意思自治原则比较法之分析

张晓军

天津外国语大学国际关系学院，天津 300270

一、意思自治原则理论溯源

意思自治原则在民法体系上的最初表现，是与最密切联系原则一道构成的有机组成，经过长时间的实践演进和学者的不断研究，才成为在当今法律体系的样式，尤其在国际民法体系，意思自治原则和最密切联系原则仍然具有非常重大的影响。后世学者一般认为，法国法学家杜摩兰在16世纪发表的《巴黎习惯法评述》，是意思自治原则的重要理论来源。在这一著述中，杜摩兰阐述了这样的思想，即习惯法应当作为合同当事人的一项基本权利，准确地说，是合同当事人有选择适用或者不适用某种习惯法的权利，一旦合同当事人明确该项权利也意味着要承担相应的合同义务。

在民法体系中，意思自治原则的应用主要分布在两个领域。一方面是国际私法领域，主要体现在冲突法的法律选择原则，另一个方面是国内民法领域，主要体现在当事人根据自己的意愿，在合同中设定权利的享受和义务的履行。［1］作为意思自治原则的重要理论奠基人，杜摩兰认为该原则主要牵涉合同当事人选择习惯法适用的问题，他的主张对后世法律体系内容完善产生了显而易见的影响。意思自治原则在国际私法方面作为冲突法的法律选择原则，主要是指合同当事人可以通过协商的形式，选择某一国家的法律作为其合同的准据法来解决或者避免因为法律冲突带来的风险，从而更好地保护自身的利益。意思自治原则在国内民法方面，是指当事人在民事活动过程中，可以按照自己的意思设立，变更终止民事法律关系。尤其是合同当事人，可以根据自己的意思协商确定双方的权利和义务，排除另一方把自己的意思强加给对方。

二、意思自治原则的法律起源及法理价值

（一）意思自治原则的法律起源

意思自治原则与罗马法的诺成契约精神有千丝万缕的联系，甚至可以认为意思自治原则的重要法律源头就是罗马法的契约精神。诺成契约是罗马法两大组成部分之一的万民法的内容，罗马社会被看做是简单商品经济的典型代表，商品交易发达，灵活的契约形式成为一种必然需要，所以，作为简化交易方式的诺成契约应运而生，它所代表的诺成契约精神自然也就相伴而生。诺成契约的出现满足了贸易发展的需求，也得到了官方的认可，以颁布告示的形式，为非依特定形式产生的协议赋予了法律效力。此时契约的成立不是取决于某种特定形式而是取决于当事人的意志。由于万民法是罗马法的有机组成部分，诺成契约也理所当然成了罗马法的内容，同时由于万民法被看做是后世国际私法的渊薮，诺成契约精神也就可以被看做国际私法领域意思自治原则的法律起源。

诺成契约的出现一方面要符合公平理性的观念，另一方面，促进了罗马商贸经济的发展，从而与市民法契约并存，而市民法也是罗马法两大组成部分之一，市民法也被看做后世国内民法的渊源，所以，罗马法的诺成契约精神，也是国内民法领域的意思自治原则的法律起源也就顺理成章了。伴随14世纪的欧洲文艺复兴运动，罗马法得到复兴并广泛传播，并对大陆法系的形成起到了基础性作用。诺成契约精神融入了主张个人自由个性解放的时代呼声，演变为意思自治原则。又通过其后的殖民时代被播撒到世界各地，也就成了具有世界影响的国内民法原则。

（二）意思自治原则的法理价值

1.自由。私法自治是现代法律的一项重要原则，即所谓法无禁止即许可。也就是在私的领域内，只要没有法律的明文禁止，当事人即有权利自由行事。而且这种自由会受到法律的保护，不受非法干预。意思自治原则实质上是私法自治在法律上的具体表现，就国内民法领域而言，是当事人在民事活动中，可以按照自己的意愿享有权利承担义务，就国际司法领域而言，是当事人可以协商选择某一国的法律作为合同的准据法。这一原则赋予了当事人极大的行为自由，充分满足当事人按照自己的意愿安排民事权利义务，尊重当事人按照自己的利益需求从事民事活动的行为自由。

2.平等。平等是民法的基础性原则，任何民事主体在法律地位上一律平等。这种平等体现在，立法上均衡配置当事人之间的权利义务，司法上对当事人予以平等保护，守法上则要求当事人在设定权利义务时处于同等的法律地位，不允许任何一方凌驾于另一方之上。所以，就决定了当事人任何一方不能把自己的意愿强加给另一方，而只能是按照自己的意愿协商确定彼此的权利和义务。按照意思自治原则，无论是在国内民法领域的权利义务设定还是国际私法领域准据法的选择，都必然建立在自愿协商的基础上，体现和反映平等的法理价值。

3.效率。在当今商品经济十分发达的时代背景下，效率已经成为法律的一项非常重要的原则，同时也是追求的一项十分重要的价值。这种效率就是要求无论在守法上还是司法上，都要尽量实现低成本。意思自治原则毫无疑问对于降低守法成本和司法成本都是大有裨益的，比较好地满足效率价值的实现。就国内民法领域而言，当事人按照自己的意愿协商确定权利义务，可以极大地提升交易效率，避免由于法律的强行性干涉增加的成本。就国际私法领域而言，当事人协商选择准据法，有利于迅速解决争议，对于管辖法院和法官来说，必然减少了为选择适用准据法而付出的成本。

三、意思自治原则适用范围与条件在比较法上的分析

（一）意思自治原则适用范围在比较法上的分析

首先，在法国，合同法领域是其国际私法意思自治原则适用的最初范围。意思自治原则，无论是在《法国民法典》还是《法国民法典国际私法法规》中均有体现。总而言之，在法国的涉外民事法律关系中，意思自治原则的适用范围还是受到一定限制的，主要局限在遗产继承、夫妻财产关系和涉外合同方面。其次，瑞士在涉外民事法律关系中意思自治原则的适用范围和法国存在着一定的差别，按照《瑞士联邦国际私法》，除了遗产继承、婚姻财产和涉外合同，诸如不动产物权的取得和丧失、抵押权和票据权及其他权利乃至知识产权、不当得利引起的求偿诉讼、侵权、印刷品无线电广播等造成诽谤而提起的损害赔偿诉讼等等，尽管对选择法律的范围、方式和时间不一而足，施加了某种限制，但都赋予了当事人适用法律的选择权。可以明显看出，在国际私法领域意思自治原则的适用范围上，瑞士法比法国法更广泛，规则更细致。最后，意思自治原则在《德国民法施行法》中也有体现，例如规定被侵权人可以要求适用损害结果发生地法律，这就提供了当事人可以排除适用其他国家法律带来不利影响的可能性。美国的情况比较特殊，意思自治原则法律规则主要通过个案体现。

（二）意思自治原则适用条件在比较法上的分析

1.选择法律的允许范围。在这个问题上，又存在两种情况。一种是完全的意思自治，另一种是有限的意思自治。完全的意思自治在可选择法律的适用范围上给了当事人更大的自由，对于非合同领域的法律选择没有做出范围限制，也就是说当事人拥有在合同领域里，同样的选择自由。例如海牙国际司法会议通过的《海牙国际商事合同法律选择原则》就体现了这种精神，认为法院除非另有规定，包括国内法、国际条约国际习惯，公认法律原则在内的各种规则，当事人均可以选择。有限制的意思自治意味着当事人可以选择适用法律的范围是有局限的，例如限于夫妻财产、产品责任和知识产权等。如前所述，法国法的意思自治原则适用就属于典型的有限自治原则，这种限制不仅体现在法律适用范围上，而且也体现在可选择的法律范围，例如在遗产纠纷中关于被继承人的适用法律，只能在住所地法和本国法中加以选择。瑞士法对于意思自治原则适用范围虽然比法国法要宽泛，不局限于遗产继承、婚姻财产和涉外合同领域，但是有关规定却细致很多，例如规定不动产物权的取得和丧失可选择货物发送地国法。

2.选择法律的允许方式。概括来说，选择法律的方式分为三种即明示、默示和有限承认默示。明示方式要求当事人选择法律的协议或条款必须是明确的；默示方式是当事人并没有明确选择法律的协议或者条款，而是法官在处理案件过程中，以合同为依据推断当事人所选择法律的潜在“共识”；有限承认默示则是发生纠纷时，法律选择可以从合同有关内容中得到指引，从而法官可以有确实根据推导出当事人所意欲选择的法律。综上所述，明示方式要求是最严苛的，也就是说如果当事人关于选择法律没有明确的协议，就不承认当事人存在选择。默示方式都是最宽泛的，不仅不要求有明确的选择法律的协议，甚至都不要求有明显的指引。有限承认默示属于前两种方式的折中，一方面不要求有明确的选择协议，另一方面则要求合同内容中存在一定的指引，也就是说要求选择法律的协议不明确但要有迹可循。《瑞士联邦国际私法》在合同法律选择方面做出规定，合同准据法的选择应以明示方式或从合同条款、有关情况中做出肯定判断。由此可见，瑞士法对于选择法律的方式，倾向于明示方式和有限承认默示。

3.选择法律的允许时间。在这个问题上，各国法律的规定虽然不尽一致，但是实际上可选择的余地并不大。因为无论如何都不可能允许当事人在法官做出实质性判决后，仍然可以选择法律的适用，那样的话，纠纷的处理会旷日持久，诉讼成本将无限扩大，哪个国家法律上这一点都是不可接受的。因此，只能是在狭小的时间跨度内，有一些细致的差别。例如德国法规定被侵权人选择法律必须在一审法院作出审前听证结论前或书面先决程序结束后完成，瑞士法则规定婚姻财产关系、合同关系当事人可随时协商选择法律。可以看出瑞士法选择法律的允许时间要比德国法长，给予了当事人更大的自由，但是也不像字面含义那样宽松，“随时”也并非指诉讼程序的任何时候，应该是指在法官做出实质判决之前的特定阶段。

四、意思自治原则的适用限制

意思自治原则虽然具有多项法理价值，但是如果绝对化理解和适用，不可避免地也会出现弊端。这一点在各国司法实践上，已经得到了证明。在自由资本主义阶段，强调个人主义，意思自治原则作为对个人意志尊重的象征，在实践应用中，经常被过度维护，从而对弱势一方、第三人甚至社会公共利益造成损害，如果不对意思自治原则施加一定的限制，很可能会带来社会的混乱。因此，许多国家在法律实践上，开始对意思自治原则进行必要的规制。特别是随着自由资本主义垄断资本主义转变，为了调和社会矛盾，哲学思潮上开始由个人本位转向社会本位，司法上开始强调理性，认为在发展司法的过程中，保持必需的理性是第一位的。［2］在这种背景下，诸多个人权利受到抑制成为趋势，例如私有财产神圣不可侵犯所有权绝对开始受到制约，在与社会公共利益发生冲突时被要求让步。作为彰显个人意志自由的意思自治原则自然而然也被要求“理性”地加以运用。

考察各国的法律实践，对意思自治原则适用主要考虑从三方面因素进行限制：第一种限制因素是保护弱者。例如《瑞士联邦国际私法》规定，关于遗产继承当事人可以通过书面协议等方式对管辖法院做出选择。但如果上述选择违反本法有关保护弱者的规定则无效。①《瑞士联邦国际私法》第五条第一、第二款。还有典型的例证是各国对格式合同的规制，依据意思自治原则当事人签订的合同应当遵守，但是处于优势一方当事人往往利用格式合同限制相对方的权利，就有必要从法律上保护弱势一方，实现双方利益的均衡。例如美国的《路易斯安那民法典》对格式合同的解释为弱势一方提供了保护，规定一旦疑问不能以其他方式解决，合同条款必须不利于提供其内容一方。②《路易斯安那民法典》第两千零五十六条第一款。第二种限制因素是维护公共利益。各国法律经常以公共政策、公共秩序或者公序良俗为由，对意思自治原则的适用加以限制来维护公共利益。例如《瑞士联邦国际私法》第十七条规定，适用外国法律明显违反瑞士的公共秩序的，则拒绝适用。美国的《路易斯安那民法典》规定，与其他州有关的案件，应适用其法律若不适用于案件将严重损害其公共政策的州的法律。③《路易斯安那民法典》第三千五百一十五条第二款。《德国民法典》第一百三十八条第一款规定，违反善良风俗之法律行为无效。第三种限制因素是强行指定适用法律。在特定条件下，排除意思自治原则的适用，不允许当事人行使意志自由权直接指定必须适用的法律。在国际私法领域多数表现为指令适用本地法，如《瑞士联邦国际私法》第十八条规定，根据立法宗旨和案情，显然有必要适用瑞士法律的则适用瑞士法律。其余国家民法领域多数表现为规定必须适用强制性法律，例如《越南民法典》第一百二十三条规定，民事行为的目的、内容违反法律规定、社会道德的，则此民事行为无效。违反法律规定是指法律不允许主体有某一行为而主体却实施了该行为的情况。