自由贸易协定中的数字贸易规则研究

杜冰清

(中国计量大学 浙江杭州 310000)

1 全球数字贸易国际规则的发展

1.1 数字贸易概述

关于数字贸易的概念，学界迄今并没有一个较为统一的解释。国内学者如汤霞(2021)认为，数字贸易是以数据为关键生产要素，以数字化平台为载体，通过大数据、云计算及人工智能等数字技术的使用，将可以数字化或实物交付的产品和服务进行精准交换的新型贸易活动。孙益武(2019)认为，数字贸易常指通过在线零售网站和平台跨境销售货物(电子商务)或跨境提供电子服务。马述忠等(2022)认为，数字贸易是通过现代信息网络技术交易实体货物、数字产品与服务、数字化知识与信息的新型贸易活动。总而言之，数字贸易是一种以数字技术的使用为特点的新型贸易方式，随着数字技术的快速发展，数字贸易的体量愈发庞大。

1.2 数字贸易规则现状

1.2.1 技术变革推动数字贸易规则建立

技术创新引发生产组织方式的深度变革，在数字贸易高度发展的今天，数字贸易规则的塑造随之蓬勃发展，但是迄今为止，国际上尚未形成普遍共识。基于人类科学技术的发展，尤其是在互联网方面的大幅进步，数字贸易迅猛发展，塑造一个完整的数字贸易国际规则体系迫在眉睫。技术的变革带来了规则的更迭，推动建立完善的数字贸易规则。

1.2.2 WTO层面多边规则缺失

20世纪末是WTO规则形成的高峰期，此时数字贸易刚萌芽，WTO无法对其进行预先规制，只参照原有的贸易规则对其进行管理。随着数字经济的快速发展，原有的WTO规则体系无法完全包容现有的数字贸易领域问题，迫切需要一个完善的WTO框架下的规则体系。尽管这些年，WTO一直在数字贸易国际规则制定领域作出努力，但是不论是原有规则的滞后性，还是如多哈回合等谈判上对数字贸易规则的探讨，都因为各国的利益难以平衡而陷入僵局，难以有效推进。在世界框架下，统一的数字贸易多边规则持续处于缺失状态。

1.2.3 数字贸易壁垒

所谓数字贸易壁垒，学界普遍认为其是一国政府为了保护国内商品和服务免受外国竞争，为其提供充分保护的国内监管和贸易政策。就目前来看，现有数字贸易壁垒主要存在于新兴议题，如电子传输税、数字服务税、源代码保护等方面，在传统议题上，各国已经达成了基本共识。在数字贸易规则不完善的前提下，各国基于本国利益考量，纷纷树立数字贸易壁垒，同时在国际舞台上积极推行自己的主张，竞争数字贸易规则领域的国际话语权。

2 FTA中的数字贸易国际规则

2.1 美国FTA中的规则发展

随着各国纷纷树立数字贸易壁垒，而WTO框架下多边数字贸易规则体系仍然缺失，各国开始将眼光转向自由贸易协定，意图在各种FTA中输出自己的数字贸易规则主张，并在缔约国范围内促进数字贸易的发展。美国擅长在自由贸易协定中推行自己的数字贸易主张。免除关税和数字产品非歧视待遇两个规则是美国FTA中提出的最早的电子商务规则，目前已被广泛接受。在2005年与澳大利亚达成自由贸易协定后，美国开始引入电子认证和电子签名、在线消费者保护和无纸化贸易等规则，这些规则后来被与秘鲁、韩国和哥伦比亚达成的自由贸易协定及TPP所采纳。通过这些自由贸易协定中对数字贸易的规定可以看出美国一贯的核心主张。此外，美国在2016年2月与11个国家加入了跨太平洋伙伴关系协定(TPP)，建立了迄今为止标准最高、条款数量最多的电子商务篇章。

2.2 欧盟FTA中的规则发展

欧盟签订的自由贸易协定数量非常庞大，但是由于欧盟内部成员数量众多，利益的不同使得欧盟关于数字贸易的法规支离破碎。在欧盟签署的FTA中，与数字贸易相关的条款往往分布在与电信、知识产权、投资和金融方面相关的不同章节中，并没有对数字贸易规则问题进行深入且专门的探讨。欧盟FTA电子商务条款中，最常提及的问题是“合作”，但并未规定具体的合作机制和内容。在与墨西哥签订的FTA中，欧盟第一次采用“数字贸易”一词，并且包括了跨境信息流动的承诺，表明了欧盟在重新定位数据流动问题上的尝试。虽然欧盟FTA中对数字贸易的规定不及美国，但是欧盟在其签订的FTA中始终坚持两点：“视听例外”和“隐私保护”。欧盟高度重视文化保护和隐私保护，在其签订的FTA中显示出与欧盟内法一致的保护主张，对视听服务使用例外条款及高标准的隐私保护标准。

2.3 中国FTA中的数字贸易规则发展

中国目前已签署的FTA有18个，从FTA中条约规定的趋势来看，已经从早期的商品和服务贸易规定逐渐转向在知识产权、环境、竞争和电子商务等新问题上的合作。总结中国签订的FTA中的内容可以发现，我国对数字贸易规则的主要议题集中在国内监管框架、电子认证和电子签名、在线消费者保护、在线个人数据保护、无纸贸易、合作和争端解决条款七个主题上，对于争议议题和新兴议题则没有太多涉及。中国尚未建立符合本国利益和特色的中国模板，在数字贸易规则制定的话语权争夺中，并未展现出与国内数字贸易体系相符的实力。但是在2022年生效的《区域全面经济伙伴关系协定》(RCEP)中可以看出，中国正在努力探索制定数字贸易规则的中国模板。

3 两大FTA数字贸易规则之比较——CPTPP和RCEP

3.1 《共同与进步跨太平洋伙伴关系协定》(CPTPP)概述

《共同与进步跨太平洋伙伴关系协定》(CPTPP)原为TPP，于2017年由环太平洋的11个国家通过，并于2018年12月30生效。TPP虽然是由美国为主导建立的，但特朗普在政期间短暂的退群造就了新CPTPP的发展。CPTPP中的电子商务章节与原来TPP中的规定保持一致，体现出较高的数字贸易规则制定水平。

从CPTPP条文内容来看，该协定对有争议的及新兴的数字贸易议题都作出了详细的规定。在电子传输关税方面，CPTPP电子商务章节14.3条中规定，禁止对任何数字产品或服务征收电子传输关税，CPTPP管辖区内的企业可以无限制将数据存储和处理外包，只要引入的内容与协议一致，就不对其征收电子传输关税。在第14.4中，又规定了对除广播或政治补贴和拨款之外数字产品的非歧视待遇原则，这符合美国一贯的低水平数据保护主张。此外，在数字本地化议题上，CPTPP首次明确规定限制数据本地化措施的使用。CPTPP规定，“任何缔约方都不得要求任何人在该缔约方领土内使用或放置计算机设施，作为在该领土开展业务的条件”，为企业在CPTPP缔约国市场内部放置数据中心提供了具有确定性的保障。CPTPP首次涉及源代码保护，规定禁止缔约一方要求转让或获取缔约另一方人员拥有的软件源代码作为在其境内进口、分发、销售或使用该软件或包含该软件产品的条件，并规定商业谈判合同、修改软件源代码和按照国内法律法规申请专利或授予专利三项例外。

3.2 《区域全面经济伙伴关系》(RCEP)概述

经过多年谈判，《区域全面经济伙伴关系协定》(RCEP)于2022年1月1日生效。从成员构成来看，RCEP成员国同时包括高度发达国家和最不发达国家，成员国之间较大的发展水平差异使得RCEP在规则塑造中展现出“平衡”的特色。

RCEP对于数字贸易国际规则的规定集中体现在第12章电子商务章节，在争议议题数字本地化上，RCEP考虑到了各成员国之间发展水平差异巨大的现实，给予成员国较大的自由空间，规定允许各缔约方根据本国法对相关计算设施的使用和位置上作出规定。但为了促进成员国之间的贸易往来，第14条第2款给成员国设定了义务，对成员国内部的计算设施位置作出了限定，不得要求其必须置于境内。第3款是基于这一义务产生的两项豁免事由：第一项是为实施“合法公共政策”的必须行为即可豁免第2款的义务(但是该公共政策不得与RCEP的理念相违背，不得形成变相的歧视或限制)；第二项是基于缔约国“基本安全利益”行为的绝对豁免，体现出RCEP数据安全主权安全保护的立场。在数据跨境流动上，RCEP电子商务章节中第15条与第14条的条文结构基本相似，规定成员国不得阻止正常经营活动中的信息跨境传输活动，但是允许缔约方对电子信息传输进行内部监管。条文的第3款则同样规定了在非贸易歧视和不合理限制的前提下，对“合法公共政策”的相对豁免及基于国家主权安全考虑的对“基本安全利益”的绝对豁免两项豁免事由。

3.3 数字贸易规则之比较

从条文规定内容来看，RCEP总体呈现弱于CPTPP的保护力度。对于数字本地化等争议议题，RCEP对其规定都有例外规定或豁免条款的存在，委员会也并不具有强制执行的效力。同时，在新兴议题上，比如源代码的保护，RCEP并未向CPTPP一样作出规定。总体来讲，CPTPP对数字贸易规则的规定比RCEP更加细致，也更加先进。

从利益考量角度来看，RCEP具有比CPTPP更大的借鉴意义，同时RCEP体现出一种新的不同于欧美模板的保护模式。RCEP中的数字贸易规则是基于寻求发达国家和发展中国家利益平衡下的产物，在争议议题上的弱保护和强制效力的不足，也是受限于缔约国发展水平的差异。RCEP在成员国构成的特殊性上，使其类似于一个小WTO，为WTO层面数字贸易规则制定及成员国水平差异较大国家的合作提供了一个较为典型的示范。并且，在RCEP中，体现出一种新的规则模板的兴起——主权安全模式。正如其在数据跨境流动等议题上关于主权绝对豁免事由的规定，这种规定符合发展中国家的诉求，是一种对发展中国家国内数字贸易经济的保护。在数字贸易规则制定领域，RCEP对包括中国在内的广大发展中国家具有非常重要的意义。

4 我国的应对

4.1 借鉴他国经验

中国已经具备发展数字贸易的技术、市场和政策优势，数字贸易前景开阔，但是目前中国的数字贸易仍然缺少一个完善的支撑体系。相较而言，欧美国家在数字贸易发展上起步早于中国，并且已经制定了一套较为完善的数字贸易规则体系，中国应借鉴他国经验，比如数字本地化和非歧视原则等，以更好地出口数字产品，拓宽数字贸易市场，加快我国模板成型。

4.2 完善国内立法

目前，我国加入的RCEP已经生效，近日我国又申请加入CPTPP。面对各式各样自由贸易协定中的数字贸易国际规则，我国国内各类主体应尽快做好准备，最重要的是尽快完善国内立法，以满足如CPTPP等自由贸易协定要求的保护水平。同时，应预备好新的数字贸易壁垒，以保护本国数字贸易在发展中的应有利益。

4.3 积极参与国际规则制定

数字贸易规则逐渐成为当前自由贸易协定中的新热门，美欧已开始从电子商务规则向更高标准的数字贸易规则过渡，而中国目前的重心仍然在电子商务规则上。面对这些分歧，中国必须积极参与制定数字贸易国际规则，推动WTO多边电子商务规则谈判，提出符合自身利益的中国方案，为发展我国数字贸易创造更有利的国际环境。

5 结语

正值数字贸易迅猛发展之时，数字贸易规则的缺失对我国既是机遇又是挑战。我国拥有广阔的数字贸易市场和前景，但在数字贸易规则的制定上远不及欧美等国完善和全面。在各国通过自由贸易协定推行本国数字贸易规则主张的背景之下，我国应把握机会，借鉴他国发展经验，完善国内相关立法，积极参与数字贸易国际规则制定，掌握数字贸易规则领域的国际话语权，为我国数字贸易发展保驾护航。