正义理论视角下的医疗损害赔偿责任重构研究

赵菊敏

河南农业大学文法学院，河南郑州，450002

化解医疗危机,协调医患关系,建立妥当的医疗损害纠纷解决及救济体制是世界性课题。它关乎社会公平正义的实现,关系着民生保障目标的落实,更制约着一国卫生健康事业的发展。医疗损害赔偿责任需要在患者个体利益、医疗行业利益、社会公共利益之间进行权衡,其设计不同于一般的损害责任,其关乎国家医疗秩序的维持,这也是深化社会治理改革将其作为关键一环之根本意义。基于医疗损害赔偿责任在医疗秩序稳定、社会治理和法律实践中的突出地位, 学术界从医疗损害赔偿责任的构成、责任分配、因果关系、损害赔偿及医患关系等不同方面对医疗损害赔偿责任的一些基础性理论与实践问题进行了研究论证,包括医疗损害赔偿责任的法律规制[1]、医疗损害赔偿责任制度的构建[2]、医疗纠纷诉讼的司法正义实现问题[3]、医疗纠纷中的责任平衡论、医疗纠纷多元化解决机制[4]、医疗损害因果关系认定标准与责任分配原则[5]、医疗损害的防控对策[6]、医疗损害的赔偿问题等[7]。然而,由于医疗损害赔偿责任并不是孤立存在的,它总是与一国的医患关系状况、医疗体制运行、法律制度环境等存在着密切的内在联系,它的设计要兼顾医学的中立性和法学的价值性[8]。正义理论是指“若一方不当地损害了另一方,本能告知我们,正义应当获得救济”,它是法学、社会学、伦理学、哲学等社会科学的常用基本理论[9]。本文将正义理论的内涵与医疗损害中医患利益的对立统一关系相结合,来审视既有的医疗损害责任构成,“医患正义”在本文中指借助于正义理论对作为医疗责任主体的医患之间的多元利益冲突和权义矛盾进行协调和平衡,以改变现有医疗损害责任重过错轻风险,重自由轻安全,重责任追究轻权利保护,重个体正义轻社会公平的困境。既有的研究倾向于法律层面的制度性、政策性探讨,较少着眼于医疗与法律的专业壁垒与价值关联问题,而本文尝试将正义理论引入医疗损害责任领域,通过对现行医疗损害赔偿责任内容的分析,揭示出医疗损害赔偿责任实践困境的本质在于责任分配正义性的缺失或偏离,进而提出以“医患正义”重构医疗损害赔偿责任”的价值理念,在医患之间搭建起过错认定和责任分配有效平衡的平台,降低医患双方的对抗性和利益冲突。

1 现行医疗损害赔偿责任规定的历史沿革与困境

1.1 我国医疗损害赔偿责任规定的历史变迁

我国现行的医疗损害赔偿责任规定历经几次质的飞跃：规范上,经历了一个从行政法规调整到法律调整的过程;内容上,经历了一个以《医疗事故处理办法》为基础的“行政主导型”事故赔偿体制,到以《医疗事故处理条例》为基础的“3个双轨制构成的二元化”的医疗事故赔偿体制[10],到以《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)为根据的以“医疗机构及其医务人员有过错”为认定要件的损害赔偿,再到《民法典》中的医疗损害赔偿责任的变迁过程。其中,《民法典》关于医疗损害赔偿责任的内容规定在第七编“侵权责任”第六章中,对原来《侵权责任法》中的“医疗损害赔偿责任”条款进行了较大程度的整合、修改和完善,形成了以“过错(或者过错推定、无过错)+损害+赔偿”为责任承担方式的医疗损害赔偿责任内容。《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)结合《最高人民法院关于审理医疗损害赔偿责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》体系化地规定了医疗损害赔偿责任的构成要件、归责原则、责任承担主体、举证责任分配、医患双方的权利义务内容及医疗损害鉴定程序等内容,成为后民法典时代医疗损害案件处理的根本准则。不可讳言,现行的医疗损害赔偿责任立法把双轨制的诉讼处理方式统一为医疗过错损害赔偿责任,又借助于具体的司法解释对既有法律规则进行细化和有针对性的完善,在一定程度上起到了合理分配医疗风险,依法保护患者合法权益的作用。但现有医疗损害赔偿责任下的医疗纠纷解决机制由于欠缺更长远的目标追求,没有从更高的理念层面展开制度设计,会导向“报应式”医患对抗关系,单一强调 “惩罚”的纠纷解决方式从某种程度上占用了一定量的社会资源,且效果不明显[11]。

1.2 过错理论与赔偿机制的困境

现行医疗损害赔偿责任构建的两大基石是责任构成上的“过错”中心论和损害救济上的“赔偿论”。医疗损害要获得赔偿, 均需要以过错作为前提。过错的认定需要通过医疗机构的行为加以判断[12]。因此,“过错”的界定贯穿了损害责任法律领域的核心和边界,这也暗含了司法实践中的难题。一方面,以过错作为损害赔偿责任分配的合法性和正当性的依据,因过错造成损害,应当承担赔偿责任;另一方面,只有损害,没有(或不能证明)过错,就没有责任。“过错”论的一体两面性无论在具体的司法实效上,还是在法律规范体系的逻辑上都存在缺陷,也导致了正义性的“损伤”。

首先,根据“过错论”的要求,基于过错的损害赔偿必须通过因果关系的识别来确定。侵权损害赔偿责任的终极功能被宣称是“从(导致损害的)所有理由中挑选出需要承担责任的起因”[13],而事实上任何行为的选择都会在理论上或潜在地对他人造成“损害”,除非对于受侵害者有制度上的预防性救济,否则即使1个“被动的”意外事故受害者也可能会被认为是其所遭受损害的责任“原因”[14]。而医疗损害赔偿责任中的过错与因果关系的认定尤为复杂,需要经过临床事实的认定、医学上的评价和法的评价3个过程,不仅如此,过错与因果关系证成的标准或条件对正义最根本的“损伤”在于：从法律制度层面加剧了医患关系的对立,导致形式上的正义带来的却是实质不正义的结果。因为医疗主体为了免于过错,会在“不违法”与“救死扶伤”的两难中选择自保,或者在“经验诊断”与“保留证据”之间选择防御性治疗,正如学者所言,来自制度等外界风险的“系统”对以医患互动关系为代表的“生活世界”进行冲击,改变了原本的平衡关系,医保制度、医疗政策、医院规章等的出现,在这种环境下,最终导致防御性医疗的出现[15]。

其次,设立损害赔偿责任的根本目的在于：通过将某些个人利益设定为权利,并赋予权利人在被侵害行为造成损害时享有获得赔偿的权利,以此阻滞侵害行为的发生;同时,通过赔偿以减少权利人的损失。这也是过错责任论的题中之意,即通过赔偿处罚的方式实现利益均衡——拿走一方从侵害行为中的“获利”并且填补另一方因侵害所受的“损失”[9]。然而事实是,通过赔偿来减少权利人所有的损失在规范意义上缺乏正当性的根据;在现实意义上,也不是任何侵权法或一般法律所能实现的。而且,若把这种观点放置在医疗损害赔偿责任的视野里分析,不仅无益而且会令人误解并产生危害。因为对于受到损害的患者而言,受到侵害的大多是生命或健康,而民事赔偿既不能实质上弥补受害者的权益,更不可能使被侵害的生命及身体恢复原状,甚至都不足以弥补受害者亲人的精神伤害,损害赔偿最终演变为“权利与金钱之间的交易”。建立在“过错”基础上的医疗损害赔偿责任,以矫正不法行为为目的,其主要功能之一在于为已经产生的损失寻找承担者来救济被侵权主体,从而降低非法行为的发生率,看似契合正义之理,实则是以一种新的侵害代替之前侵害的“以害制害”的行为,这种损害赔偿制度把损害责任的分配限定在私人利益之间的平衡,会导致患者或医疗机构只关注个人的私益[10]。这种单向度的利益保护思维要么导致责任的扩散,要么导致权利的萎缩,结果都会造成医患双方关系的破坏,并形成一种相互戒备和对抗的氛围。

最后,建立在“过错”基础上的损害赔偿责任,以认定“过错”为手段,以对医方课以责任为目的,打破了医方在济世救人与法律责任之间的一个平衡点。医生的诊疗活动不再是一种自由的权利而成了一种沉重的责任,这是摧毁医疗损害赔偿责任制度正义性的最后一根稻草。白色巨塔基石瓦解的诱因是接二连三的医疗暴力和日益剧烈的医疗纠纷,是医疗崩坏的危机秩序,“消失的医生”“暴力的患者”“失序的社会”,是“医、患、社会”三输的场面。医院和医生在面对制度救济不足的情形下,只能选择自我保护,于是“医生为避免承担责任将本能地遮掩过错,不仅对侵权责任诉讼的证明构成障碍,也使相应的瑕疵医疗行为构成对患者群体的潜在风险”[16]。损害赔偿责任正当的功能应该是：在考量医疗行为的风险性、过失性、意外性等因素的前提下,通过损害责任引导人们进行自由决策,实现医方、患者、社会、行业及社会的利益共存及增进。而且也只有这样的医疗损害赔偿责任才是正义的,才能保证行为人的行为是基于责任感所引导,而不是为法律所强设的义务所限制。

2 正义理论视角下医疗损害赔偿责任构成的考量因素

任何制度都应该是一个由相关要素组成的有机统一体,而正义的多面相性也决定了正义理念的塑造不可能存在唯一的标准和要素。同理,医疗损害赔偿责任的正义理念也不是一个纯粹私人领域的普通医疗行为规范问题,更不是一个简单的侵权责任纠纷问题,不是孤立存在和运行的,而是一个综合性社会问题,它与一国的医患关系、医疗体制、法律环境等存在着密切的内在联系,需要从政策性视域和法则性视角进行多重考量。

2.1 医患关系：医疗损害赔偿责任构成的必然考量因素

医疗损害赔偿责任的理念和运行机制不同于一般的侵权法理念和机制,因为它和医患关系密切相关。诚如台湾学者吴志正所言,“医疗纠纷妥适处理的关键,并非建立公正之仲裁制度,设立专业之医事法庭,或引进医疗保险制度等即可竟其全功,而是在于对医患关系的根本厘清与认识”[17]。

第一,医患关系是一种共益或共损的“利益共同体”关系。一方面,医患关系是被捆绑在“战胜疾病,早日康复”共同体上的一种利益性联系。医患双方有着共同的目标——治愈疾病,而医生又因为具有专门的品德和掌握专门知识,对于医患目标的实现具有决定性意义,这就影响到医疗损害赔偿责任中的“责任”分配方向。另一方面,医患关系是一种“互爱互害”模式的关系。所谓“互爱互害”模式是指为了达到自身利益的双方,如果互相信赖将会获益;若互相侵害,其行为终将损害自己的一种关系模式。缺失了正义理念,医患之间可能存在一定的猜忌心理,医疗损害赔偿责任制度必然遭遇了丛林法则下对法律的“碰瓷”,最终受害的依然是患者群体[16]。

第二,医患关系是一种蕴含私益的社会利益关系。一方面,医患关系是社会关系。各种现实的数据和频频受到社会关注的骇人案例都从各个层面揭示了医患纠纷已经在根本上影响到了社会正义的实现。另一方面,医患关系具有社会公共利益属性。表面上,个案中的医患关系只涉及医、患两方的利益,即“每一个医学行动始终涉及两类当事人：医师和病员,……医学无非是这两群人之间多方面的关系”[18]。这一特质使医疗损害赔偿责任区别于调整私主体之间私益关系的一般侵权责任制度,也决定着医疗损害纠纷的解决也应当考虑社会利益的保护这一法益目标。

第三,医患关系是一种基于利益的伦理关系。由于医患双方医疗信息的不对称状态和患者有限的选择能力,实质正义的实现必然要求医疗责任的分配要给以患者倾斜性的保护。医患关系中,患者让渡的是人身健康甚至生命权利,医方面对如此重大的权利不仅要承担法律的强制义务更要承担伦理上的责任,医患双方之间的责任不能用等价有偿的私益交换来解读,否则医患之间可能变为权利与金钱的纯粹利益交换[9]。医患关系的这一特质决定了医疗损害赔偿责任期望通过对医方施以损害赔偿责任的负担来减轻患者损害是收效甚微的,此种损害需要通过对患者权益的全面救济来矫正。

2.2 医疗损害：医疗损害赔偿责任构成的必要考量因素

与一般的过失损害相比医疗损害具有以下特殊性,这些特殊性决定着医疗损害赔偿责任的归责事由、承担方式及正义需求。

第一,医疗损害的客观存在性与过错、无过错的交织性。根据国内外医疗损害统计的相关资料可知,由于医疗行为极其复杂,医疗损害在医疗过程中的存在具有不可避免性,这种存在不因医疗技术、医疗资源、医疗管理及医患主客观意志的不同而受影响。而且医疗损害的发生往往是多种因素作用的结果,很难在法律上清晰界定是否存在过错[16]。

第二,医疗损害后果的严重性与多重性。健康和生命对于人类而言具有不可替代的价值,一旦发生医疗损害轻则威胁到患者的健康安全,重则影响到患者的生命安危,而这种损害还将突破医患双方的界限,进而威胁到医疗行业的稳定和社会的安宁。因为医疗损害也伤害到了医生,无数起案例也证明了医生如果遇到了医疗损害,将被会因为诉讼风险和赔偿责任而被推向职业生涯的边缘[17]。同时,医疗损害也将是一种社会损失,对于家庭、个人和国家带来了诸多的不利影响,加剧了社会矛盾的对抗。

第三,医疗损害鉴定及分度具有高度主观性和不确定性,对于医疗过错的认定和医疗责任的承担有决定性的影响。根据2021年11月17日实施的《医疗损害司法鉴定指南》,所谓“医疗损害”是指医疗机构及其医务人员在诊疗护理过程中因过错导致患者不利的事实。所谓医疗过错包括：医疗机构及其医务人员实施违反具体规定的医疗行为,或者违反注意义务或者未尽到告知义务。而损害结果呈现为：死亡、残疾、病程延长、病情加重、丧失生存或康复机会以及错误孕产等情形。医疗损害是医疗损害赔偿责任构成的关键要件,是认定医疗过错和确定因果关系的直接标准,不仅需要借助于医学专门知识来鉴定还需要依赖法律推理思维来判断[18]。而医学与法学之间的专业壁垒和对于医疗损害识别的价值导向有着质的区别,依据单一的侵权损害救济路径,医患双方都承受着很高的制度成本。

2.3 医疗体制：医疗损害赔偿责任构成的必须考量因素

医疗损害纠纷是转型期社会矛盾在医疗体制中的集中体现之一,医疗损害赔偿责任无法脱离医疗体制的现状而存立。

其一,现行医疗体制的公益性与效益性兼具,医疗服务具有了公共物品的属性,进而受到资源分布、地域差别、医疗机构水平参差不齐等因素影响,医疗服务的市场化和稀缺性在一定程度上侵蚀了公益性[19]。在这种背景下,患者在支付了高额费用后对于医疗服务的公平性和诊疗结果的确定性有更高期望,而当面临患者损害时会在损害责任的定性时弱化“医”的权利而泛化“患”的权利,医患权利义务的失衡也诱发患者对于医疗体制的个体正义追求与医疗体制的社会正义取向之间的冲突。

其二,医疗体制的目标已经从单纯的提高医疗水平发展到提升医疗可及性和质量并重,这就需要既提高医疗水平还要控制医疗成本,于是不得不在医疗费用制度上改革,即从“按需付费”到现在的“按项目付费”和“打包付费”,其核心是从后付制转向预付制,把医疗体制运行的重心置于医方,同样医疗责任立法也是把关注点放在医方,在实际中忽视了医疗体制最主要的主体之一——患者。这种情形之下,医疗主体陷入了相互冲突的新的医疗费用政策与既定的医疗责任所要求的医疗水平标准的两难境地[19]。对患者而言,医疗费用与医院利益挂钩,医患之间的信任度降低;对医方而言,医生诊疗过程中的专业意见和医疗抉择会被怀疑,医生群体不被充分尊重。从这个意义上看,对医疗损害赔偿责任的设置必须要考虑到医疗体制的行业背景。

3 正义理论视角下重构医疗损害赔偿责任的路径

如前文所述,由医患关系的性质、医疗损害的特质及医疗体制的现状决定了医疗损害赔偿责任的设计是要站在医学、法学和社会的三个角度来实现责任分配正义,是需要将正义理念与特定法律领域相结合来对社会现实之间的矛盾性进行协调和抉择。而医患正义表达了以正义的价值维度和意义标准来考量当下医疗损害赔偿责任,并对医疗损害赔偿责任机制提出了鲜明且深刻的正义使命：平衡自由与损害填补之间的关系,实现从个人正义观向社会正义观转变,从重视责任分配向重视权利救济转变,从重视裁判规范向关注人转变,从而再造有序和谐的医患关系[16]。

3.1 从应然意义上看,医患正义的实质是社会正义

从根本上讲,医疗损害赔偿责任面向双重矛盾：一是医生与患者之间的矛盾,这也是直接影响医疗责任分配的重要方面;另一方面是患者与医疗行业、社会公共利益之间的矛盾,反映了医患关系背后更深层次的社会因素,其影响看似间接的,却有着决定性意义。医疗损害赔偿责任的设计如果只考虑第一重关系而忽视第二重矛盾,只能使当前的医患矛盾扩大化,而随之而来的是社会利益关系的失衡,最终影响社会良性运行。医疗损害赔偿责任要摆脱局限于“行为人——受害人”之间微观关系中的个人正义观转向社会正义,通过医患利益的共存共赢实现社会公共利益的增进,法律制度的任务,不仅仅是保护个体的权利状态,更要保护法律共同体成员为达成共同目的而进行合作的组织[20]。医疗损害赔偿责任的分配与承担不仅涉及私益,亦关系公益,不应局限于具体的医患侵权纠纷,更应着眼于医患关系和医疗卫生行业的整体改善以及社会公共利益的维护。

其次,医患关系及医疗行为的特殊性也决定了医疗责任必须在普遍利益与特殊利益之间进行妥适调和,这也正是社会正义的要求。医疗损害赔偿责任的个人正义观须要兼顾主体的社会性,必须在受害者的困境以及自由社会的需求之间保持平衡[21]。医疗损害赔偿责任是侵权责任法律制度的类型之一,而侵权责任法律制度本身的正当性就在于其双边正义性——兼顾个人正义,更要实现社会正义,而且对受害者的损害赔偿依据同时也是惩罚行为人的基础,任何惩罚和赔偿都不能孤立于社会利益之外,所以在社会总财富有限的背景下,医疗行业责任的扩大将会离散社会;医疗损害赔偿责任若只忠实于个人正义,将会带来法律和道德的成本。

最后,医疗损害赔偿责任实施的目的要从“害害相抵”转向“责害平衡”,把过错惩罚与损害填补相结合。医疗损害赔偿责任的设计以惩罚为中心,通过对过错行为的认定对侵权人施加谴责,而忽视了责任制度的权益保护功能,是一种“以害制害”的侵害转移,无法实现医疗损害赔偿责任设计的功能,更达不到预防损害发生的目的。所以,医疗损害赔偿责任的实施应该在“害与责”之间进行衡量。一方面,由于致害原因的多元化导致有不同类型的医疗损害,包括过错医疗行为所致的可获赔偿的损害和正当医疗行为及疾病发展所致的损害,而且后者导致损害的事实是不可避免的,这种情况之下,不应当只关注行为与责任之间的外在形式上的一一对应,而应该在“害与责”之间进行衡量,实现患者权益损害与医方责任承担之间实质上的对等,从而充分实现医疗责任的实质正义[20]。另一方面,鉴于医疗乃“健康所系,性命相托”的行业,这个行业里所有的制度都应以促进患者信任合作,医生自由向善,医疗行业自治公益为导向,而非将医患双方推向争诉的对立面。为此,医疗损害赔偿责任只有通过“害与责”的平衡才能避免规则向医患中任何一方的过度倾斜,保证医疗损害赔偿责任制度既符合患者合理期待又能为行业及社会所乐意承受,趋于公平正义[16]。

3.2 从实然意义上看,医患正义的核心是尊重权利

首先,认真对待权利——患者权利和医方权利,医疗损害赔偿责任应以维护医患双方的合法权益为目标,其中患者就医安全和医务人员执业安全是最基本的权益。医疗损害赔偿责任的设计应当以患者权利为中心,也应当在具体规范上对患者有所偏向这都具有立法的合理性,但是任何制度的偏向都不应该是任意和无限的,而应该是有条件的,这个条件就体现在平等自由的基础上,医疗损害赔偿责任要在保护患者权利时,同样不能损害社会其他成员的权益,否则制度将偏向另一个极端,即,医疗损害赔偿责任不应该仅仅把医生或医疗机构视为手段,而应该把他们也看作是立法的目的,否则也会导致立法正当性的不足[17]。

其次,医疗损害赔偿责任应该是从着眼于“责任的设置”转向“权利的救济”,权利救济应该成为医疗损害赔偿责任立法的逻辑本位,而采取损害赔偿的方式对受到侵害的权利予以保护,是对权利正当性的无视。现实意义上,权利人在权利受到侵害的情况下,得到一种法律上对权利正当性给予确认的想法远比得到一些赔偿的诉求更为强烈,患者面对医疗损害的第一选择并不都是要“赔偿”而是要“说法”,他们最想知道的是“事实的真相”“医生是否能够继续给予治疗和关照”及“如何避免类似损害发生”等非金钱的诉求。但是往往在寻求“说法”的过程中患者的自由、权利、平等和人格没有被给予尊重和维护,导致患者在身体、财产上的损害之外又增加了心理和情绪上的伤害[18]。因此,医疗损害赔偿责任应当重视医疗损害纠纷中的权利因素,否则即使实体法律赔偿制度要件修订的多么完美,不仅不能达到缓解矛盾和减少纠纷的目的,甚至还会造成医疗崩坏的危机。

最后,医疗损害赔偿责任应该从局限于“过错认定”的技术性操作转向对“医患之间如何对待”的实质性设置。基于医患关系的共存性特征,医疗损害赔偿责任的规范不应该只局限于责任构成要件的法律适用过程,而应该更关注医患之间的相处;不应该仅仅通过经济赔偿解决医患之间的责任关系,而应该更关注患者人格权利的实现;不应该仅仅借助于法的强制性进行过错的裁判,而应该更关注制度的伦理性对行为的调整。在调研中发现,面对医疗损害的患者更期望的是医生和医疗机构给予整个事实的解释说明或者即使有了过失,能给患者一个道歉或解释,可是往往是医方的冷落或者医疗机构的“怠慢”“居高临下”的态度摧毁了患者最后的理性,进而走向了和医方的对抗[21]。因此,一个设计良好的制度如果不能回应患者的信息及情绪需求,不能回应患者对于权利及人格的需求,其实施的效果是很有限的。