论袭警罪“暴力袭击”行为的合比例性认定

史文平，胡丽鸿

（1.安庆师范大学 法学院，安徽 安庆 246000；2.成都市双流区人民检察院，四川 成都 610000）

一、问题的提出

出于对警察人身安全保护的合理考虑，为有效树立执法权威，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）增设了袭警罪。法条规定：“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；使用枪支、管制刀具，或者以驾驶机动车撞击等手段，严重危及其人身安全的，处三年以上七年以下有期徒刑。”从法条规定看，袭警罪的行为包含基本行为与加重行为，其中，“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察”是基本行为，“使用枪支、管制刀具，或者以驾驶机动车撞击等手段”属于加重行为。对加重行为的处罚建立在基本行为成立的基础之上，即加重行为其实就是使用枪支、管制刀具，或者采用驾驶机动车撞击等手段的暴力袭击警察行为。因此，对袭警罪认定的核心是如何理解法条规定的“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察”这一基本袭警行为，最为关键的则是判断什么是“暴力袭击”行为。

实务上对“暴力袭击”行为的认定存在形式性（机械）处理的情况。一类是行为人醉酒后致警察受伤案件。如王某某袭警案，行为人王某某醉酒后赤身倒在马路旁绿化丛中，民警郭某前往处置并喊来120 急救车，在急救车上王某某拒不配合。民警郭某试图将王某某手机进行面部解锁联系其家人时，王某某突然朝郭某面部击打一拳，后咬了郭某右小腿一口，致郭某右腿及面部不同程度受伤。王某某被制服并归案后，因醉酒未能如实供述上述案件事实。法院判决王某某构成袭警罪。①参见安徽省合肥市蜀山区人民法院刑事判决书〔2021〕皖0104 刑初218 号。另一类是行为人维权中致警察受伤案件。如在谢某某袭警案中，谢某某的孩子谢某（9 岁）在某商店购买矿泉水时，商店老板却将84 消毒液出售给谢某，谢某饮用后出现昏迷，被送乡卫生院抢救。谢某某得知后，拨打110 电话报警，随后去商店理论。民警张某等人到现场出警。谢某某情绪激动，在现场哭闹、摔绊民警的身体，趁辅警刘某不备，抱住刘某的双腿将其摔倒在地。法院判决谢某某构成袭警罪。②参见宁夏回族自治区西吉县人民法院刑事判决书〔2021〕宁0422 刑初56 号。

理论界与上述判例逻辑较为贴近的观点认为，袭警罪是抽象危险犯，暴力袭警行为只要“具有妨害人民警察执行职务的抽象危险即可，而不要求达到压制执法警察反抗的程度，更不要求客观上阻碍了其执行职务”。[1]按照该观点，在对“暴力袭击”进行判断时，只要存在形式上的暴力袭警行为，对暴力程度和暴力袭警的后果不作具体要求。与之相反，理论上另有见解认为应该实质性地、具体地界定“暴力袭击”行为。如张明楷教授认为，袭警罪是具体危险犯，“袭警罪中的暴力袭击仅限于积极对警察的身体实施暴力（直接暴力），而且必须具有突然性”。[2]刘艳红教授认为，袭警罪的暴力是硬暴力，“仅限于突袭性而不包括缓和及具有预见可能性的非突袭性暴力，暴力突袭性的具体特点包括突发性、瞬时性和意外性”。[3]可见，突袭性（突然性）成为了判断袭警罪行为的实质标准。

笔者支持应该实质性具体地理解“暴力袭击”警察行为的观点，但对于采用突袭性标准（存在暴力前提的突发、瞬时、意外攻击）可以合理处遇实务中的袭警罪案件持怀疑的态度。笔者主张以合比例标准取代突袭性标准，以此判断暴力袭击警察行为的可罚性。所谓“合比例”标准，即在判断行为人的行为是否为袭警罪要求的暴力袭击警察这一构成要件该当行为时，将行为人的暴力行为和警察执法所付出的警力进行合比例考察。当行为人的暴力袭击行为实质上不合比例地增加了警察执法的警力付出时，行为人的行为就被判定为暴力袭击警察行为。

二、认定袭警行为应实质地、具体地判断

（一）暴力袭击行为应是符合实质行为论的行为

什么行为可以被刑法评价并进入《刑法》第二百七十七条第五款的调整视野？这与在判断时采取何种行为论有关。学界主流学说是实质行为理论或以实质行为理论为主的综合行为理论，而对“暴力袭击”进行抽象、形式认定彰显的却是一种纯事实行为理论，也即形式行为理论，这与学界倡导的观点不相符合。

如部分袭警罪司法判例中所显示的，行为之所以被刑法所评价，完全采取的是形式的行为论。在李某某袭警案中，行为人李某某醉酒后被带到警察候问室醒酒，民警胡某锁候问室门时，李某某用脚猛踹候问室门，将正在锁门的民警胡某碰倒在地，致使胡某受伤，法院判决李某某构成袭警罪。③参见甘肃省榆中县人民法院刑事判决书〔2021〕甘0123 刑初110 号。行为人不是直接殴打警察，而是踢门以后由门撞伤警察，将该行为作为刑法评价的行为，是典型的按照事实性、形式性的因果行为论判断的结果。行为人在意识不清楚，无法合理回答警察提问的前提下，突然性地击打警察，将之作为刑法予以评价的行为，还是因果行为论指导下的答案。按照形式论意义上因果行为论的观点，刑法可以予以评价的行为是“外部世界的任意举止……这一任意举止能够改变外部世界，不论是造成某种改变的作为，还是造成某种改变的不作为”。[4]只要是身体的动作，都属于刑法可以予以评价的行为，这样任何对警察造成伤害的行为当然得以进入刑法的评价领域。

刑法理论早已确定实质行为理论在司法案件中的指导地位。如张明楷教授主张，“刑法上的行为，是指行为主体实施的客观上侵害法益的身体活动”。[5]周光权教授认为，“合理的行为理论应该是综合性的，需要承认行为的意思支配性、外部性及其社会意义”。[6]陈兴良教授提倡一种综合“客观要素与主观要素、事实要素与价值要素的复合行为论”。[7]以上学者在具体的行为论观点上虽然存在微差别，但有一个最大的共同点，就是摒弃单纯形式性地理解刑法评价的行为。正如罗克辛教授所说的，“对一个行为的定义，不是通过那种根据经验可以找到的东西来决定的，而是通过价值评价方面的同一性来决定的”。[8]因此，对什么样的行为可以被认定为适合于袭警罪评价的行为，不能单纯从事实上形式性地考虑，更应该实质性地把握。

第一，从刑法是行为规范角度看，袭警行为应该是有意向性的袭击警察行为。大多数学者主张进入刑法评价的行为应该是行为人意识支配下的行为。[9]从袭警罪部分司法判例的观点中可以明显看出，恰恰是在对醉酒之人致警察受伤的行为判断中没有考虑行为的有意性，才使得原本不该进入刑法评价的行为成为了犯罪行为。对于醉酒之人来说，事实上能否认识到警察正在执法以及行为针对的对象是警察都存在很大的疑问。如果不考虑行为的有意性，片面看外部动作，极容易使主观上根本没有认识到存在“警察”这一对象的行为最终却被归结为袭警行为。从刑法是行为规范的角度看，如果行为人在行为时，连法条规定要保护的对象和禁止的内容在主观上都不存在认识，或者虽然有一定认识但受制于客观条件而认识模糊的，对此予以刑事评价并不合适。因此，如果考虑行为的有意性这一特征，结合刑法作为行为规范的属性，前述案例王某某在醉酒到无法清楚说话的情况下的无意实施的致警察受伤行为，根本就是一个纯物理学上的外部动作，和梦游等行为一样，不应该进入刑法的评价视野，更不应该构成袭警罪。

第二，从行为实质上应具备法益侵害性的角度看，袭警行为应达到一定的暴力程度。进入刑法评价的行为是具有法益侵害性的行为，但并不是所有具有法益侵害性的行为都值得刑法处罚。有些行为虽然看起来具有法益侵害性，但经过目的合理性考量，刑法的介入并不是首选。一概将使警察受伤的行为评价为值得动用刑法的行为可能并不合适。警察权天生的强制支配力使得对警察的刑法保护应设置一定的阈值，那些形式上虽然使警察受伤，但实质上不影响警察权或者没有造成警察权行使难度增大的行为，无论如何不能被评价为是针对警察的法益侵害行为。①对于袭警罪侵害法益的问题，将在对暴力袭击行为的规范判断上作进一步分析。

第三，从行为实质上应考虑社会意义的角度看，袭警行为应体现一种针对社会的显著恶。根据社会行为论，能被刑法重视的行为是社会普遍否定的负价值行为，行为体现的是针对社会的显著恶。如果某个行为具备生活逻辑上的偶然性，行为的发生不是一种针对社会全体的恶，而仅仅只是一个荒诞的闹剧，刑法就没有必要进行价值评价。在李某某致警察受伤的案件中，警察受伤就很有戏剧性和偶然性。李某某不是故意地直接踢警察，而是酒后踹了门，警察站在门旁边被误伤了。从生活常识看，醉酒后的人胡乱手拿脚踹致财物损失或人员误伤的事情司空见惯，不能因为事情发生在警察局，受伤的又恰巧是警察，就让行为人负刑事责任，这与社会行为论主张的对行为恶性的判断应从社会整体上考虑的要求明显不符。一个和谐的社会是允许一些偶然性的、不特定恶存在的社会。只要某种恶不是针对社会整体，对其予以宽容不会导致社会评价的失衡，刑法评价就应保持克制。

综上所述，对“暴力袭击”行为的认定首先要做的是实质性地考察致警察受伤行为是否符合实质行为论的基本要求。不能因为行为事实上致警察受伤，就想当然地认为这一行为值得刑法评价。应该否定形式说的观点，坚持实质解释论的指导，将值得刑法重视的袭警行为界定为有意针对警察人身的，暴力程度实质性影响警察执法权行使而为社会不容许的恶性行为。

（二）认定暴力袭击行为应经受刑法规范论检验

单纯从实质行为论角度可能依然难以平息部分袭击警察行为的定性争议，对根据实质行为论难以获得共识结论的袭警行为还需要进一步作规范论的思考。

规范论的思考显然与实质说相符合。“规范思考是从法规范角度出发所作的评价性思考，其属于刑法思维上的重要方法。”[10]单纯靠事实判断或者经验判断所得出的结论未必正确，也不能充分说明某一行为在刑法上的可归责性。“单凭一个对行为与结果间因果关联的事实考察是不能确定刑事责任的，还需要规范性（限制性）评价，用于限制一种纯经验因果性结论。”[11]如果单纯依形式说的逻辑，仅作经验性的判断，所有致警察受伤的行为都会被认定为构成袭警罪。但这一缺乏规范思考的判断方法显然不符合刑法教义学的基本原理，应以规范论思维对袭警行为作进一步的实质判断。

1.对袭警行为的认定应结合袭警罪的保护法益作规范论思考

袭警罪保护的法益应该是复合法益，在保护警察人身权的同时也保护警察的执法权。有学者认为袭警罪的保护法益和妨害公务罪的保护法益一致，都是国家作用。[12]还有学者认为，袭警罪的保护法益“应当是公务本身，即警察的执法权。只有暴力袭警具有使执法行为难以顺利进行的现实可能性时，才能认为其侵害了本罪的法益”。[13]但是，不管是将袭警罪的保护法益理解为国家作用还是警察执法权，单一法益论都不能合理回答单独设立袭警罪的理由。

首先，从新增袭警罪的立法体系来看，虽然在保护法益上袭警罪应延续妨害公务罪的保护法益，但这并不意味着二者应完全相同。在体系上认为袭警罪保护警察执法权的同时也保护警察人身权，既是对警察人身权在执法当中易受侵害的法律重视，也显示了该罪单独立法的特殊性。

其次，认为袭警罪同时保护警察人身权的观点不是对警察的特殊保护，而是对行为人构成犯罪门槛的特殊设定。单一地保护警察执法权意味着行为只要事实上妨害了公务就构成犯罪，但保护警察人身权的复合法益观排除了那些仅造成警察人身伤害或妨害公务就构成本罪的行为。简言之，对行为人来说，只有通过暴力行为在使警察受伤的同时妨害了公务才能构成袭警罪。

最后，不能用国外立法例证明我国袭警罪保护的就是单一法益。不能认为德国日本刑法规定了“加重结果的伤害罪”或者“加重结果的杀人罪”，就同时认为我国刑法规定的袭警罪也仅仅保护警察执法权而不保护警察人身权。要看到，在未单独规定袭警罪以前，我国司法实践中出现的袭警行为部分按照妨害公务罪处理，部分按照故意伤害罪等处理，立法以前的做法和各国司法实践的做法其实并没有什么不同。但是，当立法新增了袭警罪法条，且明确表述为“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察”时，意味着我国的立法者注意到警察的人身权伴随着袭警行为同时受到侵害，人民警察执法权遭受妨害如果不是通过使其人身遭受侵害实现，那袭警罪的单独立法就是多余。因为在不保护警察人身权时，新增本罪前就能实现有罪可判。我国的解释者应该立足本国法条的立法意旨和立法精神，解释本国新增法条所欲保护的法益内涵。就此而论，袭警罪的保护法益应该是复合法益。

因此，在司法实践中要力图避免形式性的以单一标准判断行为是否构成袭警罪。一方面，当行为单纯阻碍了警察顺利行使执法权，但暴力手段根本未对警察人身造成实质伤害时，不应该定袭警罪。因此，在谢某某袭警案中，谢某某的行为虽然绊倒、阻碍了警察，但行为本身没有对警察造成实质性损伤，谢某某的行为就不能被评价为袭警罪的实行行为。另一方面，当行为虽然给警察人身权造成了一些损伤，但身体损伤本身不会影响警察执法权的行使，该行为也不宜被认定为袭警行为。如部分酒后致警察受伤类案件，虽然行为人客观上使警察人身权受到了侵害，但实质上警察权依然可以顺利执行，也不存在实质意义上的袭警行为。

2.对袭警行为的认定应按照客观归责论思维作进一步限制

对暴力袭击警察行为的认定，可以利用客观归责论的思维作实质上的限定。周光权教授一直主张，客观归责论在刑法中的运用应该作更多的学术思考，采用客观归责论的思维而非这一理论本身并不违反刑法的基本原理。周光权教授指出，“在确定了某一行为是造成某一结果的原因后，再按照规范的观点来检验结果是否要归责于此一行为，是对结果的发生能否归责于被告人的判断”。[14]换言之，即便行为人使警察受伤，也要借用客观归责论的实质思维和方法判断结果决定是否能够要求行为人负责。与形式说仅因为造成了警察受伤结果就认定暴力袭警行为不同，按照客观归责的思考范式，至少还应该进行如下实质判断。

首先，对行为是否制造风险进行实质判断。在行为人喝醉了酒，警察介入使警察受伤时，能否直接肯定存在暴力袭警行为是存在疑问的。因为行为人喝酒不一定会遇到警察，遇到警察也不一定会打警察，打警察更不一定会使警察受伤从而妨碍警察执法。生活常识是喝酒与暴力袭警之间并不存在必然的联系，因而不能肯定醉酒行为客观上制造了袭击警察的风险。当然，在此应该区分奠基于原因自由行为法理上的袭警行为与日常醉酒后使警察受伤行为。所谓“奠基于原因自由行为法理上的袭警行为”，指的是那些喝酒前已经作好了袭警打算或者预见到警察会干预，借助酒精壮胆袭警的行为，该行为显然可以根据原因自由行为的法理归结为暴力袭警行为。但是日常喝酒的人不可能考虑到警察的介入，也不可能考虑到自己酒后会使特定身份的警察受伤，故而司法判例中出现的喝酒后使警察受伤的行为，应该否定该行为制造了法所不容许的风险。

其次，应对行为制造的风险是否实现进行实质判断。就算认定行为人制造了法益侵害的风险，该风险是否实现也要具体判断。对什么是袭警行为的风险，应该结合袭警罪的保护法益作双层次判断，即考虑暴力袭警行为在是否给警察造成伤害的同时，是否进一步影响了警察执法。如果行为虽然客观上使警察受伤，但没有影响到警察执法；或者虽然影响到警察执法，但暴力程度不足以对警察造成伤害，都不能肯定行为制造的风险已经实现。就此而论，行为人酒后虽然使警察受伤，但警察依然掌握了执法主导权与对行为人的支配权时，很难说行为人制造的风险已经实现。

最后，应考虑风险实现的结果是否为行为人单方造成的结果从而肯定其行为是构成要件规定的暴力袭警行为。客观归责论思维的第三个层次是判断行为危险的实现是否在规范保护目的的范围内。童德华教授在规范保护范围内危险实现的判断类型中指出，“介入规范的、自己答责的行为类型，当受害人有意识地介入自己答责的行为时，危险实现的关联被中断”。[15]也就是说，当被害人对风险有意识并介入的前提下，行为人对风险实现结果不承担责任。具体地看，警察执法显然能够意识到喝醉之人的粗暴举动（一般醉酒袭警案）。也显然能够认识到遭遇不公对待行为人的激烈反应（谢某某袭警案），警察出于治安需要介入风险之中，对风险的发生具有一定的评估能力，由此应该阻却行为人对警察受伤结果所产生的客观责任。

3.对袭警行为的认定有必要作类型化的实质区分

按照形式说，袭警罪是抽象危险犯，在判断行为是否构成犯罪时既不考虑行为具体的暴力程度，也不考虑是否实质上影响警察执法。但是，按照实质说的观点，袭警罪是具体危险犯，不仅要对暴力程度作具体的分析，对暴力袭警行为也要作类型性判断。类型化的区分暴力袭警行为是实质说的当然走向。

在对类型该如何形成的问题上，卡尔·拉伦茨指出，“被视为具有决定性意义的特征的选择始终取决于结构类型的主导观点，在主导观点之下，类型得以形成”。“类型来自根据意义结合起来的诸个别规定，而类型又能帮助更好地理解、更恰当地评估这些规定本身、它们的适用范围及其对类型归属的意义。”[16]因此，在对暴力袭警行为作类型化区分时，应该考虑最有决定性意义的认定暴力袭警行为的特征，和回溯性地考察类型划分以后是否能够更好地帮助理解立法者的规定旨趣、对适用范围的有效确定及其类型划分的意义。笔者尝试性地将暴力袭警行为类型化地分为两类：积极型暴力袭警行为和消极型暴力袭警行为。积极型暴力袭警行为指有意识的妨害警察执法而主动使用暴力袭击警察的行为；消极型暴力袭警行为指非基于妨害警察执法目的，但由于醉酒后自控力不足或遭遇侵害而被动做出的暴力袭击警察行为。积极型暴力袭警行为符合实质说意义上的袭警罪，而消极型暴力袭警行为原则上无罪或者仅能构成妨碍公务罪。

一方面，立法设计的初衷并非保护任何情况下的警察执法，行为人的积极进攻行为才是袭警罪立法重点规制的对象。《刑法修正案（十一）》之前的法条规定：“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，依照第一款的规定从重处罚。”而《刑法》第二百七十七条第一款规定的法定刑是三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金，在刑罚刑种上与当前袭警罪基本条款的刑罚仅多了一个罚金刑，实质上并没有多大变化。这说明新修的袭警罪基本条款其实是原来《刑法》第二百七十七条第五款的单独规定，且立法者认为在袭警罪的场合不适用罚金刑。立法者认为袭警罪不适用罚金刑，除了罚金刑一般适用于经济型犯罪而不适用于暴力型犯罪外，还有一个隐形理由，那就是在现实生活中发生了警民冲突时完全可以直接通过民事经济赔偿解决，而完全没有适用罚金刑的必要。对比袭警罪的加重条款规定了使用枪支、管制刀具等积极手段实施袭警罪的内容，结合袭警罪基本条款对罚金刑的取消，可以推断出立法者最想制裁的是积极型的暴力袭警行为。其实，主张对袭警罪进行处罚要在实质上区分积极型和消极型并非是对我国刑法异想天开的解释，国外早有立法例证。《美国模范刑法典》第242.1 条规定：“以武力、暴力、有形妨害或者障碍、违反职责或者其他不法行为为手段，蓄意地妨害、损害、歪曲法律的执行或者其他政府职能的，成立轻罪。但本条不适用于被指控犯罪的人脱逃、拒绝服从逮捕、怠于执行除公务之外的法律义务，以及其他并非积极干涉政府职能的逃避服从法律的行为。”[17]该条后半段明确说明了非积极型的行为应该另作他论。同理，我国在适用袭警罪时，对于积极型袭警行为按照袭警罪处理并无争议，但对消极型袭警行为却应该另作他论。

另一方面，区分积极型和消极型的暴力袭警行为能够合理划定法条的适用范围，对精准施法大有裨益。现代法治不仅要求科学立法，还要求科学用法、精准施法。有学者指出，对袭警罪的适用“要统筹考虑合理用警，规范执法与渎职追责，避免暴力执法、情绪执法，要注意公权力违法对法治权威的损害甚至更大”。[18]该论可谓是以类型化思维精确区分对待暴力袭警行为的最好注解。在司法实践中，有一些袭警行为并不是行为人积极追求的结果，它的发生具有偶然性或正当性。如果不具体问题具体分析，而是以一刀切的思维作犯罪处理，那就是典型的情绪执法和失智司法。

综上所述，对暴力袭警行为的判断应该采取实质说。形式说的观点对于袭警罪的适用过于粗放，会不当地扩大刑法打击面，有违刑法的公平正义理念。实质说则基于刑法的规范性原理，在区分暴力袭警行为的有罪和无罪问题上能够得出较为妥当的结论。

三、以合比例性标准取代突袭性标准

笔者支持学界已有的实质说，对于袭警罪核心要素“暴力袭击”行为应该具体判断、实质判断和类型化地区分对待。但是，目前持实质说学者提出的“突袭性（突然性）标准”并不能合理判断什么样的暴力袭警行为、何种程度的暴力袭警行为值得处罚。笔者认为，以合比例性标准取代突袭性标准，能够更好地判断何种（程度的）行为是值得处罚的“暴力袭击”行为。

北京市于2012年制定了《智慧北京行动纲要》，该纲要明确了“智慧北京”是未来十年北京市信息化发展的主题，北京市将在信息基础设施、城市运行管理体系以及市民数字化生活环境等方面积极推进智能化建设，全面提升城市的经济社会信息化水平。此外，中华人民共和国文化和旅游部于2015年印发的《关于促进智慧旅游发展的指导意见》提出，到2020年，我国应形成系统化的智慧旅游价值链网络，智慧管理能力应持续增强，智慧旅游服务能力得到明显提升，并且培育出一大批以智慧旅游为主营业务的企业。各种扶持政策的连续出台为北京市智慧旅游城市的建设提供了坚实的基础与难得的机遇。

合比例性标准主张，对“暴力袭击”行为的认定应该综合考量行为暴力与警力的合比例关系，实现对真正侵害法益的袭警行为的框定。之所以对“暴力袭击”认定时要作暴力与警力的合比例关系思考，就在于警察权的独特属性。学界的共识性见解是，警察权是以暴力和强制力作为后盾的权力。警察权是“以保护社会公共之利益为目的而以对于人民之令行禁止并强制为手段”的权力，[19]它运用特殊强制力以维护政权及社会秩序的功能被形象地比喻为党和人民手中的“刀把子”。[20]这一“刀把子”形象被学者在专业术语上将警察权定性为功能性权力。“维持秩序、防止危险是国家最基本的功能，以此为基础的警察权为国家从法理上保留着干预私人权利、使用特殊强制力的最后手段，是现代国家不可或缺而又必须严加约束的一种权力。”[21]简言之，警察权就是因为社会功能性需要而具备特殊强制力的一种权力，这里的特殊强制力就是暴力。当然，警察执法不一定就使用暴力，但可以使用暴力是警察权之所以被称为强制有权力的根本支撑。就一般的警察执法来说，真正衡量警察执法强制力度的是警力，包括单独警察需要使用的体力能力和众多警察的合力。犹如司法权的行使，简单案件可以法官独审，复杂案件需要合议庭审理一样，警察执法时也可以通过单个或多个警察付出的警力以区分执法的难度和警力的负担。如果一个行为根本不会增加警察执法的警力负担，或者仅仅轻微增加警察执法的负担，这样的行为当然不能被评价为犯罪行为。因此，在对什么样的暴力袭警行为可以被评价为值得处罚的袭警行为时，规范上应该考虑该行为是否实质上增加了警力，是否不合比例地迫使警察执法付出更高的执法成本。

（一）合比例性标准是坚守客观主义的实质标准

刘艳红教授认为，袭警行为的暴力仅限于突袭性而不包括缓和及具有预见可能性的非突袭性暴力，暴力突袭性的具体特点包括突发性、瞬时性和意外性三个方面的内容。突发性指对警察实施了突然攻击行为，行为快速迅捷。瞬时性指袭警行为不是持续性实施，警察不能及时防备。意外性指执法主体的警察对暴力的发生没有预见性。[22]综合突发性、瞬时性和意外性三个层面，则可判断暴力袭警行为是否具有突袭性并可被追责。显而易见，突袭性标准是一个内部分裂的标准，其适用完全依赖于对另外三个特征的理解。由于不同判断主体完全可能对三个特征持不同理解，突袭性标准难免沦为一个主观性标准。

一方面，突袭性标准内部不协调，仅是对“袭击”一词的同义反复。在汉字语境里，“突袭”等同于“突然攻击”“突然发生的攻击”或“出其不意的攻击”。“突发性”和“意外性”其实是同义词用语，都可以说明行为发生的出其不意。而“瞬时性”只是表明行为发生很快，在短暂的时间内让人始料未及。显而易见，正是暴力袭击行为发生在一瞬间，导致了警察面对突然来临的袭击时防御上措手不及。然而，这样的理解只能告诉我们在对暴力攻击警察行为是否要作为袭警罪处罚时注重对行为是否是突袭行为的判断，而不能告诉我们为什么要在“突袭性”标准内部重新定义三个互相关联或词义相近的特征。由于突发性和意外性词义相近，二者互换并不会影响案件结论。而如果取消瞬时性特征，通过对“袭击”一词的汉语理解，也并不会影响对具体案件的判断。可以说，突袭性标准内部不协调不统一，学者对三个特征的划分没有提供足够的论证和说明。可以看到，同为主张突袭性标准的张明楷教授仅是一笔带过地说到，对暴力袭警的处罚仅限于是突然的直接暴力，对内部是否还要构建具体的标准则只字不提。[23]究其原因就在于，突袭性标准内部不可能再细化出更加具体实质的内容，除非同义反复。

另一方面，突袭性标准在运用时容易走向主观主义。对于构建了三个特征的突袭性标准来说，该标准很容易成为一个主观化的标准。例如，我国学者在肯定突袭性标准的同时，进一步认为应根据行为人主观上的积极性判断是否存在突袭性的暴力袭警行为。[24]这相当于在突袭性标准外增设了一个主观上的积极性标准，基本否定了突袭性标准客观上应发挥的作用。而对于突发性的判断，刘艳红教授则主张从两个方面进行：一是一般人视角，一般人认为出其不意就是突发；二是从警察和执法相对人角度，“如果警察意识到行为人确实具有暴力倾向，而行为人也确实处于一定的意志能力下降的状态，那么此时的暴力就不具有突发性”。[25]但是，一般人视角和具体当事人视角常常难以一致，如一般人没有意识到危险，但警察已经意识到危险，此时按照哪个视角作结论呢？此外，警察这一主体和行为人这一主体也可能存在认知差别，如警察没有意识到危险，但行为人以为警察知道自己接下来的动作而攻击，此时是按照警察视角认为行为具有突发性，还是按照行为人视角认定行为不具有突发性呢？最后，将警察是否意识到或者行为人是否意识到作为判断行为突发性的根据，这一说法本身就是借助当事人的主观认知的主观判断标准，这与刘艳红教授秉持的刑法客观主义立场显然相违背。可以看到，在对具体案件的突发性判断时，除了当事人的意识外，刘艳红教授还附加了诸如“行为人意志能力低下”“轻微的反抗行为”等要素，这说明对突发性的判断不可能通过主观认识完成，而必须借助客观的判断材料。可以说，不借助其他客观要素对突发性的判断是一个倾向于人云亦云的主观主义判断。主观化倾向的问题同样存在于对意外性、瞬时性的判断上。对于没有构建下位判断规则的突袭性标准来说，由于突袭性的判断离不开对“突然”的理解，在内部判断上面临着与突发性、意外性同样的问题。

众所周知，张明楷教授和刘艳红教授在学术立场上主张刑法客观主义，如何避免他们提出的突袭性标准滑向主观主义呢？笔者认为可用合比例性标准取代突袭性标准，以完成学说立场上的逻辑连贯性。

按照合比例性标准，对于何种行为属于值得刑法处罚的暴力袭警行为，应综合衡量行为人的暴力和警力的合比例关系。当暴力不合比例地超出了警力的使用范围，造成了警力的消耗，该暴力行为就属于刑法应该处罚的暴力袭警行为。警力的消耗包括增加了警察的人力物力成本，增加了警察不必要的伤亡，增加了警力不必要的付出等，可以根据具体的案情具体地判断。显然，合比例性标准属于客观主义的判断标准。在判断的方式上，将行为人使用的暴力和警察付出的警力进行对比衡量，而暴力和警力显然都已在案件中客观反映。在判断的材料上，不管是行为所使用的暴力手段、身体状况，还是警察执法时的警力准备、执法环境，都不依赖于当事人的意志，不会因为当事人的认识程度而改变判断材料的性质。就此而言，合比例性标准是客观的标准、具体的标准、实质的标准，它的使用依托于案件发生的整体事实，根据暴力和警力的规范衡量，可以有效适用袭警罪案件的定性分析。

以刘艳红教授采用突袭性标准判断的案件对比分析。例如，在贵州省贵阳市云岩区发生的首例袭警案中，刘艳红教授否定行为人的行为具有突发性，从而否定行为人构成袭警罪。[26]但是，其虽然可以否定卡脖子行为的突发性，却难以否定脚踹行为的突发性。警察处理纠纷中被行为人冷不丁的脚踹是谁也无法预料的，所以用突袭性标准否定该案构成袭警罪不能成立。相反，合比例性标准可以很好地证明该案行为人不构成袭警罪。按照合比例性标准，在具体的警察出警民间纠纷案件中，警力的配置以适当处置纠纷当事人和事情为宜，当行为人的行为并没有不合比例地增加警力的成本时，行为人不构成袭警罪。显然，行为人虽然有卡脖子和脚踹等行为，也使警察出现了软组织伤害，但在没有迫使公安局增加更多的出警人员、没有造成更严重伤害，且出警警力能够正常地对行为人采取强制措施时，很难认定行为人不合比例地增加了警力负担，故而行为人无罪。又如，对山东省德州市临邑县发生的袭警案和湖南省湘潭市发生的袭警案进行对比分析，刘艳红教授认为之所以德州案中行为人构成袭警罪而湘潭案中行为人无罪，关键在于德州案中行为人突然用手机砸向警察，其行为具有突发性。但是，在同是醉酒后被警察执法的案件中，很难肯定用手机砸警察的行为具有突发性。因为行为人既然是醉酒状态，手机又在其手中，根据职业经验也能够判断醉汉被交警检查时为了避免被查，突然地做出一些过激行为。①这样的案件屡见不鲜，大多数交警在他的职业生涯中基本都遇到过查酒驾时醉汉袭警的事件，交警对行为人的各种反应应该都有一定的预料，因而突袭性的判断实际上很难有说服力。但交警显然不能预料行为人下手的轻重和故意的程度，更不可能知道自己执法要付出的代价，显然合比例性标准有利于案件的判断。因此，突发性的判断不具有说服力。但是，按照合比例性标准，德州案和湘潭案定性不同最为关键的地方在于考察行为人是否不合比例地增加了警力执法成本。显然，酒驾案件中交警承担的是查处醉驾的责任，付出的成本仅限于时间和体力，而不应该包括承担不必要的身体伤害。德州案中行为人使用手机击打警察使其受伤，湘潭案中行为人未使警察受伤，德州案中警察付出的执法成本显然更高，故而德州案行为人构成袭警罪，湘潭案行为人无罪。

（二）合比例性标准融合法益可作类型化指导

突袭性标准难以解决行为是否值得处罚的问题。行为突袭性的判断仅说明了该行为是否符合袭警罪法条规定的“暴力袭击”，但“哪些‘暴力袭击’警察的行为能够入罪，必须通过设立该罪保护的法益加以甄别。”[27]所以，在浙江省丽水市袭警案的分析中，刘艳红教授先肯定行为人的行为是具备突袭性的袭警行为，只不过该行为没有达到值得刑法处罚的法益侵害程度，所以应该作无罪处理。显然，突袭性标准与法益侵害性判断相分离，对行为进行了二次判断，不仅不符合构成要件学说的基本原理，也导致方法论的适用上纠缠于个案判断而忽视构成要件类型化的意义。

首先，构成要件是规范的法益侵害类型。对“暴力袭击”这一构成要件行为的判断离不开法益侵害性的判断，因此，对“暴力袭击”的判断标准不应该是脱离法益侵害性的“裸”的标准。构成要件包含了决定行为的应罚性和构成犯罪的法益侵害内容，构成要件本身是立法者立法技术和价值立场的呈现，天然蕴含着价值判断内容。解释者对构成要件行为所提出的判断标准，应让立法态度能够完整、清晰地展现。但是，突袭性标准不仅不足以说明袭警行为是否符合构成要件，更难以进一步说明对袭警行为的可罚性。突袭性标准仅能判断的是行为具有一定暴力伤害的突然性，但该种突然性的暴力是否值得处罚却要再基于法益侵害作第二步骤的衡量。原本，在突袭性标准外再次进行法益衡量是为了解决突袭性标准功能不足的问题，可问题在于补充性的法益侵害性判断不能解决突袭性标准本身解决不了的问题，反而会引起不必要的争论。例如，在浙江省丽水市袭警案的分析中，刘艳红教授明确承认了袭警行为造成了警察受伤、影响了警察执法，却最终以处罚会违背“人权”和“刑法的保障机能”为出罪的借口。试问，明明符合突袭性标准和法益侵害性标准的袭警行为为何不能获得刑事制裁？如果人权等理由成为脱离判断标准外的出罪理由，那判断标准本身还有什么存在价值？

其次，突袭性标准在适用时需要再结合法益侵害性作二次判断，容易引起个案不公。一方面，在对突袭性判断一致但法益侵害性判断不同的案件中，该标准容易导致个案不公。例如，同是醉酒后袭警的案件，有的个案判决有罪，有的个案判决无罪甚至没有进入司法程序，差异很大。差异大的原因就在于，即便肯定醉酒人是突袭警察，也会因为对法益侵害性的理解不同而作出差异化处理。另一方面，在具有法益侵害性的案件中，对突袭性判断的不同会导致案件处理的不同。例如，前述刘艳红教授对德州袭警案和湘潭袭警案的对比分析，同是具有法益侵害性的酒驾后袭警行为，因为对德州案行为人作出了其袭警行为具有突袭性而湘潭案中袭警行为不具有突袭性的判断，刘艳红教授认为两个案件应该一个有罪一个无罪。但司法实务的立场却是认为两起案件具有法益侵害性，构成犯罪。可见，由于突袭性标准不是一个可以一次性适用的标准，在适用过程中不仅依赖于使用者对突袭性标准的理解，还依赖于使用者对法益侵害性的理解，两个环节只要有一个地方不一致就会导致案件结论判断上的差异，这无疑加大了个案判断上的差异性，也难免由于使用者个人理念的不同而产生个案不公。

本文认为，可以试着用合比例性标准取代突袭性标准。合比例性标准真正将法益侵害性的判断融入了判断标准中，而无需作二次判断。“解释一个犯罪的构成要件，首先必须明确该犯罪的保护法益，然后在刑法用语可能具有的含义内确定构成要件的具体内容。”[28]合比例性标准将袭警罪保护的法益化作警力，将行为人实施的暴力作为与警力的对抗力量，通过比较暴力与警力的合比例性关系，从而判断暴力行为是否为构成要件规定的行为，并同步判断了该暴力行为是否值得刑法处罚。按照合比例性标准判断袭警行为的暴力程度和可罚性，可以摆脱适用突袭性标准时再附加适用法益侵害性判断的多余步骤。此外，由于暴力和警力的合比例性判断是客观的判断，因而也成功避免了对行为法益侵害性判断时的不稳定性。

更重要的是，合比例性标准由于内含着法益衡量，可以很好地在行为类型化建构的基础上，对案件实现类案同判。“类型性蕴含在构成要件之中。”[29]在适用法律时，要将具体的行为和类型化的行为方式进行对照，从而判断该具体行为是否属于构成要件的行为。构成要件的行为由于类型化程度不同，越抽象的构成要件行为越需要进一步细化其类型，从而拉近与具体行为间的距离，实现案件判断上的稳定性。按照笔者对暴力袭警行为的类型化细分，采用合比例性标准可以很好地实现类案同判。积极型的暴力袭警行为由于行为人带有目的地袭击警察，对暴力与警力的合比例性关系可以作宽松的判断，只要暴力给警力造成了负担，就可以认定行为人构成袭警罪。相反，消极型的暴力袭警行为出于行为人意识受限、激动维权等原因，其不是带有恶意地要与国家机器作对，故而对暴力与警力的合比例性关系可以作较为严格的认定。一般来说，在消极型的暴力袭警行为中，只要暴力行为不是严重地造成警力负担的，都可以从宽处理。合比例性判断与行为类型化结合一起，能够合理地处遇社会中的袭警罪案件，实现类案同判的法律效果，这一点是突袭性标准所不能做到的。因为不管是积极型暴力袭警行为还是消极型暴力袭警行为，都可能是突袭性的并带有法益侵害性的行为。

（三）合比例性标准有利于处理犯罪竞合问题

突袭性标准并不能说明突然实施的暴力行为达到何种程度构成袭警罪，在行为不构成袭警罪的时候又该按照何种罪处理。主要的问题围绕着袭警罪和妨害公务罪、故意伤害罪、故意杀人罪等罪之间的竞合。

其一，将“暴力袭击”理解为突然实施的直接暴力，无法说明值得用袭警罪处罚的暴力行为的程度，也就不能由此区别袭警罪与其他罪名。例如，甲乙丙分别突然暴力袭警致警察轻微伤、轻伤和重伤，按照突然性标准都构成袭警罪。但是按照通说的观点，造成重伤结果的丙应该构成故意伤害罪，这一结论却不是由突袭性标准判断得出，而是由对具体伤害结果的评断得出。又如，披甲戴盔的武警在处理一起群众正常的维权纠纷时，被甲突然袭击成轻伤，按照突袭性标准，显然甲构成袭警罪。但这一结论多少有违普通人的法感情。其二，不结合法益的突袭性标准面临判断失灵的情况。如，甲乙丙分别突然暴力袭警致警察轻微伤，其中甲未妨害到警察执法，乙妨害到警察执法，丙严重妨害到警察执法，此时突袭性标准只有结合袭警罪的保护法益才能给甲乙丙合理定罪。其三，即便突袭性标准结合法益作判断，也面临说理不足的问题。如在浙江省丽水市的袭警案分析中，刘艳红教授在肯定了蓝某行为属于突袭警察并对公务执行有妨害的前提下，对蓝某的行为仅有“妨害执行公务的危险”的说理显然不足。[30]“妨害了”和“有妨害的危险”这一对具体与抽象的标准划分问题显然还属于学界不容易解决的问题。因此，“暴力袭警妨害了公务”与“暴力袭警有妨害公务的危险”也是持突袭性标准的学者难以说明的。

合比例性标准能在判断袭警罪的同时解决相关罪名的竞合问题。一方面，合比例性标准考虑了行为人袭警行为暴力性质的一面，立足了袭警罪、故意伤害罪等相关罪名同是暴力行为犯罪的根本特征；另一方面，合比例性标准考虑了行为对象是警察这一特殊身份。警察权的行使不仅依托合法的武力为执法保障，也依赖执法警察经受特殊训练的强壮体格。融合了行为人暴力与警察执法警力的合比例性判断标准，必然能够在二者合比例性的判断中，解决相关的罪名竞合问题。按照合比例性标准，暴力小于警力时，无罪。暴力与警力大致相当时，行为构成妨害公务罪。暴力超过警力时，行为构成袭警罪。暴力严重超过警力时，行为则构成故意伤害罪等犯罪。可见，根据合比例性关系的思考，与袭警罪相关的犯罪能够在袭警案件中进行一体性判断。

（四）适用合比例性标准的其他优点

笔者认为，应该用合比例性标准替代突袭性标准。除以上对照分析的理由外，合比例性标准还有以下优点。

1.合比例性标准有利于为特殊案件提供出罪思路

实务中已经出现了一些较为特殊的袭警罪案件。如谢某某袭警案，原本遭受违法侵害的谢某某，也是主动报警寻求警察帮助的谢某某，最后却被判袭警罪。“不报警，我无罪；报警了，我有罪”，这是不能被一般人所认同的。另外一类特殊的袭警罪案件是，行为人醉酒处于无意识状态，原本无事，但介入了警察的关心后却构成了袭警罪，也就是出现了“警察不管我，我无罪；警察关心我，我犯罪”这样的迥异案件。

可以看到，特殊的袭警罪案件一般属于消极型，对此类案件如果要出罪，用合比例性标准是一个很好的出罪思路。因为根据合比例性标准，在对暴力袭警行为作类型化区分以后，消极型的暴力袭警行为应该作较为严格的认定，即便出现了行为人暴力，也出现了警察受伤和妨害执法的情形，只要暴力行为不是严重不合比例地造成了警力负担，都应该无罪。

还可以假设另外一些特殊的袭警罪案件。例如，和交警儿子赌气的父亲，在儿子执勤时把儿子打了一顿，造成儿子轻伤且妨害交警执法的，此时处罚父亲可能不合适。按照合比例性标准，该案属于积极型的暴力袭警行为，原则上应该构成袭警罪。但是鉴于该案特殊的父子关系，虽然暴力行为造成了警察人身和执法上的双重侵犯，在没有严重增加警力负担时（如没有严重到影响交通从而给交警部门造成工作压力），对父亲还是不要作犯罪处理的好。又如，在一起披盔戴甲的警察阻止合理闹街事件中，旁观的甲出于同情突然把某个警察打了一拳，使警察轻伤。对甲处以袭警罪没有必要，因为警察不仅全副武装，而且执法对象值得同情，此时甲的行为明显不属于那种专门针对警察的恶害行为。运用合比例性标准，应该认为甲的行为没有明显增加警力负担，可以认定甲无罪，然后对甲予以治安处罚。

2.合比例性标准有利于特殊预防的实现

合比例性标准是一个实质的标准，在每一类型的案件中都要求对暴力与警力作合比例性的思考，从而实现罚者当罚。应该看到，“刑罚是一种制裁。它是违背犯罪人的意愿的，其途径是破坏或者消灭犯罪人的利益，同时国家意志又得以体现”。[31]如何让制裁落实到应该被惩罚的犯罪人身上，如何让国家意志更合理地体现，与合比例性标准如何实现对袭警罪案件中行为人的特殊预防有关。

那些积极实施犯罪行为，目无王法且藐视执法警察的犯罪人应该受到刑罚的处罚。相反，那些特殊情况下偶然地袭击了警察，被法律稍作惩戒后难以再犯罪的人，法律应该给予一定的宽免。由此特殊预防的思想出发，合比例性标准摒弃了一刀切式的判断方法，结合积极型暴力袭警行为和消极型暴力袭警行为的分类，从而实现了严中有宽、宽中有严、宽严相济。特殊预防思想把问题聚焦在犯罪恶性大和再犯可能性大的犯罪人身上，对于偶然出现的犯罪人，刑罚便应保持一定的克制。

3.合比例性标准有利于建设和谐的警民关系

一方面，合比例性思考要求警察执法手段要适度合法，不能暴力执法、野蛮执法甚至违法执法。合比例性标准在适用时，合理划分了暴力行为类型，对于消极型的暴力袭警行为，要求警察给予一定程度的容忍，并尽量采取合适的执法方法避免冲突升级。作为公权力代表的执法者，如何让自己的执法更加符合民意、民心、民情，显然是需要思考的问题。一味以权力为尊，甚至不了解事情的根源野蛮执法，不符合法治国的基本精神。故而按照合比例性标准的思考范式，执法者应根据具体情况采取适度合法的执法手段，是有利于执法的公正和效率的。

另一方面，合比例性思考要求民众尊重警察执法权威，理解执法的困难。合比例性标准不是偏袒一方的标准，而是充分考虑行为人和被害人双方的标准。民众不管是故意违法还是偶然违法，事后都应该意识到国家法律神圣不可侵犯，代表国家执法权的人民警察神圣不可侵犯。国家在保障公民自由的同时，也要求公民对执法权给予必要的尊重。因此，对于积极型的暴力袭警行为，合比例性标准相对宽松以入罪；对于消极型的暴力袭警行为，合比例性标准相对严格以出罪。通过这样宽严有度的判断标准让公民知晓执法权威的神圣性。

有理由相信，将合比例性标准适用于袭警罪的判断，有利于保障人民警察坚持严格、公正、文明执法，实现习近平总书记强调构建的和谐警民关系。[32]

结语

行为是否构成袭警罪，最为关键的是判断“暴力袭击”行为的成立。形式说难免不当扩大了刑罚的打击面，让一些不构成袭警罪的行为人遭受了牢狱之灾。坚持实质说，就是要坚守对暴力袭击行为的实质判断。但学界提出的突袭性标准并不能满足实践需要，应该试着用合比例性标准认定“暴力袭击”行为。

用合比例性标准判断某种行为是否为暴力袭击行为，从而构成袭警罪，应该遵照如下程序：首先，区分暴力袭击的行为类型是积极型暴力袭击或是消极型暴力袭击。如果是积极型，合比例性标准宽松认定；如果是消极型，合比例性标准严格认定。其次，确定暴力行为的方式、手段、程度，确定警察执法的警力情况、方式、人员等。最后，比较暴力行为对警力造成的负担情况，是否不合比例地造成警力的负担。在积极型暴力袭击类型中，暴力小于警力时，无罪。暴力与警力大致相当时，行为构成妨害公务罪。暴力超过警力时，行为构成袭警罪。暴力严重超过警力时，行为则构成故意伤害罪等罪名。在消极型暴力袭击类型中，只有当暴力严重超过警力时，才能构成犯罪，否则一律无罪。

针对实务中已经出现的案件类型，按照合比例性标准判断的结论如下：第一，普通消极醉酒型袭警行为应按无罪处理。普通醉驾后暴力袭警行为造成警力负担的构成袭警罪，否则无罪。普通醉酒家暴后袭警行为，暴力行为造成警力负担的，构成袭警罪。醉酒后直接袭警行为，按照原因自由行为的法理，只要暴力与警力相当，构成袭警罪。第二，行为人遭遇违法侵权后，具有合理理由不满于警察处理方式袭警的，只要暴力行为不是严重造成警力负担，无罪。第三，出于不法目的袭警的行为，暴力程度不足以对警力构成威胁，无罪；暴力与警力相当的构成妨害公务罪；暴力超过警力的，构成袭警罪；暴力严重超过警力，使警察重伤或者死亡等，构成故意伤害罪或故意杀人罪等。