一般违法行为犯罪化的审慎思考

黄太云（天津大学法学院教授）

近年来，刑事立法将一般违法行为犯罪化的趋向愈加明显。这涉及对我国现有犯罪评价标准、罪刑体系、立法传统的重大改变，有必要将其置于建设中国特色社会主义法治体系、贯彻宽严相济刑事政策和构建和谐社会的大背景下从制度实践的角度对刑事立法的新倾向可能产生的问题和社会效果进行深入探讨、慎重决策。

第一，有违刑法谦抑原则，也与我国的立法传统和习惯不符。由于刑事制裁的严厉性、刑罚手段的终极性、刑罚适用的公权性和刑事处罚具有不可修复性，坚持刑法的谦抑是世界各国公认的原则，即只有在其他部门法不能充分保护某种社会关系或者不足以抑制某种危害行为时，刑法介入才具有正当性与合法性。这也是刑法的谦抑性原则的基本要义。

我国对违法行为的制裁体系长久以来根据行为危害后果的不同分别给予不同的制裁。这个立法传统可以追溯到1908年清政府颁布的《大清违警律》，它明确规定将一般违法行为交由警察机构处理，开启了违警罚与刑罚并行的二元模式。北洋政府、南京国民政府虽先后三次颁布《违警罚法》，但沿袭《大清违警律》基本框架始终未改。无论是新民主主义革命时期制定的《陕甘宁边区违警罚暂行条例》《晋冀鲁豫边区违警处罚暂行办法》，还是新中国成立初期制定的《治安管理处罚条例》，到现行的《治安管理处罚法》《刑法》，也基本维持了自清末以来确立的行政处罚一般违法行为、司法制裁犯罪的二元模式。它既兼顾了治理违法犯罪的效率和司法公正的需要，又与我国的传统法文化观念、立法传统和我国法律体系特征契合，在客观上也起到缩小刑法打击面的作用，同时深刻影响了国家行政机关在社会治理中的职能分工及其权力的行使方式。

实际上，尽管世界上许多国家对犯罪行为并无情节、后果的限制，但通过刑事司法程序的众多过滤犯罪和出罪机制限制了刑罚范围。警察的出罪制度包括警方撤销案件制度、警察告诫制度、罚款通知程序、缓予宣告制度等。国外检察官对犯罪案件还普遍具有决定不起诉、暂缓起诉、选择性起诉或者辩诉交易（包括罪名交易、罪数交易和刑罚交易）的自由裁量权。不难看出，世界各国无论对不法行为制裁采取一元还是二元模式，在坚持刑法的谦抑性、避免刑法过多干预社会生活的实质是一样的。

我国刑法如将一般违法行为犯罪化，将面临一些无法回避的棘手问题，若不建立多元化过滤犯罪和出罪机制，刑事案件量剧增将使法院、检察院不堪重负；如果赋予公检法机关过多的出罪权力，又会面临是否与罪刑法定原则相背离；如何保证自由裁量权不被滥用、如何使司法公信力不会降低等。中国的法治是与中国的国情、立法传统、公众的法文化观念、社会管理模式密切相关的，在这些条件并无大的改变的背景下，摒弃目前区分违法与犯罪的二元模式，仓促移植西方刑事法制的“对违法行为无论情节轻重均认定构成犯罪”的一元模式，会产生“水土不服”的问题。

第二，不利于提高社会治理能力和水平。有观点认为现在已进入风险多发的社会，将违法行为犯罪化有助于防小恶以成大害，能提高社会风险防控水平，提高社会治理的能力与水平。实际上，严重社会问题的产生除了有行政管理不到位的问题，主要是由复杂的社会、经济、文化、伦理道德等多方面原因引起，而这些都在刑法的管辖之外。试图以入罪动刑来解决复杂的社会问题，并未触及问题背后的深层次原因，难以取得理想效果。例如，恶意欠薪入罪已超过十年，但欠薪现象在一些地方仍较普遍存在。

刑法在社会治理中的参与程度与部门法规范对社会问题治理的有效性程度、社会治理水平成反比。如果部门法得到有效执行，社会矛盾和冲突得到很好化解，则社会治理体现出较高水平，刑法作为保障法参与社会治理的程度就很有限；如果部门法规范不能很好地维护社会规则或解决社会问题，社会矛盾尖锐，则表明社会治理能力的欠缺和治理水平低下，刑法参与社会治理的重要性就会凸显。如果伦理道德和民事、经济、行政等方面法律手段还没有充分使用，就过早把刑事制裁手段挺在前面，必然会使其他手段退居幕后。这样的结果，必然会导致刑法适用的过度和其他部门法的弱化。提升社会治理水平应当在推进社会治理体系能力建设、防范化解重点领域风险、提升维护公共安全效能、推进社会综合治理等方面下大气力。倚重刑法的威慑来管控风险、治理社会，不仅成本过高还会将提升风险防控能力、提高社会治理水平的审慎探索带入误区。

第三，不利于行政机关提高依法行政水平。将一般违法行为入罪已有十多年历程，立法机关也处于一个进退两难的窘境。面对部分行政机关将严重社会问题归结为由于刑法没有规定为犯罪或者刑罚太轻所致，“增罪加刑”成为近年来刑事立法的重点，而在实际执法中却有另一番景象：一方面是部分行政主管部门要求一般违法行为入罪，另一方面是立法入罪后，行政机关在执法中却对一些明显构成犯罪的案件并不愿移送司法机关。据最高人民法院统计，自不报、谎报安全事故罪入罪后的十年中，行政执法部门移送司法机关，并最后进入法院的一审案件的全国每年平均不到4件。实践证明，若行政机关的管理责任严重缺失，把问题产生的责任归于刑事立法滞后、司法惩治不力，将导致不仅立法无法达到预期目的，而且造成立法资源的严重浪费。将一般违法行为入罪以后的有法不依、执法不严、违法不究，与未入罪之前相比所造成的危害更大。

第四，可能导致罪犯数量激增，加大刑罚执行和社会治理的成本及风险。将一般违法行为升格为犯罪，最直接、最可预见的一个后果就是罪犯人数的数倍甚至十倍的增加。近年来，全国公安机关每年查处治安案件约一千万件，如果将其中一半升格入轻微罪，那就意味着每年至少增加约五百万件刑事案件、五百多万名罪犯。如果再将金融、证券、保险、税务、海关、环保、食药品、工商、知识产权等众多其他行政、经济和民商事领域的违法行为也计算在内，刑事案件数量每年将至少再增加五百万件。

一方面，行为人因犯轻微罪受到的刑事处罚虽然并不重，但被定罪之后附随的“行政罚”在事实上远重于刑罚本身。根据相关规定，即便一个人因醉驾被定罪受到拘役一个月处罚，在承担刑事责任的同时，还需要承担一系列犯罪附随后果，如特定执业资格被吊销，被用人单位解除劳动合同，公职人员被开除党籍、公职，退休公务员的退休金会被取消，只保留一定生活费，还面临被附加剥夺其他福利待遇以及住房补贴等经济性利益的风险。另一方面，犯罪人的标签会伴随其一生，对其刑满后求职、学业乃至家庭生活都会产生巨大的影响。受过刑事处罚的人还会累及子女。根据相关规定，凡受过刑罚的人，他们的子女在报考公务员、警校、军校或在安排关键、重要工作岗位时，政治审核也不会通过。

若每年无必要地将几百万违法行为人定为罪犯，不仅其个人、家庭付出沉重代价，而且政府对罪犯的刑罚执行、教育改造、刑满后的重新安置和回归社会后风险防控所付出的经济成本、社会成本更加巨大，政治成本更是无法用金钱来衡量。同时，一个人因违法行为入罪而被定罪，其家人、亲戚、朋友至少会有五人至十人对社会不满，有可能成为潜在的不安定因素，引发隐性社会风险。罪犯越多，社会治理难度越大，国家为此付出的成本也越大。每年额外增加数百万名罪犯给社会治理带来的难度和对社会管控带来的风险很显然要比将违法行为入罪取得的收益要大得多。

第五，浪费国家宝贵而有限的司法资源。近年来，全国法院每年审理的刑事案件总数大约在130万件左右，而仅危险驾驶罪案件就占到全国法院审理的刑事案件总数的1/4，仅此一罪就导致了刑事案件的大量增加与对有限司法资源的过度占用和消耗。如果考虑将违反治安管理和违反其他行政法的行为入罪以构建我国的轻微罪体系，每年至少再增加几百万件刑事案件。这对于当前因“案多人少”陷入困境的全国法院、检察院来说，无疑将成为一个不可承受之重。我国刑法的打击重点应当是危害国家安全、公共安全等严重犯罪，而不应当是由一般违法行为升格而来的轻微罪。

第六，不利于增强公民规则意识。有观点认为，将一般违法行为纳入轻微罪，将有助于强化人们的规范意识，增强守法意识，有利于法治社会的建立。法律的一个最主要特点就是作为准绳对行为的规范作用。行政法、经济法、民商法等法律规范对公民和法人规则意识的增强、合法行为模式的养成具有直接的规范、指导、衡量和引导作用。刑法作为秩序的保障法，由于其局限性，对公民规则意识增强、合法行为模式养成的促进作用主要是通过对罪犯进行惩罚以间接和补充的方式表现出来。二者相比，刑法以外的其他法律对公民的规则意识与合法行为模式具有更广泛、更直接的塑造作用。

研究表明，人们之所以遵守法律，主要是源于以对法律规范的合法性和正义感高度认同为基础的发自内心对法律的尊崇，而不是主要基于对违反法律和规则后果的考量。将一般违法行为入罪，如果人们稍有不慎就触犯刑法，会被贴上罪犯标签的话，将不可避免地引起社会公众对法律的正当性与合法性的质疑。塑造公民行为规范、增强公民规则意识的方式有多种，而通过刑法实现这一目标是代价最为“昂贵”的一种。

概言之，笔者并不反对根据犯罪形势出现的新情况增加新罪（包括轻罪），但是不赞同采取将一般违法行为犯罪化的方式构建我国的轻罪治理体系。因为这涉及刑法犯罪概念的重大改变，不仅与我国的立法传统、经验、习惯与法治文化传统密切相关，而且涉及我国对一般违法行为的法治化处理方式的选择、刑事立法的谦抑性原则是否坚持、刑法参与社会治理的介入程度、国家行政机关职能与权力的分配和运作方式、对社会风险管控的影响及司法资源的合理配置等重大问题。高水平的社会治理应当摒弃“刑法万能”的陈旧观念，采取平和、发展可持续、高效且低社会成本的社会治理方式，并有效避免社会治理对刑法的过度依赖。

我国刑法罪刑体系的完善，应注重根据中外法治建设和社会治理国情的不同，从顶层制度设计的高度，对一般违法行为犯罪化将给社会治理带来的重大变化和出现的问题进行认真分析利弊、权衡得失、慎重决策。在这些重大问题没有作出科学决策以前，将一般违法行为犯罪化还是慎重些为好。