轻罪治理的基本思路与制度建构

张建伟（清华大学法学院教授）

轻罪在整个刑事案件中的比例，近年来发生了较大变化。犯罪案件轻重结构的明显变化，让人们思考刑事政策与诉讼制度的调整。如何将统计学上的数字变成积极的立法与司法的应对，已经成为立法机关、司法机关和法学研究者的新课题。对于轻罪治理来说，进行制度建构的一大措施是根据起诉便宜主义，扩大检察机关的起诉裁量权适用范围，扩大裁量不起诉范围，并将附条件不起诉适用范围从未成年人案件扩大到成年人案件。

一、犯罪案件轻刑化及刑事政策的应对

犯罪案件中轻重对比的变化究竟如何，最高人民检察院就1999 年至2019 年犯罪数量、轻重案件比率的变化进行了统计，结果发现：严重暴力犯罪大幅下降，占比较低。在刑事犯罪总量翻了两倍多的情况下，以暴力伤害、抢劫强奸为代表的严重暴力犯罪已经占比很小；与之相反，轻刑犯罪大幅攀升，占绝大比例。以2019 年为例，这一年逮捕后判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处附加刑及缓刑的人数占比达83.2%。常见多发犯罪中，盗窃、诈骗等侵财犯罪，危险驾驶、寻衅滋事等较轻犯罪数量急剧攀升。“醉驾”取代盗窃成为刑事追诉第一大犯罪，扰乱市场秩序的犯罪案件量增长19.4 倍，生产、销售伪劣商品的犯罪案件量增长34.6 倍，侵犯知识产权的犯罪案件量增长56.6 倍。这一年，严重暴力犯罪占全部刑事案件数量仅2.5%，抢劫、强奸、故意杀人等严重暴力犯罪案件量呈直线下降趋势。

在这种犯罪案件轻重结构变化中，“醉驾入刑”备受关注，为数众多的人因危险驾驶罪被法院排除轻刑，使犯罪案件的轻重比率受到明显影响。此外，多年来社会治理使犯罪案件的组合结构发生变化，尤其是电子化的监控与智能型社会管理使街头犯罪得到有效遏制，犯罪人开始转向更加隐秘的犯罪新领域，或者置身域外进行跨境电信诈骗。街头的安全增强了，手机成为新型犯罪的掌上媒介。对于财富的追求成为当下社会意识的主流，与经济利益相关的违法犯罪案件量明显增长，有些罪名的扩大适用如寻衅滋事罪等加剧了犯罪案件轻刑化的趋势。

对于轻罪，一要看到它的庞大数量，二要看到它引发的相关社会问题，包括对轻罪案件一概审判定罪的做法可能带来的社会隐患——罪犯数量的激增。法国思想家古斯塔夫·勒庞曾经提醒，法律不当则成“法律祸”，在《政治心理》一书中，他指出，人们“都深信立法可以任意改造一种民族之社会状况。若用法律，一切改革皆可能也”。立法与司法如果坚信法律万能之论，对于犯罪的各种成因缺乏认识，不去了解，不能有针对性地从社会条件等方面寻找遏制犯罪根本之道，早晚会发现，刑法在国家与社会治理中的功能是“有限的”，有时“国家又因犯法之多，有不能不放弃执行者”。

对此，必须重新审视立法与司法秉持的刑事政策，进行适时的刑事政策调整。司马迁曾分析道：法令过密，可能形成与立法者和司法者的意愿不同的社会治理效果，即“法令者治之具，而非制治清浊之源也。昔天下之网尝密矣然奸伪萌起，其极也，上下相遁，至于不振当是之时，吏治若救火扬沸，非武健严酷，恶能胜其任而愉快乎！”并举秦汉为例，“汉兴，破觚而为圜，斫雕而为朴，网漏于吞舟之鱼，而吏治，不至于奸，黎民艾安。”①司马迁著：《史记·酷吏列传序》。我们当然不能认为，为了减少“罪犯” 就删掉刑法大量罪名，实现无刑民则无罪犯的简单化目标，如刘邦与关中父老“约法三章”，保留三个罪名之外，尽废秦律。但是，我们确实需要认真思考如今过度刑法化倾向，将汹涌而来的轻罪案件进行多元化处理，避免以定罪和处刑作为唯一选项。

在当代中国，全面依法治国之昌兴，不可能将刑法化繁为简，这样做既无可能，也无必要，但是某些轻罪之再审视，乃至以新的处理方法加以替代，确有必要。老子曰：“法令滋彰，盗贼多有”。如对于醉酒型危险驾驶行为入刑，明显造成司法负担与个人难题。如何进行制度调整，需要立法机关审时度势加以修法。还有大量轻罪案件，司法方面应当通过对相应机制的完善，扩大检察机关的自由裁量权，在自由裁量空间内有所变通。

二、司法应对：不起诉适用范围扩大及其轻罪治理价值功能

对于高比率的轻罪案件，在立法与司法方面，需要采取多元化处理方式，将不需要定罪量刑的案件进行不起诉处理，避免轻罪案件进入司法审判程序，实现最好的司法效果与社会效果。

在我国，检察机关的自由裁量权主要体现为裁量不起诉与附条件不起诉。裁量不起诉在1996年确立之时，立法机关对检察机关裁量不起诉的空间就限制过窄，“犯罪情节轻微”作为裁量不起诉的第一个要件，使得绝大多数轻罪案件无法通过裁量不起诉这道“窄门”。在轻罪治理的诉讼制度改造中，需要将裁量不起诉的第一个要件“犯罪情节轻微”修改为“犯罪情节较轻”，以满足轻罪治理中司法机关的实际需要。另外，2012年新增“附条件不起诉”，规定这种不起诉只适用于未成年人犯罪案件，无法适用于成年人轻罪案件，未来也需要将其适用范围加以扩大。

在2012年刑事诉讼法再修改之前，以暂缓起诉或者暂缓不起诉之名，附条件不起诉为法学研究者所热议。在学术研究中，这种不起诉类型并不局限于未成年人案件，成年人的轻罪案件也普遍适用。这种不起诉与裁量不起诉一样均包含检察官自由裁量权，与裁量不起诉相比，附条件不起诉设定一定条件和考验期，让被不起诉人以积极作为或者消极不作为满足检察机关设定的要求，并在一定期限内进行考察，督促其遵守法律及其他相关规定。这就使得被不起诉人在考察期内接受一种刑罚外的“改造”，既可避免个案的刑罪化，分流一部分不需要交付法院审判的案件，也可以达到与定罪量刑类似的惩罚与预防目的，同时通过条件设定为被害人挽回经济损失或者获得赔偿和赔礼道歉，达到恢复性司法的效果，又可实现诉讼经济与社会和谐的目标。由此观之，将附条件不起诉的适用范围扩大到成年人轻罪（三年有期徒刑以下）大有益处，且对于不少轻罪案件来说，附条件不起诉有着比裁量不起诉更优越的功能。

我国近期试行的合规不起诉，对扩大附条件不起诉的适用范围提出了迫切的立法要求。裁量不起诉与附条件不起诉适用范围的严格限制，势必使当下合规不起诉的试点工作遭遇尴尬，要对合规企业作出不起诉决定，势必要突破裁量不起诉的限囿，对于这类企业的合规要求又具有附条件性质，以域外类似的合规企业“暂缓诉讼制度”观之，最适合的是突破附条件不起诉的适用范围。

一些国家或者地区对于轻罪案件犯罪嫌疑人实行微罪不举，认为不足以消化讼源，遂设有暂缓起诉制度（或称“起诉犹豫制度”“缓起诉”），体现诉讼经济原则并追求其他诉讼利益，如有的国家暂缓起诉制度适用于青少年犯罪和超大型企业，后者便有保护企业大量员工不失业和投资者利益不受损的考虑，有的是引入英美当事人主义诉讼模式采取的配套措施，有着筛检案件的功能，使流向法院的轻罪案件有所减少，减轻法官和检察官的诉讼负担。无疑，这些功能与价值也适用于我国检察机关完善不起诉制度体系。

三、轻罪案件中防止不起诉权滥用的措施

我国检察机关的内部监管制度严密，检察系统内上级检察机关对下级检察机关、同一检察机关内部上级检察官对下级检察官都有着具有行政化性质的管控制度，检察机关检务督查部门和纪检部门的监管、案件管理部门的流程管理使案件办理的程序管控更加技术化，这些构成了检察体制内的案件监管体系。对于不起诉，检察机关过去的经验是数字管理（以一定比率限制不起诉案件的数量）和报请上级人民检察院批准制度以及案件评查制度，这些对于附条件不起诉都是随时可以适用的监管措施。当然，其中数字管理的方式是否妥当，尚可研议；报请上级检察机关批准制度用于自侦案件撤案和不起诉之外的其他案件是否适宜，也存在可议之处。这些措施，都可以在扩大附条件不起诉适用范围时由检察机关一并加以研究确定。

我国刑事诉讼法虽增设裁量不起诉、附条件不起诉和特别不起诉，但由于对检察机关行使裁量权可能导致不起诉权之滥用的疑虑，立法限制颇为严格。如今若要扩大附条件不起诉的范围，需要着眼于完善附条件不起诉适用的配套监管措施，发挥检察机关自由裁量权的最大效能。

刑事诉讼法对于适用不起诉制度规定了制约机制，包括公安机关对检察机关不起诉决定有权提出复议、复核，被害人和被不起诉人有权提出申诉，这些设置都是刑事诉讼内的制约机制，对于附条件不起诉的适用有制约作用。要进一步加强对附条件不起诉的制约，还可以在此基础上予以进一步完善：

其一，对于附条件不起诉，应当充分听取公安机关、监察机关、被害人等的意见。其二，对于附条件不起诉决定，公安机关提出复议、复核或者被害人、被不起诉人提出申诉的，检察机关以公开听证方式进行审查。其三，建立撤销附条件不起诉的复议制度，被不起诉人有权对撤销附条件不起诉的决定申请复议，检察机关以公开听证方式进行审查。其四，对于有被害人的附条件不起诉决定，被害人及其法定代理人、近亲属不服，可以在申诉之外，向法院提起自诉，但是对于该自诉法院应进行审查以决定是否受理，或者借鉴域外制度，要求附具律师的理由书，以确定是否受理，平衡诉讼权利与诉讼经济价值。其五，对于没有被害人的附条件不起诉案件，检察机关可以实行第二年的案件随机抽检制度和上级检察机关的随机抽查制度，公安机关对该案提出过复议、复核的，可不纳入抽检、抽查范围。此外，人民代表大会及其常委会的监督与评议，国家监察委员会的监察以及舆论监督等，都可以成为附条件不起诉监管制约机制，可见，将附条件不起诉范围加以扩大，既有必要性也具有可行性。