中医药传统知识的产权保护研究

刘勇军

1中南民族大学法学院，湖北武汉，430074；2河南工程学院人文政法学院，河南郑州，451191

中医药传统知识作为传统知识的重要组成部分,具有公益和私益的双重价值,亦受到公、私法域各有侧重的保护。中医药传统知识的产权保护,不仅能维护我国的医疗、经济和文化利益,增强我国的文化自信和国际竞争软实力,扩大我国国际影响力,还有助于构建更加公平合理的世界知识产权保护新格局。

中医药传统知识需要通过构建一种特殊的产权保护模式来实现保护,而不是简单地依靠现有的知识产权框架。国际组织对中医药传统知识的产权保护进行了有益探索,大致可划分两种思路。一是世界知识产权组织思路。世界知识产权组织提出了一种思路,该思路以世界知识产权组织知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会(world intellectual property organization intergovernmental committee on intellectual property and genetic resources,traditional knowledge and folklore,WIPO-IGC)相关草案文本为代表,试图将传统知识作为一项独立的垄断性私权客体,参照现代知识产权内容设置传统知识的权利[1]。二是生物多样性公约思路。该思路以《生物多样性公约》(convention on biological diversity,CBD)体系相关法律文本为代表,以获取和惠益分享的财产性权益为重心,重点建构与遗传资源有关的传统知识获取与惠益分享权利[2]。不少保有传统医药资源的国家借鉴上述保护思路,为该国传统医药知识的传承与发展提供制度支撑[3]。

《中华人民共和国中医药法》(以下简称《中医药法》)第四十三条原则规定了中医药传统知识持有人的产权保护。2021年10月25日,国家中医药管理局发布了《中医药传统知识保护条例(草案征求意见稿)》(简称《征求意见稿》),中医药传统知识的产权保护进入了实质性立法程序。现有研究主要从传统知识、现代知识产权、传统医药、与遗传资源有关的传统知识等视角研究了中医药传统知识的立法模式、立法重心等产权保护问题[1-3]。然而,中医药传统知识的产权保护的思路选择、宗旨原则、产权构造等基本问题,仍有进一步探讨的空间。本文从产权路径比较视角对中医药传统知识的产权保护进行研究,在评述《征求意见稿》相关内容的基础上,为我国中医药传统知识的产权保护发展与完善提供参考。

1 产权语境下中医药传统知识的界定

有学者将学术界对传统知识的界定划分为“超广义说”“广义说”和“狭义说”,指出传统知识核心的本体要素均为智力劳动成果和智慧体系[4]。也有学者将传统知识区别为“广义说”和“狭义说”,广义的传统知识包括与民间文学艺术、遗传资源相关的传统知识等。狭义的传统知识不包括民间文学艺术相关传统知识[5]。不论传统知识如何界定其范围,与非物质文化遗产的公法逻辑相比,传统知识的法律保护常在私法领域进行探讨。中医药传统知识是传统知识的重要组成部分,其内涵亦与产权保护有着紧密联系[6]。

学界对中医药传统知识的概念界定不一,有“狭义论”和“广义论”两种说法。“狭义论”认为中医药传统知识相当于中药传统知识[7]。“广义论”认为,中医药传统知识包括中医药理论知识、中医药技术知识、中药材物种资源和基因资源以及中医药持有的标记、符号[8]。本文认同“广义论”,医药不分乃中医药的典型特征。世界知识产权组织确立了传统知识的概念,可以为中医药传统知识的界定提供参考。整体来看,传统知识概念的国际立法界定可以概括为“从宽泛、广义逐渐到严格、狭义”。传统知识这一术语,首先是世界知识产权组织“知识产权与传统知识”事实调查团在其1999年发布的调查报告《传统知识持有人的知识产权需要与期待》中率先使用的。在该报告中,传统知识可概括为基于传统而产生的技术、或文学、艺术领域的成果。其种类包括科技知识、生态知识、医药知识、语言要素(如名称、地理标志与符号)、可移动的文物或者文化财产等等。这里的传统知识范围极为宽泛,包括狭义的传统知识、民间文学艺术,甚至还包括有形的文物。后来,国际立法和学术界将传统知识与民间文学艺术区分,世界知识产权组织也开始分别讨论民间文学艺术、遗传资源和传统知识的保护问题。

世界知识产权组织于2003 年第五届会议文件开始严格意义和狭义上使用“传统知识”这一术语,并把传统知识界定为传统部族在其漫长的生产生活过程中所创造的知识、技术、习惯性做法、诀窍的总和。2019年6月第四十届会议发布的文件《知识产权与遗传资源、传统知识和传统文化表现形式重要词语汇编》指出,传统知识有广义和狭义之分。狭义的传统知识是因传统背景下的智力活动而产生的各种知识。探讨中医药传统知识的产权保护问题,需要明晰中医药传统知识的可产权性,即中医药传统知识的内涵界定应可满足产权保护客体的特征[9]。因此,中医药传统知识的技术性智力成果特征应当明确,以区分其与民间文学艺术、遗传资源等不同保护客体。将传统知识界定在技术性智力成果范畴内,有助于立法保护的操作性。另外,中医药传统知识在坚持技术性特征的同时,保护范围“宜宽不宜窄”,可以将中医药古籍包括在内,但是应不包括具有民间文学艺术表达形式[8]。本文探究的中医药传统知识系“传统知识”框架下的传统医药知识,其产权保护与现代知识产权保护不同,而是一种特别保护模式。

《征求意见稿》第二条规定了中医药传统知识的定义,将中医药传统知识的价值宽泛地规定了“具有现实或者潜在价值”。该定义较为宽泛,未将中医药传统知识明确限定在技术性智力成果范围内。因此,建议《征求意见稿》第二条中医药传统知识定义条款在“价值”前增加“应用技术”内容,限定中医药传统知识系具有“应用技术价值”的技术性智力成果。即“本条例所称中医药传统知识,是基于中华民族长期实践积累、世代传承发展、具有现实或者潜在应用技术价值的中医药理论、技术和标志符号,包括但不限于中医药古籍经典名方、 单验方、诊疗技术、中药炮制技术、制剂方法、养生方法等”。

2 中医药传统知识的产权保护的思路选择

中医药传统知识的国际保护大致可划分两种思路,即世界知识产权组织思路和生物多样性公约思路[8]。就世界知识产权组织思路而言,以2019年WIPO-IGC制定的文件《保护传统知识：条款草案》为例,草案第五条规定了传统知识权利主体享有利益分享权、署名权和保护完整权。世界知识产权组织思路参照现代专利法,将传统知识的权利设计为垄断性私权。其权利内容可划分为积极权利和消极权利两类。积极权利又可分为经济权利和精神权利两类。经济权利包括转让权、许可权、获酬权、专有实施权等。精神权利包括署名权、传统知识产权之标识使用权等。在亚洲,泰国出台了《泰国传统医药知识保护和促进法》,规定权利持有人享有对药品生产的独占权以及对已注册的泰国传统药物配方或泰国传统医药知识产权进行研究、分配、改良或开发的独占权。

就生物多样性公约思路而言,1992年6月,联合国环境规划署主持下的联合国环境与发展大会通过并签署了CBD。CBD第八(j)条规定,缔约国应尊重和保护土著和地方社区的与遗传资源有关的传统知识,并促进其利用与利益分享。2010年《生物多样性公约关于获取遗传资源和公平公正分享其利用所产生惠益的名古屋议定书》(简称《名古屋议定书》)较为详细地规定了与遗传资源有关的传统知识的利益分享权利。《名古屋议定书》第五条第五项原则规定了持有与遗传资源有关的传统知识的土著和地方社区享有的利益分享权益。第七条规定了获取与遗传资源有关的传统知识,应经过所在土著和地方社区的事先知情同意。CBD及《名古屋议定书》等相关决议构成了生物多样性公约思路的核心条款。许多不能适应知识产权的传统医药成为了CBD遗传资源权的客体[10]。生物多样性公约思路从权利内容上看,土著、当地社区或者其他受益人对其传统知识利用获得的利益,有权从中收取公平公正的份额;土著、当地社区或者其他受益人对其传统知识,享有署名的精神权利和以尊重这种传统知识完整性的方式使用其传统知识的精神权利。传统知识权利主体有权拥有、保护和发展自身所持有的传统知识。相应地,为保障传统知识权利主体的权利实现,生物多样性公约思路从义务内容上看,传统知识使用者在获取和使用传统知识前应当取得土著、当地社区或者其他受益人的事先知情同意,同时,传统知识使用者应遵守有关公开传统知识来源和/或起源的要求。生物多样性公约思路影响了印度等不少发展中国家的传统医药保护立法。印度颁布了《印度草医学法案》《生物多样性法案》等多个法案保护印度传统医药知识。

世界知识产权组织思路倾向于知识产权专有权的垄断性私权保护,生物多样性公约思路倾向于受法律保护的利益的谦抑性法益保护[4]。传统知识的国际保护格局深刻影响着我国中医药传统知识的产权保护设计和发展。相较于激进的世界知识产权组织思路,生物多样性公约思路更为务实,更具有现实可行性。从《中医药法》法律条文的表述上看,中医药传统知识的关注保护不同于现行的知识产权制度,它应当与遗传资源有关的传统知识获取和利益分享模式。我国中医药传统知识的产权保护思路不应采取世界知识产权组织思路,而应当采取生物多样性公约思路。

2.1 生物多样性公约思路与现行知识产权法有更多协调空间

世界知识产权组织认识到传统知识对广泛的利益攸关方具有重要的经济、科学和商业价值,希望成立政府间谈判,协调知识产权制度,使传统知识的持有者和使用者以有利于社会和经济福利的方式相互受益,倡导传统知识私权强保护的世界知识产权组织思路。WIPO-IGC将传统知识作为一种私权客体进行垄断性保护,赋予其积极权益和消极权益。世界知识产权组织思路可能与现行知识产权保护秩序存在不协调之处,WIPO-IGC的保护传统知识草案至今仍在讨论中[7]。

由于大多数中医药传统知识长期处于不受现代知识产权法保护的公共领域,从而成为大家可以免费使用的公共作品,这也对中医药传统知识的保护极为不利[11]。《与贸易有关的知识产权协议》(agreement on trade-related aspects of intellectual property rights,TRIPs)第二十七条规定了生物资源或者遗传资源的专利权授权内容,要求各成员国对植物品种进行保护。TRIPs协议第七十二条规定的最低保护条款,即除非其他同意,缔约国不得对本协议任何条款提出保留。第二十七条专利授权条件没有为中医药传统知识的世界知识产权组织思路保留制度空间。如设置中医药传统知识“事先知情同意”和“利益分享”等私权权益,势必与TRIPs协议内容形成直接冲突,这也是WIPO-IGC保护传统知识草案难以达成一致的原因之一。此外,TRIPs协议属于世界贸易组织框架下一揽子协议,我国作为会员国,负有全面履行TRIPs协议的会员国义务。如果我国按世界知识产权组织思路确立中医药传统知识的产权保护制度,这种做法既违反了我国作为会员国的履约义务,又面临着与知识产权法的冲突障碍和风险。

而生物多样性公约思路并不与现行知识产权法秩序直接冲突,而是另辟蹊径,要求对获取利用中医药传统知识产生惠益进行公平合理地分享。这就有与现行知识产权法协调的广阔空间[11]。例如,现行知识产权法保护的公共利益与中医药传统知识蕴含的公共利益之间,具有内在关联性。2001年《关于TRIPs协议与公共卫生的宣言》指出,TRIPs协议负有解决公共健康和公共卫生问题的职责,其条款应当具有灵活性。在以艾滋病毒/艾滋病、结核、疟疾和其他流行病有关的公共卫生危机为代表的国家紧急情况或是其他极端紧急情况下,成员国有权对相关专利授予强制许可使用。该宣言重申了TRIPs协议秉持的公共利益原则。

2.2 生物多样性公约思路更好促进中医药传统知识的发展利用

作为我国传统资源的重要组成部分,中医药记载着数千年来中华民族医药工作者的智慧创造和经验总结,包含着成千上万种动、植物药物的来源、甄别、配伍、炮制、功效、应用等知识,具有很高的商业、医药和文化价值[7]。中医药传统知识在一定程度上被各国开发和使用,加之当代社会的一部分人认同化学合成药物副作用较大,青睐动植物等天然药物,国际药企未经授权攫取中医药传统知识的亟待解决。中医药传统知识并非像空气这样的公共物品,它代代传承,由于我国没有完善的中医药传统知识的产权保护制度。产权不明晰可能导致了某些市场问题,导致了中医药传统知识利益的侵害[8]。

世界知识产权组织思路主张利用垄断性私权来保护中医药传统知识,然而,垄断性私权不适用保护中医药传统知识蕴含的人身和财产利益。中医药传统知识本身具有公共利益属性,中医药传统知识的“持有人”不同于“产权人”或者“所有人”,其持有本身是一种“非独占性”的权利,不排斥其他同等权利的存在。因此,中医药传统知识持有人所依据的是一种“非专有产权”的保护模式[12]。世界知识产权组织思路的封闭性和强制性很可能会形成零和博弈,导致一种“权利壁垒”,最终不利于中医药传统知识的保护和利用。这种趋势不仅损害了中医药传统知识开发利用方和来源方的共同利益,也可能会损害社会公共利益和公共福祉。

相反,生物多样性公约思路倡导互利双赢,能够更加充分地传承和发展中医药传统知识。中医药传统知识存在正外部性,需要立法对其利益分享权利予以保护,否则将会导致社会公共利益的巨大损失。经济学上的外部性是市场失灵的一种,指某主体的行为对旁观者福利的无补偿的影响[13]。中医药传统知识具有正外部性,如果不确认中医药传统知识的产权利益,中医药传统知识产权人可能对利用者的获取利用行为进行封锁和阻碍。中医药传统知识的充分开发利用无论是对持有人,还是利用者,都更有效益。依据科斯定理,中医药传统知识持有人与利用者可以通过充分协商达到资源配置的效率,解决外部性问题[8]。中医药传统知识持有人利益分享的分配并不是毫不相关的,它决定了经济福利的分配。从这一角度上看,只有先行确立中医药传统知识产权人的利益分享权益,才能有协商的基础和前提。总之,世界知识产权组织思路面临着诸多理论和现实挑战,实施效果堪忧,生物多样性公约思路更有利于中医药传统知识的保护、传承与发展[4]。

3 中医药传统知识的产权保护的宗旨和原则

在生物多样性公约思路的产权保护框架下,中医药传统知识的产权保护宗旨和原则可以对具体规则的制定提供具体指引和参考。在具体规则不明确的情况下,其宗旨和原则还可以作为补充法律渊源直接适用。

3.1 产权保护宗旨：赋予私权利益与促进保存传播

中医药传统知识的产权保护宗旨包括赋予私权利益及促进保存传播两方面。中医药传统知识的产权保护宗旨与理念不同,应当予以区分。保护宗旨即保护的主要目的或者意图。保护理念指保护的理论观念。与保护宗旨相比,理念概念属性更为抽象,一般不在立法条款中予以展现。保护宗旨则直接体现在立法条款中。传统知识或者非物质文化遗产的国际立法界定为保护宗旨的确定提供了参考[13]。

《保护非物质文化遗产公约》“引言”部分明确规定,非物质文化遗产是文化多样性的熔炉,又是可持续发展的保证。第一条指出非物质文化遗产可以增强“文化多样性”和顺应“可持续发展”。中医药传统知识的产权保护理念即其基本出发,主要包括尊重和承认中医药传统知识所体现的产权价值和利益,是构建产权保护制度的动机和本源[14]。中医药传统知识的产权保护的宗旨可以提炼以下两项。一是赋予中医药传统知识以私权利益,保护中医药传统知识蕴含的人身利益和财产等非人身利益。二是促进中医药传统知识的保存和传播。

《征求意见稿》第一条规定了中医药传统知识的产权保护宗旨,规范了中医药传统知识的保护、获取和利用,建议将上述条款中增加“促进中医药传统知识的传播与可持续发展”。建议第一条修改为“为加强中医药传统知识的保护,促进中医药传统知识的传播与可持续发展,规范中医药传统知识的获取和利用,根据《中华人民共和国中医药法》,制定本条例。”

3.2 产权保护原则：利益平衡原则

中医药传统知识的产权保护原则可确定为利益平衡原则。首先,中医药传统知识的产权保护的本质是利益保护。利益法学认为,权利乃是服务于用益的工具,能够满足人的用益需求的物品即客体。之所以保护中医药传统知识的产权,其实质在于中医药传统知识客体本身能够满足人的用益需求。中医药传统知识的产权保护,首先需要确定中医药传统知识权利人享有专门的法益,并可以就传统医药知识的开发、利用享有相关精神和物质利益[15]。多数西方发达国家主张传统医药知识为公共知识,不受现代知识产权制度的保护。广大发展中国家和不发达国家传统医药知识资源丰富,主张通过知识产权制度保护传统医药知识,本质上亦是一种“利益”博弈。

中医药传统知识保护应采取生物多样性公约思路,生物多样性公约思路的利益分享权益体现了利用人与权利人之间的利益平衡。中医药传统知识的利益分享权亦主要借鉴了CBD规定的获取和惠益分享,将利益分享权作为了中医药传统知识专门权利中的核心权益。CBD体系参照下,中医药传统知识专门立法中的利益分享权利内容、实现方式和保障问题需要重点考量。非洲工业产权组织签署了《保护传统知识和民间文艺表现形式斯瓦科普蒙德议定书》,对包括传统医药知识在内的传统知识进行了保护,确定了传统知识持有人有权对传统知识的开发利用进行公平的惠益分享[16]。秘鲁制定了《土著人集体知识保护法》,规定土著人有权公平合理地分享传统医药等集体知识利用产生的惠益。挪威、印度等国家长期以来借鉴了CBD的惠益分享机制,逐步完善国家的利益分享框架和内容[17]。我国作为CBD缔约方,2016年又正式加入了《名古屋议定书》。我国参照CBD的规范体系来构建中医药传统知识产权制度具有国际法上的正当性。就CBD体系的与遗传资源有关的传统知识立法原则而言,《名古屋议定书》第一条规定,传统知识提供者与利用者应共同商定条件,公平公正地达成惠益分享。传统知识的惠益分享应使提供者和利用者双方获益,达到互惠互补。《名古屋议定书》第五条第五项授权缔约方有权采取立法、行政或政策措施,保护与遗传资源相关的传统知识的土著和地方社区公平公正地分享利用该种知识产生的惠益。上述条款规定了公平公正地分享惠益,可以提炼出利益平衡的立法原则。CBD的利益平衡机制提供了两种重要内容,一是将利益分享行动的责任分配给了各缔约方,各缔约方有义务在国内立法中对利益分享进行保护。二是内化了与遗传资源有关的传统知识的商业价值及其对研究和开发的贡献。传统知识的使用者应当考虑与提供者共享他们从中获取的利益[18]。因此,中医药传统知识产权保护原则可确定为利益平衡原则。

利益平衡原则可以统领中医药传统知识的产权保护和利用,为中医药传统知识的传承使用和利益分享提供整体性指引。一方面,中医药的利益分享,并不是中医药知识产权权利人对知识产权的垄断性独占,而是需要由权利人与其他贡献者共享利益,这些其他贡献者包括生物资源提供者、投资者和传播者等,承认各利益方之间独立利益的存在,并认可他们追求个体特殊利益的权利[19]。另一方面,利益平衡原则是知识产权制度的立法原则之一,妥适于中医药传统知识。有学者强调非物质文化遗产行权的利益平衡原则。指出非物质文化遗产行使权利时,应兼顾持有人、传承人与使用者的利益、平衡不同国家和地区之间的利益[20]。利益平衡原则不仅可以适用于中医药传统知识的利益分享,也可以适用于传承使用。凡涉及到不同利益主体之间的冲突和调适,均可适用利益平衡原则。以青蒿素为例,一千多年前中医药学家葛洪著的《肘后备急方》中即有青蒿治疗疟疾的记载,《本草纲目》中亦称青蒿治“疟疾寒热”,青蒿素的发现得益于中医药传统知识的开发和利用,青蒿素产业链上游跨国医药企业凭借其资金和技术优势,居于垄断地位,忽视中医药传统知识提供者的利益,显然不符合利益平衡原则[21]。

《征求意见稿》第三条规定了中医药传统知识保护的立法原则,中医药传统知识保护利用应当遵循中医药发展规律,坚持保护优先、分级管理、合理利用、可持续发展的原则。上述基本原则中的“可持续发展”与立法宗旨部分重合,调整到第一条立法宗旨更为妥当。同时,上述立法原则政策性较强,缺乏对中医药传统知识具体规则的统领和指引。《征求意见稿》的立法原则条款建议增加“利益平衡原则”。《征求意见稿》第三条可以修改为“中医药传统知识保护利用应当遵循中医药发展规律,坚持保护优先、分级管理、合理利用、利益平衡的原则”。

4 中医药传统知识保护的产权构造

中医药传统知识保护的产权构造即权利内容十分重要,具体规则的实施受制于权利内容的设置。中医药传统知识保护的权利内容条款,是妥当履行中医药传统知识持有人权利的前提条件,是实现中医药传统知识利益相关方利益平衡的基础。中医药传统知识的产权构造应包括以许可使用权、利益分享权、知情同意权等基本权能。

《中医药法》原则确定了中医药传统知识保护的权利主体是中医药传统知识持有人。就权利主体而言,中医药传统知识的权利主体是以群体主义为哲学基础、个体主义为例外设置的权利主体。中医药传统知识持有人的权利并非国家主权,而是一种私权。即使权利主体是国家或者地方社区,这种群体身份并不能否认其权益的私权属性。另外,某些保密的中医药传统知识,往往对治疗某一疾病或者某些疾病有特效,经过传统中医药师的世代传承,这些中医药传统知识秘方受现代知识产权制度中的商业秘密保护[21]。

《中医药法》第四十三条将中医药传统知识持有人权利内容划分两个部分：对内享有“传承使用”的权利,对外享有“知情同意”和“利益分享”等权利。《征求意见稿》第二十一条亦详细规定了持有人的“传承使用权”。有学者指出,中医药传统知识的传承使用权并非国家行政权保护的公权,而是属于私权,包括传承权和使用权。传承权包括传授或者授权他人传授中医药传统知识并决定继承人的积极权利,以及禁止他人未经其同意传承、使用其持有的中医药传统知识的权利[22]。

传承权是否可以做为私权,有待商榷。一方面,知识产权权利体系并无“传承权”。广义知识产权即无形财产权的专有权,主要指权利人的排他性独占,未经权利人同意其他人不得使用权利人的知识产品。中医药传统知识持有人可参照知识产权权属享有使用权,该使用权属于非垄断性使用权,包括自行使用、授权他人使用中医药传统知识以及禁止他人未经其同意使用中医药传统知识。而中医药传统知识持有人传授或者授权他人传授源于非物质文化遗产法律授予行政法上的“传承人”资质,而非中医药传统知识持有人的自身权益[21]。中医药传统知识的“传承人”如未履行传承人义务,其“传承人”资质尚可被剥夺,遑论“指定继承人”的权利?

“传承”源自非物质文化遗产保护体系,意为传授、继承。如果中医药传统知识的“传承”作为中医药传统知识持有人的权利之一,就意味着其他主体无法传承中医药传统知识,不利用中医药传统知识的传播使用。从非物质文化遗产保护语境来看待,非物质文化遗产传承人的“传承”更多地是一种法定义务,而非权利[8]。《中华人民共和国非物质文化遗产法》(简称《非物质文化遗产法》)第三十一条规定,非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人应当履行开展传承活动、培养继承人才、参与公益宣传等义务。非物质文化遗产传承人可以获取国家的资金等物质条件、代表性传承人等精神奖励,以更好地履行其传承义务。中医药传统知识持有人享有的权利意味着利益。中医药传统知识的“传承”并不是持有人享有的权利,而应当是传统医药非遗传承人承担的义务。因此,中医药传统知识持有人的“传承使用”权应当删除,参照专利权利内容,改为“使用”权利更为妥当。使用权利包括使用收益、许可使用等权能[4]。《征求意见稿》第二十一条建议去掉“传承权”,并删除该条款第(一)项。持有人对其持有的中医药传统知识享有使用的权利包括利用中医药传统知识并取得收益,许可他人使用其所持有的中医药传统知识,其他依法享有的权利。

中医药传统知识持有人虽然不享有传承权,但是却负有“传承”的职责和义务。这涉及到中医药法与非物质文化遗产法的衔接问题。在中医药法框架下,中医药传统知识持有人享有中医药传统知识的私权利益。在非物质文化遗产法框架下,传统医药类非遗代表性传承人负有传承传统医药的资质和职责。为衔接中医药法与非物质文化遗产法,在知识产权体系下对中医药传统知识适用私法保护,在非物质文化遗产法体系下适用公法保护[23]。

中医药传统知识的利益分享权可以参考CBD体系的惠益分享权能进行设置。自1992年各缔约方签署CBD以来,CBD构建了与遗传资源有关的传统知识体系,以获取和惠益分享权益为核心构造。通过了一系列国际条约文件,这些文件中涉到了不少与遗传资源有关的传统知识保护体系的具体规则[2]。依据CBD序言第十二段及第八(j)条、《名古屋议定书》第五条、第十条及附件、《关于获取遗传资源并公正与公平分享通过其利用所产生的惠益的波恩准则》(简称《波恩准则》)第九条、第十六条、第四十五至五十条及附录二等,第一,关于传统知识提供者的权利义务。土著和地方社区有权公平公正地分享因利用传统知识而产生的惠益包括货币和非货币性利益、有权共同商定条件,全面有效参与惠益分享进程、有权获得国家有关帮助、有权获得损害赔偿、有权追回、重振和保护他们的与保护和可持续利用生物多样性有关的传统知识。土著和地方社区有义务不武断阻止对传统知识的获取和利用。第二,关于传统知识利用者的权利义务。传统知识利用者有权使用传统知识。传统知识利用者有义务依约使用传统知识、有义务尊重土著和地方社区传统知识方面的习惯和规约;有义务公平公正地分享传统知识产生的惠益。第三,关于惠益分享方式。传统知识提供者与利用者共同商定条件,在公平公正地达成惠益分享条件。《波恩准则》附录二详细列明了供缔约国参考的惠益分享方案,包括货币惠益和非货币惠益,货币惠益包括对商业利用的许可费、知识产权共同所有等,非货币惠益包括分享科研开发成果、参与产品开发、提供教育和培训等。《名古屋议定书》第十二条指出缔约方应尽力支持土著和地方社区制定惠益分享示范合同条款。由此可见,惠益分享应包括在科学研究和技术开发方面的充分合作,其中包括商业利用中产生的惠益。惠益分享不应局限在货币惠益方面,而应该包括非货币形式的惠益。“授人以鱼,不如授人以渔”,技术、人才培养等方面的非货币惠益有时候比货币惠益更能促进传统知识的传承和保护。因此,我国中医药传统知识持有人的利益分享权也不应局限于货币利益,还应当包括非货币利益[5]。

《征求意见稿》第二十三条规定了中医药传统知识持有人的利益分享权,将利益分享权局限在货币利益范畴内。利益分享的内容和形式数额可以根据利用中医药传统知识的方式、用途、范围、期限和收益等合理确定。利益分享的内容一般包括：基于其中医药传统知识开发和研究而获得的权益;商业性使用其中医药传统知识所获的利益;其他可预期的利益[21]。建议将《征求意见稿》第二十三条中的“数额”删除,增加“货币或非货币”内容,即中医药传统知识持有人有权分享利用中医药传统知识获得的利益,利益分享应当遵循公平、公正、诚实信用、共同商议的原则。利益分享的内容和形式可以根据利用中医药传统知识的方式、用途、范围、期限和收益等合理确定。利益分享的内容一般包括：传统知识所获的利益;其他可预期的货币或非货币利益。结合《征求意见稿》第二十条规定的权利类型,即“中医药传统知识持有人享有表明身份、传承使用、知情同意、利益分享、完整保护、要求说明来源等权利”,去除中医药传统知识持有人的传承权,建议将第二十条修改为“中医药传统知识持有人的权利包括表明身份、专有使用、知情同意、利益分享、完整保护、要求说明来源等权利”。