用下的一种实用主义选择。实用主义秉持结果导向原则，〔14〕参见焦海涛：《不正当竞争行为认定中的实用主义批判》，载《中国法学》2017年第1期，第151页。其不是着眼于最先的事务、范畴、原则或假定，而是侧重于最后的收获、事实及效果。〔15〕参见［美］威廉·詹姆斯：《实用主义》，陈羽纶、孙瑞禾译，商务印书馆1979年版，第31页。面对具体不正当竞争类型条款缺失或例示条款无法有效囊括所有行为方式，为了寻求适用依据，法官择取实用主义策略，借助一般条款作出裁判，以求解决问题。

2. 根本原因：误读反不正当竞争法的功能定位及法律属性

反不正当竞争法一般条款被大量适用，一方面源于立法者基于其客观理性不足，难以预测将来市场变幻莫测的各种行为，类型化条款无法覆盖所有不正当竞争行为，故而采用实用主义策略转向以一般条款为裁判依据；另一方面，也更为根本的，或是源于对反不正当竞争法功能定位及法律属性的误读。

以屏蔽视频广告案为例，〔16〕笔者以屏蔽广告、过滤广告、拦截广告为关键词，在中国裁判文书网、北大法宝、威科先行法律信息库等数据库进行单独、交叉组合检索，获得52份屏蔽广告不正当竞争案件裁判文书作为有效分析样本（截至2020年4月）。除了“世纪星辉案”［参见北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初70786号民事判决书］及“快乐阳光公司案”［参见广东省广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初737号民事判决书］，几乎均采用上述审理逻辑，主张屏蔽行为构成不正当竞争。审理思路多遵循以下逻辑：屏蔽视频广告的行为破坏了免费为主的商业模式，导致原告无法就广告获取相应的经济利益，损害了原告利益，基于原告利益受损，推论屏蔽行为具有不正当性，并适用反不正当竞争法一般条款作出裁判。也就是说，将“损害”与“不正当”画等号，对原告提供了类似专有权的保护模式。在多数数据不正当竞争案件中，法院对数据抓取行为构成不正当竞争的认定，〔17〕如“阿里巴巴与南京码注、微博与饭友案”［参见浙江省杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初5049号民事判决书］、“淘宝诉美景不正当竞争纠纷案”［参见杭州铁路运输法院（2017）浙8601民初4034号民事判决书］等。依循的也是被告抓取数据的行为损害了原告利益，行为很难具有正当性的逻辑。该思路浸润了浓厚的经营者利益保护思维，无视“市场有竞争，则必然有损害”的常态事实，为原告阻挡了本应由其承担的市场风险，不仅背离了市场自由竞争的本质规律，而且阻滞了更广的市场活力及市场创新。究其原因，在不正当竞争案件审理中长期浸透着侵权行为的判定思维，内在制度一旦形成，极易产生路径依赖的制度惯性。社会主体有重复过往被认定为令人满意的经验、做法的先入为主倾向，即通过利用已有参照物，借助已有经验知识成就一种思维定式。但是，这并不代表既有规则与制度方案始终具备生命力及适应性。

事实上，反不正当竞争制度规范已从单纯的保护经营者利益演变为同时侧重消费者利益之工具。除了法国，多数国家的反不正当竞争制度规范逐渐转变为市场行为法。〔18〕See Rogier W. de Very, Towards a European Unfair Competition Law: A Clash Between Competition Law, Martinus NijhoあPublishers, 2006, p.150-151.反不正当竞争法的应然定位是行为规制法，其与侵权行为法的规制思维大有不同。作为行为规制法的反不正当竞争法并不注重维护某部分特定主体的利益，也并未为某些市场主体预设先验的保护。一般条款的扩张适用折射出对原告经营者利益的过度保护，既不合理地降低了不正当竞争的认定门槛，也与反不正当竞争法作为行为规制法、保护整体市场竞争秩序的功能预期不相符合。泛泛适用一般条款，将大量本属于正常的竞争行为判定为不正当竞争，既是对跌宕起伏的市场激烈竞争全面认知的缺乏，也是对反不正当竞争法功能定位及法律属性的重大误解。

（二）一般条款扩张适用的局限反思

1. 经济层面：容易导致过度干预市场行为

市场主体基于其有限理性容易导致市场失灵，体现为市场不完全、市场不普遍、信息失灵、外部性、经济周期及公共产品短缺。为了矫正、克服市场失灵，需要政府干预。市场失灵是政府干预的逻辑起点，也是政府干预的依据，政府干预和矫正市场失灵具有正当性。然而，基于市场失灵的干预具有正当性是一回事，这不代表如何干预、何时干预、干预什么、干预多少亦同时具备正当性答案，二者不能等同。政府的必要干预并非政府干预程度、干预时机、干预方式与具体干预手段的正当证明，以政府介入的必要性、正当性等同于介入方式及介入手段的正当性，实际上是不当简化了对纷繁复杂的经济社会之认识。〔19〕参见谢晓尧：《竞争秩序的道德解读》，法律出版社2005年版，第17页。既要肯认政府干预之必要，也需防范政府干预失灵。倘若未经仔细推敲、审慎论证市场竞争行为，就随意启用反不正当竞争法一般条款，将该市场行为判定为不正当竞争，容易破坏市场理性，过度干预市场。

实际上，经济社会迭变极快，新业态、新模式、新产业、新技术井喷式涌现，各种新型市场竞争样态层出不穷，与之相随的损害也相当常见。倘若因市场竞争行为造成损害，则定性该行为构成不正当竞争，实则背离了竞争的发展规律。竞争的本质体现为争胜过程，是在各异利益主体间相互反制、约束及激励的互动下逐渐推出、优化产品服务的过程，这种反制、激励及约束本身就蕴含对既有利益之损害及对新型利益之孕育，损害之于市场竞争几乎无法避免。

从主播跳槽案看，不少案件援引一般条款，将主播跳槽行为定性为不正当竞争，〔20〕游戏主播跳槽及直播平台是否构成不正当竞争问题的争论已久，包括“斗鱼案”［参见湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民终4950号民事判决书］在内的案件均主张主播跳槽行为构成不正当竞争，而“虎牙案”对主播跳槽定性则持相反观点［参见浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初1152号民事判决书、浙江省高级人民法院（2020）浙民终515号民事判决书］。着眼于对原告主体利益的保护，却未关切主播基于自身努力形成的客户资源，未能正面回应互联网直播平台动态竞争的市场需求。“一刀切”地认定主播跳槽行为构成不正当竞争，这除了不利于人才的自由流动外，还涉嫌侵害劳动者择业自由、人身自由，也与市场自由竞争相悖，阻断了行业的深层次发展。从反不正当竞争法一般条款扩张适用的现状看，有必要重新审视政府与市场的关系，确证竞争政策的基础地位，借助竞争政策约束、健全政府干预。〔21〕参见孙晋：《新时代确立竞争政策基础性地位的现实意义及其法律实现——兼议〈反垄断法〉的修改》，载《政法论坛》2019年第2期，第11页。

虽然随着社会经济发展的变迁，市场与政府干预的边界也在相应调整，有时政府干预发挥作用大，有时市场机制发挥作用大，但整体基调是政府介入仅局限在矫正市场失灵的范围内，从而保障市场秩序与维护市场安全。〔22〕参见席涛：《市场监管的理论基础、内在逻辑和整体思路》，载《政法论坛》2021年第4期，第83页。唯有市场失灵，反不正当竞争法才予适时介入。对于市场呈现的各种新型竞争样态，不应轻易启用反不正当竞争法一般条款进行禁止，而应充分尊重市场行为主体间的合约，鼓励市场交易扩大及深化，为市场主体竞争自由保留最大的限度余地，以发挥市场机制在资源配置中的决定性作用，尽量避免和减少政府直接配置市场资源，约束政府对市场经济的直接干预，从而避免因不恰当、不合时机地介入而损害市场自由及市场创新。

2. 法律层面：背离制度工具的立法初衷

反不正当竞争法作为市场秩序法的核心组成，是国家借助公权力纠正市场失灵的基础法律工具，其欲将事实层面的经济关系转化为经济法律关系，除了要考虑干预能力、干预成本及国家管理职能之需，更为关键的，取决于市场的实际客观需求。〔23〕参见李昌麒：《论经济法语境中的国家干预》，载《重庆大学学报（社会科学版）》2008年第4期，第85-92页。市场发展需要决定了反不正当竞争法介入市场经济的时机及具体界限。

倘若未予客观、全面地评判市场需求，对常见的激烈的市场损害行为认定为不正当竞争，过度适用反不正当竞争法一般条款介入市场竞争，将合理、正当的市场经济行为判定为不合理、不正当竞争行为，可能产生假阳性错误，加大规制失灵成本。通常，区别于假阳性错误，市场力量在一定程度上可以纠正假阴性错误，经济体制矫正市场失灵比矫正司法错误更容易，从此角度看，假阳性错误导致的社会成本将大于假阴性错误增加的社会成本。〔24〕参见方燕：《数字时代反垄断执法的目标、范式和困境解析》，载《产业经济评论》2021年第3期，第44页。过度干预市场既是对市场自决行为的不尊重，也与反不正当竞争法的立法初衷相悖。事实上，反不正当竞争法旨在更好地促进市场经济发展，以限制市场行为的方式达到增进社会整体利益的深层目的，限制本身仅是手段，促进市场经济发展才是根本。唯有市场机制遭受严重破坏、市场干扰行为阻滞市场自由竞争、公平竞争时，反不正当竞争法才予以介入。市场机制自主运行的地方，不需要反不正当竞争法的干预。

助推数字经济稳步发展、提升公平竞争与市场创新、充分保障消费者权益，已成为全球主要经济体之共识。在未考察整体市场竞争状况下大量适用一般条款，将多数本属于正常、正当的市场竞争行为予以否定性评价而予干预的举措不一定行之有效，甚至可能刺激市场，对驱动技术腾飞、激发市场活力及市场经济发展大为不利，非但过度约束了市场自由竞争，亦对市场竞争整体良性发展带来了消极影响。长此以往，不仅规制成效不理想，而且制约立法目的的实现，甚至催生对反不正当竞争法规制正当性之质疑，与反不正当竞争法的制度初衷相距甚远。

市场规制工具的择取及具体运用应立足于市场本身。唯有契合市场发展需要的规制工具，才可能有效纠正市场失灵问题；如未回应市场需求的规制工具，非但无法纠正既有市场缺陷，还可能激化负面效应，扩大市场失灵。〔25〕参见段礼乐：《市场规制工具研究》，清华大学出版社2018年版，第135页。一般条款的扩张适用，容易破坏市场竞争生态与市场理性，虽其意在为原告屏蔽竞争风险，但不适当地限制了更多不特定市场主体的竞争自由，并非对反不正当竞争法“保护竞争，而非保护竞争者”立法宗旨之贯彻，不仅不利于社会整体福利的实现，而且限制了市场在资源配置中的作用空间，既是对反不正当竞争法立法本意的背离，也严重制约了该法的实施效果。规制工具与规制目标的匹配程度直接决定着公共规制的质量，唯有寻求与规制目标相适配的规制工具及其组合，才可能达到有效规制。〔26〕参见应飞虎、涂永前：《公共规制中的信息工具》，载《中国社会科学》2010年第4期，第131页。为了防范因规制工具选择不当而制约制度实施效果，引起更大的市场失灵，应当慎用反不正当竞争法一般条款来评价市场的新型竞争行为。

三、反不正当竞争法一般条款限缩适用之证成

基于市场行为无法穷尽列举，反不正当竞争法一般条款在规制新型市场不正当竞争、捍卫公平竞争秩序过程中将始终发挥重要作用。事实上，一般条款也是反不正当竞争法始终保持生命力、适应性的重要工具。然同时也应看到，一般条款的扩张适用对现有法秩序带来的挑战及破坏，甚至可能成为阻碍我国市场经济进一步发展的制度因素，有必要对其扩张适用作出深刻反思。

（一）理念层面：竞争法竞争观的重构需谨慎适用一般条款

竞争观是指对市场竞争的基本态度、观念及评判。〔27〕参见孔祥俊：《反不正当竞争法新原理·原论》，法律出版社2019年版，第194页。择取何种竞争观，将直接决定遵循何种竞争行为规制态度及进一步的判定路径和认定标准。竞争观是整个反不正当竞争规制体系中首要且根本的基石，微观上决定竞争行为的正当性判定结果，中观上关乎竞争法的法益配置，宏观上彰显竞争法的法律定位及发展走向，是竞争法研究中最为基础的命题。反不正当竞争法竞争观的革新将深刻影响该法一般条款的适用。

基于反不正当竞争法与侵权行为法的历史渊源，以及对该法立法目的条款的片面解读，实践中不正当竞争案件审理普遍采用静态竞争观。然而，随着反不正当竞争法逐渐超越其私法情结，该法的社会法属性不断强化，消费者利益角色革新催生了法益结构变革，静态竞争观逐渐显露其缺陷，使得反不正当竞争法的竞争观面临重构，秉持动态竞争观成为应然选择。

其一，市场动态竞争的本质属性决定了应倡导动态竞争观。市场交易中经营者以逐利为天然本性，所有市场竞争行为均以谋取竞争利益为意图。整个竞争过程动态演绎而非静态呈现，竞争所特有的对抗性意味着主体间的损害难以避免，损害本身具有中性色彩。着眼于损害、评价行为具有不正当性的静态竞争观无法适应市场动态竞争的本质逻辑，而确证损害常态、理性评估损害、不以损害为倾斜要件的动态竞争观才是理性出路。

其二，消费者利益角色重构应遵循动态竞争观。在以用户为王、消费者主导经济发展航向标的互联网时代，消费者位于市场竞争的核心，其经济地位的提升要求获得反不正当竞争法更全面的保护，消费者利益不再简单让位于经营者利益，而是成为反不正当竞争法的直接保护法益，与经营者利益共获竞争法的等位保护，局限于经营者利益保护的静态竞争观已不敷适用。唯有采用动态竞争观，不侧重于特定利益、不拘泥于法定保护主义、客观评价损害，才能契合法益角色革新、实现法益构造均衡。

在认可损害中性的前提下，为市场主体保留最大限度的空间和自由是动态竞争观的核心主张。所有市场竞争者均不负有保障其竞争对手竞争利益之义务，竞争应置于发展的场景下予以考量，优胜劣汰的市场机制才能产生更大效率。人类社会变迁的历史表明，确保个体自主意志实现的制度是契合人性的制度，亦是最富生命力的制度；经济发展的历史证实，自主决定是驱动经济高效腾飞的有力手段。〔28〕参见熊丙万：《私法的基础：从个人主义走向合作主义》，载《中国法学》2014年第3期，第141页。认清损害常态的客观现实，能对市场中的多数竞争行为引发的损害保持理性和中立，而不是像当下多数屏蔽视频案那样，将“损害”直接与“行为不正当”挂钩，〔29〕欧盟和美国都对屏蔽行为表现出极为宽容的态度。德国的案例，参见“电视精灵案”（BGG, Urteil v. 24.06.2004,Az.IZR 26/02）、德国汉堡州法院第16民事庭2015年4月21日判决的“带有付费白名单的广告屏蔽案”（LG Hamburg 16.Kammer für Handelssachen,Urteil vom 21.04.2015, 416 HKO 159/14）；美国的案例，See Zango, Inc. v. Kaspersky Lab, Inc., 568 F. 3d 1169（9th, Cir., 2009）.一出现损害商业模式、原告经营者利益的情形，即将案涉行为等同于不正当竞争，进而援引一般条款作为裁判依据。这种论证路线机械、单一，论证结论难具说服力。事实上，商业模式作为市场竞争的伴随品，衍生于自由竞争的市场土壤并在市场机制的优胜劣汰中或存留或被替代；在多元市场竞争的样态下，商业模式绝非一种，也并非始终不变。有市场则有竞争，有竞争则必然导致损害，故不宜根据损害认定行为违法，构成不正当竞争。大量适用一般条款对市场中新型竞争行为进行的否定性评价，不仅不合理地限制了市场主体的行为自由与行为空间，压缩其创造与创新热情，而且不利于市场要素的充分流动，容易引发家长式的盲目、过度干预，这显然无法与动态竞争观的核心诉求契合。

政府干预的正当性除了体现为修补私法自治之局限外，更重要的是对私法自治的延伸、拓展及保障。市场机制具有较强的自我修复及调整能力，除非满足特定条件，反不正当竞争法不宜轻易以行为违反一般条款之姿态进行市场干预。为了避免出现过度干预或干预不当，反不正当竞争法一般条款的适用应保持必要的克制，退位于起决定性作用的市场机制，不应过早动用一般条款对市场中新出现的竞争行为作出否定性评价。

（二）价值层面：竞争法自由竞争价值的倡导需限缩适用一般条款

长期以来，公平竞争价值作为反不正当竞争法的基础价值已是通识，但对同等重要的自由竞争价值尚缺乏深入关切及系统阐释。究其缘由在于反不正当竞争法维护商业道德的制度预期，以及受该法制度外观所影响。诚然，反不正当竞争法奉行公平竞争价值，是历史渊源、制度惯性及实用主义等元素协同作用的结果，但这不能成为阻却自由竞争价值同时成为该法基础价值的充分理由。

具体而言，反不正当竞争法价值体系的完善应立基于市场竞争的本质需求及发展逻辑，而不是守旧、沉浸于已有的制度安排。自由竞争作为市场发展的基石，是市场经济驱动的根本来源。市场经济的本质是自由竞争，唯有寄托于自由竞争，才能真正解放主体的力量。〔30〕参见［德］路德维希·艾哈德：《来自竞争的繁荣》，祝世康等译，商务印书馆1983年版，第121页。自由竞争是通往经济繁荣、社会财富最大程度增长的根本道路，是市场竞争的核心发动机，是促进市场经济最有力、最有效的工具。反不正当竞争法作为干预及调整市场经济的基础法律工具，其对经济的干预并非是为了限制市场经济，而是为了确保经济的良性发展，这就决定了反不正当竞争法对市场经济的干预、管理应体现市场运行机理。唯有尊重、反映市场经济运行机理，才能更好地导引市场参与者展开正当竞争，更好地服务、辅助市场经济的发展，进而顺利完成调整任务。是故，以捍卫、促进市场竞争为追求的反不正当竞争法应自觉遵行自由竞争价值。从某种意义上说，反不正当竞争法对自由竞争价值的推崇，是体现、回应市场自由竞争发展规律的应然之义及必然结果。

在自由竞争价值的语境下，经营者在参与竞争角逐的过程中，在不破坏市场机制、损害市场秩序的前提下，得以自由决定为或者不为特定的竞争行为，包括但不限于竞争方式自由、竞争手段自由、竞争方法自由、交易机会自由、交易内容自由，〔31〕自由竞争与公平竞争的内涵不同，后者是指竞争者之间进行公开、平等、公正的竞争，意欲解决已有竞争前提下竞争方式和手段是否正当的问题。参见时建中：《〈中华人民共和国反垄断法〉专家修改建议稿及详细说明》，中国政法大学出版社2020年版，第2页。其竞争行为不会轻易受到反不正当竞争法的介入及负面评价，即“市场竞争以自由为原则，以限制为例外”。〔32〕孔祥俊：《论反不正当竞争法的竞争法取向》，载《法学评论》2017年第5期，第29页。这意味着对于大量新型的市场竞争样态，一般条款的适用应当谨慎，除非达到严重扰乱市场秩序、损害市场机制这样的特定条件，才有以一般条款为裁判依据对其进行规制的必要。反之，则应尊重市场规律和市场自身运行逻辑，不轻易动用反不正当竞争法干预之。尤其是在迅速迭变的互联网时代，面对激烈的市场竞争，对由其引发的损害应当保持平和心态，避免法律家长干预情结，确保一般条款适用的谨慎性和妥当性，只在出现超越正常竞争界限的破坏市场机制的短视行为时，反不正当竞争法才可强力介入。

自由竞争作为市场经济发展的核心保障，是市场繁荣及效率的基石，这从根本上决定了介入市场必须审慎、克制，〔33〕参见张占江：《论反不正当竞争法的谦抑性》，载《法学》2019年第3期，第45页。避免将正当、正常的市场竞争行为归为不正当竞争范畴。反不正当竞争法作为对自由竞争的约束应保持必要的谦抑。大量适用一般条款看似是发挥了反不正当竞争法的威慑效果，然其可能因欠缺对市场整体、长期发展的考量及多维法益、多元考量因素的综合观测，反而不当限制了市场主体行为的自由空间，打击了市场发展的创新活力，与最初的规制预期背道而驰。基于自由竞争价值之倡导，应严格约束一般条款的适用，对各种新型的市场竞争行为腾出必要的试错空间，避免因一般条款的扩张适用，过度限制了市场的自由竞争。总之，作为对市场竞争行为的否定性评价，一般条款在约束市场竞争行为的同时也应受到相应限制，从而形成对干预机制的进一步控制装置，以约束政府干预本身、防范政府干预失灵，这利于有效市场与有为政府的均衡互动。

（三）原则层面：竞争法适度干预原则的贯彻需慎重适用一般条款

反不正当竞争法之所以干预市场行为，旨在解决市场失灵问题。能否有效化解市场失灵问题，与市场问题的表现形式、市场问题的难易程度、规制工具的选择与匹配、规制机构的能力等高度关联。其中，规制工具的选择是关键要素，直接关乎问题解决的成败。为了确保规制水平的科学化，有必要审视规制工具的匹配性、评估规制目标下规制工具选择是否得当。规制工具的匹配性标准除了包括规制成本、规制收益之考量外，也包括规制工具的强度评估。只有选择合适的规制强度，才可能达到良好的规制效果。

市场失灵问题错综复杂，不同的市场失灵问题仰赖不同的规制工具。面对不同的市场失灵问题，规制工具的强度可能完全不一，即使是同一市场失灵问题，在各异的制度环境中，采取的规制强度也可能大有不同。总体而言，合理的规制强度无不建立在对市场状况的全面评估、对被规制对象的深入权衡的基础上，其基础就是适度。作为干预市场经济之法，反不正当竞争法干预的目的不仅是外观上的限制市场竞争行为，更在于通过对不公平竞争行为的矫正，来促进市场经济的发展，这就决定了反不正当竞争法的干预应充分尊重市场经济规律，遵循有利于市场发展的适度干预逻辑。只有结合具体问题，才能回应现实关切；只有基于市场之需，才能回应市场关切；只有适度，才能避免失衡。

那么，如何把握适度？反不正当竞争法干预中的适度如何理解，又如何影响一般条款的适用？承前所言，针对市场失灵问题，由于问题的难度、种类、性质不同，规制工具的选择及规制强度也就不同。如针对局部的市场缺陷问题，可采用简单的规制工具；如涉及系统化的市场缺陷，通常对应复杂的规制工具或是数种规制工具并用；如涉及的市场问题较为轻微，可采取较小强制程度的规制工具；如涉及的市场问题较为严重，通常对应较大强制程度的规制工具；〔34〕参见段礼乐：《市场规制工具研究》，清华大学出版社2018年版，第137页。甚至是，很多轻微的市场问题根本无需干预，由市场自行解决。所以，反不正当竞争法是否干预、何时干预、以哪种方式干预，取决于具体场景下市场行为的状况。对于仅造成一般损害的市场竞争行为，几乎不需要反不正当竞争法介入；对于损害公平竞争机制的行为，有反不正当竞争法具体类型化条款对应的，交由类型化条款规制，只有当缺乏具体例示性条款，且该行为对市场机制、市场秩序带来严重影响时，才需启动反不正当竞争法一般条款。

由于任何干预行为均会对干预对象产生很大影响，若干预欠妥，则将造成严重的不良影响，提高规制的负外部性。一般条款的扩张适用，除了影响案涉经营者主体的利益外，其规制的外溢效应也会波及消费者主体利益。市场本身存在外部性问题，政府为限制市场外部性而展开的规制，也存在外部性问题。较强的规制外部性不但提升实施成本，也可能遭遇第三方主体的抵制，最终导致规制失效。扩张适用一般条款，对新冒尖的市场竞争行为作出负面评价并借助法律机制强制禁止，可能减损消费者福利，引起反不正当竞争法规制的失灵。以屏蔽视频广告行为为例，大量的打击屏蔽广告行为，对屏蔽行为作出不正当竞争的评判，或与消费者需求相距甚远。消费者作为市场参与主体，对于竞争行为正当性的评判不能单方面考量案涉原告的利益，也需权衡被告的利益，以及不在场的消费者利益。忽视消费者利益考量而启用一般条款，难言是恰当的规制。当市场问题的危害性及严重性并未达到必须借助反不正当竞争法一般条款进行规制的程度，强行以一般条款进行干预，可能得不偿失。

放眼全球，世界主要经济体的反垄断政策，虽均呼吁加强竞争执法、司法工作，但无不是立基于本国的国家利益，锁定于本国的核心诉求。〔35〕参见孔祥俊：《论互联网平台反垄断的宏观定位——基于政治、政策和法律的分析》，载《比较法研究》 2021年第2期，第85页。以美国为例，近期其反垄断执法态度及立场非常不确定，虽一度高举反垄断大锤，却以轻放终结。美国国会、法院及监管机构的态度也不尽一致。即便如此，持续维护美国高新科技产业在全球范围内的竞争力始终是其基本国策、战略。反观欧盟，《通用数据保护条例》处罚之重、管辖之广均为全球首创，但其至今未有一家占据全球竞争力的高科技企业，所施行的规范均主要指向其他国家在欧盟境内从事市场经营活动的高科技企业。各国竞争政策均立足于本国或地区利益及经济发展阶段特点，不宜简单移植。为了进一步提升我国市场经济发展实力，有利于我国企业走出去，获得国际谈判的主动权，应为我国企业市场主体发展提供最大限度的制度保障与自由竞争的制度空间，从而提升我国的国际竞争力。慎用反不正当竞争法一般条款，尽可能地扩大市场竞争自由度，尽可能地避免干预竞争自由，应作为制度改进的重要方向。

（四）功能层面：竞争法行为规制法的功能回归需克制适用一般条款

承前所述，不正当竞争案件审理中广泛采用侵权法思维判定行为正当性，进而引起一般条款的滥用。然而实际上，反不正当竞争法与侵权行为法存在很大的不同，尤其在保护对象、调整对象上，二者差异明显。前者重在行为规制，后者重在权利保护；前者是行为导向主义，后者是客体导向主义；前者借由制止不正当竞争以捍卫市场竞争秩序，后者借由直接救济主体合法权益、维护专有权，遵循“权利受损即非法”的认定思路；前者主要关注市场参与者的行为自由，后者侧重于维护特定主体民事权益，〔36〕See Rogier W. de Very, Towards a European Unfair Competition Law: A Clash Between Competition Law, Martinus NijhoあPublishers, 2006, p.179-180.二者反差鲜明，不宜片面将二者混同，应正面关切二者的功能差异，避免因前提认知的偏差导致学理误区与实务偏差。

那么，反不正当竞争法作为行为规制法的功能属性为何应慎用一般条款？其一，在于秉持行为正当主义而非法定主义的反不正当竞争法，并未先验赋予哪些市场主体以特定权益，亦未对哪种利益提供优位保护，而关切整体竞争机制与宏观竞争秩序。唯有市场竞争机制及竞争秩序受损，才能引起反不正当竞争法的关注，特定利益遭到破坏并不作为反不正当竞争规范介入市场经济之充分条件。〔37〕See Anntte Kur, What to Protect, and How? Unfair Competition, Intellectual Property, or Protection Sui Generis（May 14, 2013）,In Intellectual Property, Unfair Competition and Publicity: Convergences and Development, ed. by Nari Lee et al., Cheltenham, Edward Elgar Publishing Limited, 2014, p.11-32.既有的适用一般条款的案件，多数是从案件损害出发，基于损害推定行为的不正当性，进而将目光转向一般条款，以其作为裁判依据，这种审判思路几乎未对整体的市场状况和市场机制进行全面评估，大多也锁定在原告经营者利益本身，流露出典型的侵权认定思维，与反不正当竞争法作为行为规制法的功能属性背道而驰。区别于1993年《反不正当竞争法》将“损害其他经营者的合法权益”置于“扰乱社会经济秩序”前，2017年该法的修订，对不正当竞争定义的表述作了重大调整，首度将“扰乱市场竞争秩序”表述置于“损害经营者合法权益”前，〔38〕2022年11月22日公布的《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》第2条第2款对不正当竞争定义增加了“损害社会公共利益”的表述，这有两点值得商榷：其一，“社会公共利益”与“竞争秩序”同义重复；其二，“社会公共利益”的表述放在经营者、消费者利益之后，与2017年该法修订将竞争秩序置于经营者利益之前的制度调整存在冲突，不利于反不正当竞争法作为行为规制法的功能回归，容易引起司法适用的困惑。从国家立法层面凸显了反不正当竞争法的行为法属性以及该法捍卫市场竞争秩序的立法追求。反观司法实践，泛泛适用一般条款，过度偏向原告经营者利益保护的裁判模式并未充分考量行为对市场竞争秩序及市场机制的影响，与反不正当竞争法的立法旨意存在偏差，应予修正。

其二，区别于知识产权法，反不正当竞争法并未设置独占权，市场反竞争行为仅是违背客观行为规范，并非损害主观权。〔39〕参见孔祥俊：《反不正当竞争法新原理·原论》，法律出版社2019年版，第60页。虽然在欧洲竞争法理论演化过程中，曾伴生反不正当竞争规范维护特定主观权之情形，〔40〕See Frauke Henning-Bodewig, Unfair Competition Law European Union and Member States, Kluwer Law International, 2006, p.1.如德国的竞争者营业权，法国的经营者拥有顾客权，意大利、英国以所有权性质保护的商誉权，瑞士保护竞争者免受其他主体妨碍的经济请求权等，〔41〕参见于飞：《侵权法中权利与利益的区分方法》，载《法学研究》2011年第4期，第104-117页。考虑到这些理论与行为自由价值存在无法调和的冲突，故被逐步淡化。从全球范围反不正当竞争价值规范体系来看，该法保护客体经历了从权利保护迈向法益保护的演变过程。就反不正当竞争法的立法意图而言，并非意在保障主观权，而是通过约束不正当手段、限制不正当竞争进而捍卫市场竞争秩序。扩张适用一般条款，对案涉原告提供形同专有权的保护模式，免去了原告本应承担的竞争风险，既与市场动态竞争的运行规律不相符，与反不正当竞争法保护竞争而非保护竞争者的立法目的相去甚远，也无法回应该法捍卫市场机制和市场秩序的功能期待。长此以往，不但抑制市场发展活力、阻碍市场拓展创新，而且难以彰显反不正当竞争法保障、促进市场经济的立法初衷。为及时化解前述制度困境，有必要回归反不正当竞争法作为行为规制法的功能定位，聚焦于行为本身，祛除以往的权益侵害式判定思维惯性，既不拘泥于损害本身，也不止步于对特定损害之审定，而是放眼于整体竞争机制、关注更广的竞争秩序及更多元的利益均衡，只有在满足这些特定条件且具体类型条款缺失的情形下，才能启动一般条款。

四、反不正当竞争法一般条款适用规则的改进

一般条款的灵活性与其不确定性相伴相随。〔42〕参见郑友德、范长军：《反不正当竞争法一般条款具体化研究》，载《法商研究》2005年第5期，第124页。一般条款的不确定性容易引发同案不同判，降低市场主体及社会公众对市场竞争行为正当性的合理预期，减损反不正当竞争法基本的指引及预测功能。如何在限缩适用一般条款的基础上有效破解其不确定性难题，值得关注。

（一）商业道德标准具化：借助法律论证分析框架

1. 商业道德标准的局限性：不确定性

判断行为是否构成不正当竞争，关键在于评测行为是否违背诚实信用原则及公认的商业道德，而诚实信用原则主要体现为公认的商业道德，故而评判行为的可责性主要以是否违反商业道德为准，并进而追问行为是否有悖特定经济领域的商业伦理或普遍形塑的行为标准，然而，商业道德、商业伦理、普遍形塑的行为标准皆为笼统概念，个案中如何理解和把握相当困难。〔43〕参见兰磊：《比例原则视角下的〈反不正当竞争法〉一般条款解释》，载《东方法学》2015年第3期，第71页。所以说，如何具象化及确保可操作，成为一般条款适用中需先解决的难点问题。

为了化解商业道德认定的不确定性、复杂性和模糊性，立法者和实践中逐渐探索及提炼出商业道德认定的一些细则。路径有二：其一，从行业惯例视角认定商业道德。由于商业道德与行业惯例源起相似，〔44〕参见陈耿华：《互联网不正当竞争行为的软法规制——兼论软法规制与硬法规制的耦合》，载《现代财经》2016年第4期，第18页。且二者的核心指向及内在表征契合度较高，可用行业惯例作为认定商业道德的事实依据。其二，司法实践中法官尝试结合案情及对商业道德的理解，凝练了一些具体细则来破解商业道德的认定难题。如在“百度与奇虎插标案”〔45〕参见北京市高级人民法院（2013）高民终字第2352号民事判决书。中，法官提出了非公益必要不干扰原则；在“百度诉奇虎爬虫案”〔46〕参见北京市第一中级人民法院（2013）一中民初字第2668号民事判决书。中，法官提炼了协商通知原则；还有法官分别总结了一视同仁原则〔47〕参见北京市第二中级人民法院（2013）二中民初字第15709号民事判决书。、最小特权原则〔48〕参见最高人民法院（2014）民申字第873 号民事裁定书。等。

虽然这些细则的提炼极大丰富了判决书的说理论证，也在一定程度上缓解了此类案件审理面临的道德资源贫瘠难题。但遗憾的是，上述路径存在程度不同的缺陷。其一，从行业惯例视角解读商业道德的决定论立场推崇一种从前提至结论的逻辑推导，但是，现有的市场惯例不尽然均是良好的，〔49〕参见范长军：《行业惯例与不正当竞争》，载《法学家》2015年第5期，第86页。行业惯例的生成可能因缺乏各异类别利益主体的充分参与而未能证实正当性。仰赖简单、直线的逻辑演绎，缺乏利益平衡审查而利用已有行业惯例解读商业道德，难免过于草率。即使根据共同体内多数成员的共同确认而拟定，若不契合行业的通行做法，也可能与市场竞争冲突，〔50〕See Harte-Bavendamm H., Henning-Bodewig F., UWG, München: C. H. Beck, 2013, p.183.不宜作为解读公认商业道德之依据。另外，各异领域的行业惯例极少通约，通常是特定的行业领域对应特定的行业习惯做法，有的行业惯例尚未形成，有的行业惯例正在修订。寄望于已有的行业惯例来解读商业道德，仍可能无所适从。以数字经济为例，互联网产业升级迭变极为迅速，各种商业模式不断涌现，创新程度极强，〔51〕参见孙晋：《数字平台的反垄断监管》，载《中国社会科学》2021年第5期，第102页。相关领域的行业惯例正处于生成及演变中，一些行业惯例具有明显的阶段性特点，无法保证始终存在内容明确且效力稳定的行业惯例，如仍从行业规则的角度解读商业道德，可能面临同案不同判的困扰。而其他一些新型行业可能尚未生成稳定、可视化的行业惯例，难以为商业道德的客观解读提供合理预期。其二，不同案件中法官对商业道德的理解见仁见智，其所创设的商业道德认定细则容易带有个体主观色彩，甚至是浸透较多的价值判断。倘若未对特定经济社会发展时期的竞争规则进行深入考察，基于法官的主观道德正义而总结的商业道德判定细则，极可能与客观道德正义抵牾。此外，缺乏立法的事前约束，怎么保证法官所作裁判立足于客观要求而非恣意？商业道德是一个抽象且滑动尺度较大的表述，蕴含不同射程的谱系，对其解读可能因时代不同而呈现不同答案，也因所处不同领域而各有侧重，甚至是因不同经营模式呈现完全不同的概貌，倘若法院未能恪守谦抑态度，轻易创设商业道德认定细则，长此以往，反不正当竞争法可能演化为判例法。

2. 商业道德认定新思路：法律论证分析框架

已有研究及前述司法创设商业道德认定细则，面向比较微观，难以在整体视角诠释商业道德，而且均力图从实体角度解读商业道德，最终答案可能是以一种新的不确定替换另一种不确定。对此，可尝试引入法律论证分析框架，从程序视角并以对话方式解读商业道德，或可一定程度克服商业道德认定不确定性难题。

一方面，商业道德诠释始终处于开放状态，事先封闭划定无法获取绝对正解，也难以通过线性、单一的逻辑推演寻求解答。如机械套用已有行业惯例解释商业道德，其论证链条单一有限，也受困于既有具备效力的行业惯例。法律论证分析思路不止步于简单套用已有行业惯例，其在深入审查行业惯例的基础上进行全面的利益衡量，注重论证推导过程的缜密细致，整个论证环节由层层链条勾连而成。另一方面，法律论证分析框架可以有效约束法官自由裁量，其要求法官严密论证，恪以程序可视化、确定化的形式规则及技术规则，要求法官基于理性前提，广泛结合客观竞争规则，作出契合普遍实践论证的评判，防范法官基于主观道德正义作出与客观道德正义产生冲突的决断。商业道德具有明显的时代属性，始终处于发展姿态，为预防法官对商业道德的阐释背离市场客观情境而涉及过多主观因素，应严格限定法官的论证义务，避免出现逃脱市场客观道德正义之情境。

区别于以往对结果确定性之追寻，法律论证分析流程将重点放在程序确定性上，是以一种看得见的程式解读商业道德。实际上，商业道德的诠释并非采用某种线性的逻辑推演即可获得确证无误的规则，也并非仰赖单纯的经验事实则能获取唯一正解。整个法律论证环节强调对话式的讨论，经由在对话中不断论证，借助实质推理方法为原被告双方及法官给定明确的论证规则及论证程序，设定讨论框架并引导讨论秩序，基于程序角度进行约束以寻求程序确定性的答案。〔52〕参见季卫东：《法律议论的社会科学研究新范式》，载《中国法学》2015年第6期，第25-41页。其既不直接冀望于立法者，也不把选择客观正确规范的权力单独交给法官。而是依托论题学取向的思维路径，重视诉讼主体间性，凭借论辩的中立交涉方式，注重以多方对话形式找寻问题解决方案，依靠论辩程序逐渐逼近商业道德解读的终结观点。

对此，需进一步追问的是，具体如何在个案中适用法律论证分析框架诠释、认定商业道德，亦即如何构造商业道德的程序性认定框架？考虑到商业道德呈现明显的不确定性，不以独一的构成要件为前提，很难借助简单的三段论逻辑推演获取认定结果。诚如阿列克西所坦言，法律论证所展开的推导步骤如较少且步骤间的跨度过大，则难以清晰呈现步骤的规范性内涵。〔53〕参见［德］罗伯特·阿列克西：《法律论证理论：作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第282页。欲确保商业道德认定结果具有较强论证强度及支持力度，应最大限度地还原商业道德各个环节的推导步骤。鉴于商业道德认定关涉多方利益、多重主体及多元因素，不存在封闭、单一、绝对的认定理由，故需对商业道德的认定理由尽可能多元拆解。

考虑到“相同论证方向的多个理由强于其中任一单独理由”，不妨以论证链的方式尽可能分层论证这些多元理由。具体而言，每个推导步骤分别作为一个单独层级，每个层级可能对应若干个支持理由，认定商业道德的第一层级理由需要获得来自第二、第三层级这些次级理由的支持。论证的强度取决于论证链条的具体长度。在整个逻辑链条中，伴随支持理由的增加，每一理由的论证强度亦有所强化，其他条件保持不变，支持一个论题的论据链条愈长，该论题的论证强度也就越大。〔54〕参见陈金钊：《法律方法论研究》，山东人民出版社2010年版，第451页。其论证思路具体如下（其中，A代表商业道德，Bn代指商业道德考量的各种理由，Cn、Dn、En、Fn、Gn、Hn分别代表各个不同层级的次级理由）。

个案中商业道德认定理由可能体现为：遵循行业惯例（B1）、尊重商业模式（B2）、驱动技术创新（B3）等。具体而言，当事人可以行为遵循行业惯例、尊重商业模式、有利于技术进步，从而证明该行为并未违反商业道德，阻却行为构成不正当竞争的认定。至此，当事人需依次进一步证明，缘何行为遵循行业惯例则不背离商业道德、缘何行为尊重商业模式则不背离商业道德等。这意味着以行为契合行业惯例等为理由还应获得其他次级层级理由的支持，唯上一层级理由与其他次级理由形成链条结构时，该论证结论才可靠，才具有信服力。

不妨以行业惯例（B1）为例，当事人为证明其行为契合行业惯例而未违反公认的商业道德，当事人应首先论证商业道德与行业惯例的源起相似（C1），并且阐明行业惯例具有正确性（C2）。如何衡量其正确性？按照考夫曼之洞见，可用同意的程度来论证内容的正确性。此际当事人可从行业惯例的制定来自于行业共同体内成员的多数合意（D1）来证立C2。然而，论证链条仍不能就此结束，并非每一种同意皆能作为评判正确性的衡量指标，还应保证所作出的合意是基于理性程序，即阐明在理性程序保障下制定了行业惯例（D2），等等。同理，尊重商业模式（B2）、助推技术驱动创新（B3）等理由的证明也大致应遵循前述论证思路。

（二）经济分析标准的证成及具体运用

一直以来，实务部门在认定新型不正当竞争行为时，要么笼统适用《反不正当竞争法》第2条，要么多数适用第2条第1款偏向主观色彩的商业道德与诚信原则标准，甚少适用诉诸行为客观经济效果的第2条第2款。〔55〕据笔者对1999—2019年913份互联网不正当竞争案件判决书的统计发现，笼统适用第2条的占71.8%，单独适用第2条第1款的占22.6%，单独适用第2条第2款的占5.6%，可见，仅有5.6%的法官排除考量道德标准。此外，据笔者对2019—2021年186份互联网新型不正当竞争案件判决书的实证分析，仅有1.7%的样本单独适用了第2条第2款。似乎怎么重视道德判断、商业伦理在不正当竞争规制中的地位均不为过，而与此同时，经济分析标准却经常被商业伦理、诚信原则及商业道德因素替代、稀释或掩盖，至今尚未获得我国竞争法学的深入关切及系统表达。

不正当竞争认定中需引入经济分析标准，究其原因，一是基于提升竞争行为正当性认定结果的可预期性，应引入经济分析标准。道德标准的确证需历经反复的实践检验才能形成长期的互动均衡。〔56〕参见蒋舸：《〈反不正当竞争法〉一般条款在互联网领域的适用》，载《电子知识产权》2014年第4期，第47页。在客观社会中，多数情况下是人们已普遍接受某种利益格局，继而从主观层面追认格局背后的道德表述。商业实践亦遵循该原则，从个案逐渐演变为普适原则，到通过道德的首肯，往往需要耗费漫长历程。互联网市场中的竞争格局始终在演变，新型模式不断创造、资源屡屡处于重整状态，这般动态竞争态势下，委实难以为道德标准的形塑输送稳定的环境。在全新的技术背景下，无法确保每项行为背后均有现成的商业道德框架可以支撑。在相对稳定的市场环境中，道德对市场主体行为尚且具有指引作用，倘若是在迭变极为迅速的互联网市场，具有滞后性的道德难以担任评判竞争行为正当性的终极依据。依托道德名义进行的竞争定性判断，其实是“各取所需的礼貌说法而已”，〔57〕谢晓尧：《竞争秩序的道德解读——反不正当竞争法研究》，法律出版社2005年版，第57页。其结论可能是令人无法捉摸的道德直觉。此外，考虑到商业道德具有多个面向，各异行业、各异领域的商业道德基本不具通约性，特别是在数字经济时代，竞争规则尚处于逐渐摸索中，商业道德距统一标准还需较长时间。〔58〕参见王艳芳：《商业道德在反不正当竞争法中的价值与标准二重构造》，载《知识产权》2020年第6期，第10页。如仅仅依托商业道德标准定性竞争行为，恐流于空洞性与不确定性。为了确保竞争行为正当性判定结果的确定性及可视性，需要强调经济效果衡量，综合商业道德标准与经济分析标准，关切竞争行为对竞争机制及竞争秩序的实际影响。二是为确保反不正当竞争法自由竞争价值的贯彻、实现，亦需仰赖经济分析标准。作为维护竞争秩序的基本法，反不正当竞争法不以权益保护为根本诉求，其之所以介入市场活动及竞争行为，核心原因在于行为损害了竞争机制及整体竞争环境，这就需要以效率为取向，从经济效果视角出发，衡量竞争机制及竞争秩序是否受损及具体的受损程度。不正当竞争认定中的经济效率标准需要重新评估。定性某项竞争行为是否具有正当性，应在评测行为是否遵循道德标准的基础上，着重甄别行为的经济效果。

需进一步追问的是，经济效果具体如何考量？可依循如下思路。

其一，展开对经营者利益的竞争损害分析，评测对经营者利益的影响是一般性损害，还是达到实质性替代程度。所谓实质性替代，即一方提供的产品、服务在功能、效果上与另一方等同，或（几乎）构成完全复制而成为另一方的替代品，二者无实质、本质差别，于受众消费者而言，选择其中一方产品、服务即可满足消费需求。基于损害常态的竞争格局，以及反不正当竞争法作为行为规制法而非权利保障法的功能设定，反不正当竞争法不宜对所有的损害都持否定评价。一方面，市场竞争具有明显的对抗性，竞争与损害如影随形，基于竞争带来的一般性损害并不需要反不正当竞争法介入，但另一方面，并不代表反不正当竞争法对市场竞争中的所有损害均“无动于衷”。倘若损害达到对市场主体实质性、完全性替代效果的程度，该行为已然损害社会公共利益（竞争秩序），扭曲市场竞争机制，不利于行业健康发展。对于增加行业负担及成本、不利于行业有序发展的市场行为背离了经济效率标准，无法获得反不正当竞争法支持。

2021年8月，最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释（征求意见稿）》第26条〔59〕《关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释（征求意见稿）》第26条规定：“经营者违背诚实信用原则和商业道德，擅自使用其他经营者征得用户同意、依法收集且具有商业价值的数据，并足以实质性替代其他经营者提供的相关产品或服务，损害公平竞争的市场秩序的，人民法院可以依照反不正当竞争法第12条第2款第4项予以认定。经营者征得用户同意，合法、适度使用其他经营者控制的数据，且无证据证明使用行为可能损害公平竞争的市场秩序和消费者合法权益，控制该数据的经营者主张属于反不正当竞争法第12条第2款第4项规定的行为的，人民法院一般不予支持。”遗憾的是，最终生效版本并未保留该规定。、市场监督管理总局在《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》第20条〔60〕《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》第20条规定：“经营者不得利用技术手段，非法抓取、使用其他经营者的数据，并对其他经营者合法提供的网络产品或者服务的主要内容或者部分内容构成实质性替代，或者不合理增加其他经营者的运营成本，减损其他经营者用户数据的安全性，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务的正常运行。”均规定了实质性替代方法，为不正当竞争判定中的竞争损害分析提供重要指引。此外，司法实践中一些不正当竞争案件审理也尝试采用实质性替代效果分析方法，累积了一定的制度经验。如在“大众点评案”〔61〕参见上海知识产权法院（2016）沪73民终242号民事判决书。中，法院判定百度数据抓取行为构成不正当竞争，一是评估被抓取数据对原被告双方的商业价值，更为关键的是，被告的大规模抓取对原告造成完全、实质性的替代效果，这种突破技术限制的大规模抓取造成市场竞争机制的扭曲。在“饭友抓取微博数据案”〔62〕参见北京知识产权法院（2019）京73民终2799号民事判决书。中，法院亦是基于被告爬取数据行为对原告产品构成实质性替代，最终对行为作出否定判断。

其二，除了考量对经营者利益的影响，还需评测行为对消费者及社会公众的影响。在“淘宝美景案”〔63〕参见杭州铁路运输法院（2017）浙8601民初4034号民事判决书。中，法院提到，倘若市场主体通过对公开渠道的数据加以创新劳动，从而获取全新数据产品，且有利于提高消费者全新体验的，行为很难被评价为不正当性。该案对于效率的考量颇具借鉴意义。对市场行为的竞争效果评估离不开对其他竞争者、消费者利益得失比例关系的考量，离不开行为对市场竞争力、市场贡献力的整体损益影响。倘若该市场行为凸显一定的创新性，有利于提升消费者福利，且仅仅一般性损害经营者利益的，行为不成立不正当性；倘若该市场行为具有显著的创新性，有利于提升消费者全新体验的，即使一定程度上导致经营者利益受损，行为不正当性也难以成立；倘若该市场行为并不具备实质性创新贡献，但给经营者利益造成实质性损害，则行为具有不正当性。

综上，在评估市场行为是否扰乱竞争秩序（社会公共利益）及行为的竞争效能时，不妨先评估行为对经营者利益的影响，区分是一般性损害还是实质性损害。倘若仅是一般性损害，可评估该市场行为有无提升消费者福利、有无带来实质性创新贡献。如有利于优化消费者福利、具有一定/显著创新性，可阻却行为不正当性认定。倘若该损害达到实质性替代标准，往往损害了行业发展、扭曲了市场机制、破坏了市场生态、干扰了市场秩序，不符合经济效率标准，就需要反不正当竞争法干预及提供行为指引。利于行业健康发展、促进行业效率提升的市场竞争行为，更易获得支持而免被强制干预；增加行业负担及成本、不利于行业有序发展的市场行为，不符合经济效率标准，更易受到反不正当竞争法的负面评价。

（三）超出知识产权保护期限的作品原则上不再获得竞争法一般条款保护

一直以来，学界及实务部门习惯于将反不正当竞争法视为知识产权法的兜底法，〔64〕理论界一直存在的“冰山海水说”，认为反不正当竞争法是知识产权法的兜底法、附加保护法、口袋法。主张凡是知识产权法无法周延保护的，可依托反不正当竞争法保护。这导致很多案件原告起诉行为同时构成知识产权侵权及不正当竞争，而大量该类案件的存在又进一步加固了知识产权法与反不正当竞争法的难舍难分情结。如何理性界分二者的关系，始终是横亘在理论界与实务界的难题。

如前所述，作为权利保护法的知识产权法秉持专有权保护模式，在法定期限内已对权利人的商标权、专利权及著作权设置了较大强度的严密保护，如果在该法定保护期限外，继续依托反不正当竞争法一般条款维护知识产权构成要素，不但可能不合理地侵占公有领域，不利于社会公众共享人类精神文明成果及传播精神财富，而且不利于激发更多的市场创新，过度束缚市场主体自由行为的空间，也可能导致反不正当竞争法规制边界的不当扩张。这与反不正当竞争法的谦抑品格相抵触，背离了该法倡导的自由竞争价值，也不合理削弱了知识产权专门法的调整功能，与知识产权法的立法精神、立法政策产生冲突。虽然反不正当竞争法在诞生之初，承担了弥补知识产权立法空白的重要功能，但二者的功能区隔愈加显现，反不正当竞争法在适用时应秉持谦抑态度，防止过度干预，避免法律调整关系的紊乱。总之，为了优化公共教育、提升文化及知识交流、鼓励作品进行再创作、扩大文化表达自由等公益的充分实现，对于知识产权法已通过特别规定进行穷尽保护的，对于超出知识产权保护期、进入公有领域的作品，原则上不宜寻求反不正当竞争法一般条款提供附加、扩展保护，避免变相延长知识产权保护期限，挤占公有领域，限制市场主体创新空间，阻碍社会公众共享人类共同的精神文明成果。

五、结语

在经济全球化、数字信息时代及新产业革命交织融合的背景下，反不正当竞争法应回归其市场机制补充、辅助工具的角色定位。结合现今国际发展新趋势及我国竞争发展实际，基于竞争法竞争观的重构、自由竞争价值的倡导、确保适度干预原则的实现及作为行为规制法的功能驱使，有必要限缩反不正当竞争法一般条款的适用，以防不当干预市场竞争及过度挤占公有领域。限制市场竞争并非反不正当竞争法的深层意图，促进市场机制良性健康发展才是其不懈的追求。作为维护市场秩序的基本法，反不正当竞争法同样担负捍卫我国国家利益、提升我国国际竞争力的重要使命，应基于长远发展格局，尊重市场生态及市场理性，弱化、破除公权机关的“家长情结”，为市场创新及发展预留最大限度空间及提供坚实制度后盾。作为对行为自由的限制，反不正当竞争法一般条款的适用需受到严格约束，有必要跳出“有损害即为不正当”的认定误区，避免过于宽松的兜底保护观念，除非达到特定损害、破坏市场竞争秩序，不轻易启动一般条款干预新型市场竞争行为。反不正当竞争法未具体列举的行为方式，多数是市场竞争的立法留白；不损害市场机制的市场行为，恰恰是市场竞争的自由空间。

反不正当竞争法一般条款适用规则的优化需从如下方面着手：其一，为破解一般条款商业道德标准的抽象概括性难题，建议引入法律论证分析框架，多元分解商业道德的认定理由且以论证链的形式分层论证，并尽可能地呈现其推导步骤。其二，不正当竞争的最终评判并非简单诉诸纯粹的道德衡量，鉴于商业道德标准具有的不可避免的多面向性、无法预见性及滞后性特征，还应侧重经济效果标准。具体以是否损害竞争秩序（社会公共利益）为核心，以经营者利益、消费者利益作为评价竞争秩序（社会公共利益）的考量指标，结合实质性替代效果分析方法及评估行为对市场竞争力、市场贡献力的整体损益影响。其三，为防止不当介入公有领域、避免与知识产权法专门法立法政策冲突，对超出知识产权法保护期限的作品原则上不再获得反不正当竞争法一般条款保护。