司法实践中正当防卫制度存在的问题及界限判定研究

田 鑫

信阳师范学院，河南 信阳 464300

一、问题的提出

自《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）施行以来，正当防卫制度几乎长期处于被冷落状态。而近些年来，随着“于某案”“昆山于某明案”等案件的出现，正当防卫制度逐渐被激活，重新出现在司法和公民的视野之中。正当防卫制度一方面给予了公民依法保护自身合法权益的权利，为其在反抗违法犯罪行为时提供了有力支撑；另一方面，该制度的运用在一定程度上也给予犯罪分子一些警醒与顾虑，从而预防和减少犯罪行为发生的概率。然而，在司法机关适用正当防卫时，往往受到诸多层面的限制，使司法机关无法准确把握必要限度的界限，以至于该制度的适用慎之又慎。“司法实践中对正当防卫制度的运用存在明显偏差的现象，原因在于，司法机关难以准确把握正当防卫与防卫过当之间的界限，因此，公民为阻止不法侵害而采取正当防卫措施的行为受到了很大程度的限制。”［1］

（一）正当防卫的立法现状

正当防卫制度是我国《刑法》明文规定的违法阻却性事由之一，该制度给予了公民抵抗不法侵害的权利，同时它也是公民在保护自身、他人和社会合法权益的法律支持。从1979 年《刑法》对正当防卫的限度作出规定开始，到1997 年《刑法》将该规定修改为“明显超过必要限度而造成重大损害”，即“超过必要限度而造成不应有的危害”。体现了立法者意在通过对限度的修改来表明正当防卫是以保护防卫人为主，同时也表明了正当防卫本是公民的一项合法权益。

1979 年《刑法》对正当防卫的设定较为笼统，此外加之限于当时的司法水平，并没有针对各种暴力型犯罪实施正当防卫的限度进行专门规定，以至于公民在遭受暴力性非法侵害时无法或不敢适用正当防卫来保全自身的合法权益。反之，受害人在实施防卫之后，基于“明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”，而且很可能是防卫过当，要承担刑事责任。“但是立法者态度明确，即正当防卫的根本是维护公民的合法权益，法的实质就是要扶持公民打击违法犯罪。”［2］此外，现行《刑法》在一定程度上放宽了认定正当防卫的限度条件，表明了对公民维护自身权益的支持，体现了正当防卫的立法价值，但对于正当防卫和防卫过当的判断标准如何准确界定仍然存在很大的难度。

2020 年9 月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），系统总结以往案件中司法实践所遇到的问题，依据实践经验与理论研究，以司法解释的形式对正当防卫制度的适用进行了较为系统、全面的说明，在一定程度上缓解了该制度在司法实践认定过程中过于笼统的情形。《指导意见》本着对防卫人有利，放宽正当防卫之限度条件，彰显了正当防卫制度立法的宗旨和价值，展现了司法正义。

（二）实务中对正当防卫和防卫过当的界限判断所存在的问题

正当防卫制度自建立以来，法官对该制度的适用态度慎之又慎，因此多处于被搁置的状态。在实践中，判断一个案件是否存在违法阻却事由要先判断行为的违法性要素，在某一个行为确定违反了《刑法》并造成了某一法益的损害之后才需要进一步考虑是否适用违法阻却事由，正当防卫亦是如此。在认定一个行为是否成立正当防卫时，其前提是该行为已具有违法性，也即实际的法益侵害性。尽管从结果上正当防卫和犯罪行为一样，都造成了某一法益的损害，但该行为是为阻止某一不法侵害行为并在保障合法权益的范围内无可避免而实施的，那么就应当认定该行为没有“明显超过必要的限度”。“在众多方位场景下，因防卫人为了保护自己，发动了奋力反抗，侵害者实施不法侵害，从客观上看，最终虽未对防卫人构成显著性伤害，但是，这并不能代表他们不法侵害行为自身的严重程度，相反，正好可以表明防卫人为了保护自身安全而采取的防卫行为取得了成功。”［3］例如某一被害人对正在进行的严重危及人身安全的暴力行为进行防卫，最终致行为人死亡。从客观上该行为亦具有了法益侵害性，即不法侵害者的生命，此时考虑到正当防卫是在维护自身的合法权益，故没有社会危害性，阻却了刑事违法性。“正当防卫历来就是个人的基本权利。当合法权益受到紧迫的侵害，且无法得到国家机关及时的救助，在不采取必要措施的情况下，将会导致无法弥补的损害。若排除个人私力救济的情况下，合法权益和法秩序都将受到损害。”［4］然而如何界定该防卫行为是否“明显超过必要限度造成重大损失”，对于准确认定正当防卫是至关重要的一点。以致法官在对“必要限度”进行衡量时，较容易出现正当防卫制度司法异化的现象，唯结果论的倾向仍然存在，也即导致了正当防卫制度适用出现偏差。

二、结合案例对“界限”进行分析

（一）典型案例

唐某在开车回家的路上，被喝醉酒的李某某强行拦车并进行辱骂。之后唐某与其父亲找李某某进行理论，这时，三人发生了第一次厮打。第二日凌晨，李某某气不过，于是持菜刀到唐某家砸门，并且边砸边威胁说要杀掉唐某及其家人，唐某拿上家中两把水果刀出门，此时是两人的第二次厮打，在此次厮打中，唐某持水果刀伤及李某某右侧胸部的升主动脉，最终致李某某急性失血性休克死亡。

（二）实务中对“界限”判断存在的问题

我国《刑法》的一般理论认为，对于正当防卫的认定必须符合五个构成要件。但在司法实践中，司法机关会从观念层面来扩大对象要件之外的四个要件，对其进行了额外的添加与限制，在一定程度上抬高了认定正当防卫的阶梯。

在上述案件中，有观点认为，唐某明知李某在门口砸门是为了引发打斗，唐某开门属于“应战”的行为，则两者的行为偏向于相互斗殴行为。对于此情形，针对正当防卫制度的《指导意见》提出了要求，即准确界分防卫行为与相互斗殴。“因细微事情引起争执，或各方都不能合理保持控制而导致战斗，其中任何一方有过错就动手并且方式明显过激，或是任何一方首先动手”［5］，在当事人做出一番努力减少争端的前提下依然继续进行攻击的，进行还击一方的动作通常应该判断为攻击性动作。从整个案例的事态发展来看，李某某主动先将事端升级并对唐某进行不法侵害，唐某在着实迫不得已的情况下而采取了阻止紧迫的不法侵害的防卫行为。而且，“从正当防卫对于个人合法权利保护的理解角度来看，防卫人在面对极为紧迫的侵害时，当然也无法要求被防卫人能够准确判断是否具有安全逃脱的可能性”。［6］针对这一点在司法实践中，检方以故意伤害罪（防卫过当）的防卫行为对唐某提起了诉讼，不难发现，正当防卫制度在观念运用的层面“谁死伤谁有理”和“死者为大”的观念仍然影响着司法工作人员，致其以“上帝视角”提出了认定为正当防卫的构成要件。“因此，不可执着于追求‘完美防卫者’并且需要克服‘道德洁癖’，在此基础上还决定了不能采取‘事后诸葛’的判断立场，以此来断定该防卫行为是否超出了‘必要限度’。”［7］如果司法机关习惯性地从危害结果的角度考虑，就会使正当防卫与防卫过当之间的界线变得越来越模糊，同时还将加重正当防卫行为制度的异化现象。

三、结合《指导意见》把握正当防卫与防卫过当的界限

《刑法》出台后，司法机关积极依法对一系列正当防卫案件作出了法理与情理相结合的判决，进而产生了良好的社会效应。但是，在某些案件中，对正当防卫的构成要件提出了过高的标准，但也不可避免地在一些案件中对正当防卫制度的构成要件要求过高，从而导致处理失当。近几年，多起关于公民采取正当防卫行为的案件在全社会范围内引起了广泛关注，因此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部针对正当防卫制度的适用适时地给出了《指导意见》，该《指导意见》又一次激活了立法者对正当防卫制度进行立法的目的与初衷，它通过突出正当防卫适用的前提条件，要求对正当防卫运用的时间条件进行准确把握，通过明确“显然超出了必要限度”与“造成重大损失”相统一的标准，来对正当防卫制度进行完善，以更好解决“其中防卫限度一直是司法机关在确定正当防卫时最难掌握的一个问题，极易对本来无罪的正当防卫者处以防卫过当甚至故意伤害、故意杀人罪”的问题。［8］

依据我国《刑法》第二十条第二款之规定，防卫过当属于正当防卫明显超出必要限度而导致重大损失的一种情况。但在判断正当防卫和防卫过当时司法机关往往会从结果出发，多考虑死伤者的利益，以致与立法者的立法目的相悖，忽略了防卫者才是更应当保护的原理。这种唯结果论的观念很大程度上模糊了正当防卫与防卫过当、故意伤害等行为之间的界限。对此《指导意见》给出了明确的规定和要求，司法机关对防卫人认定是否构成防卫过当时，应当注重判断其防卫行为是否同时包含“明显超过必要限度”和“造成重大损害”，这两个条件必然缺一不可。亦即指司法机关在认定是否成立正当防卫需要从两方面进行考察。在司法实务中，对于明显超出了必要范围，但在客观上没有造成严重伤害的情况下，不应认定为防卫过当，反之，则应认定为正当防卫。

总之，司法机关对正当防卫制度进行具体适用时，应当尽可能最大化正当防卫制度的价值，支持和鼓励公民与不法侵害作斗争，而不能拘泥于法条的规定，作出刻板判决。对此，司法机关应当做到“二个不可、一个必须”：一是不可在断定正当防卫时沉浸在唯结果论的思维之中，必须彻底摒弃从结果到行为的思考判断方法；二是不可苛求防卫人采取的防卫措施与不法侵害可能造成的损害基本相当，导致公民不敢使用正当防卫保全自身法益；三是统一认定防卫人的过当行为必须结合“明显超过必要限度”和“造成重大损害”这两个方面。

四、结语

认定正当防卫的必要限度关系到对于正当防卫或者是对防卫过当的认定，也直接关系到行为人的切身利益。以往司法机关因为受到了唯结果论倾向的限制以及难以准确认定正当防卫与防卫过当的界限，导致正当防卫制度在适用的过程中出现了较为明显的偏差。这一状况的切实改善要求司法机关在确定正当防卫适用的可能性时应当以防卫行为有无必要性为首要考量，防卫后果含义退居之后。唯有如此，司法实践中才能勇于承担起责任，才能在思想上跳出固有格局，降低防卫过当适用的可能性，才能改变认定正当防卫发生于事件时难度过大的状况，从而实现矫正正当防卫制度司法异化，有效激励公民合法行使正当防卫权之功效。［9］因此，应综合考量“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两部分，做到二者的相统一，缺少任何一方皆不可成立防卫过当。司法作为守护社会公平正义的最后一道防线，必须保障司法机关在正当防卫的案件中做到准确把握正当防卫的适用，明辨是非，兼顾法理、情理，这不仅能够体现司法公正，而且也是提高司法机关公信力的一个重要途径。