无过错责任中受害人过错的判断标准——基于风险预防的视角

朱 帅

（吉林大学，吉林 长春 130012）

一、问题的提出

在侵权责任法中，“过错”一词具有双重含义：一种是固有意义的过失，以加害人违反对他人的注意义务为必要；另一种则是非固有意义的过失（又称受害人过错），意指受害人违反对自己利益的注意义务。在我国学理上，关于受害人过错的性质及法律后果，学界已然达成共识。通说认为，受害人过错不以违反法律义务为前提，而是未尽到对自己的注意义务。非固有意义的过失是一种弱化了的义务，约束力较低，它首先涉及行为人自身利益，其次才涉及第三人利益。在法律效果层面，构成受害人过错只会导致权利状态的损失，并不会导致赔偿义务[1]。但是，就受害人过错的判断标准而言，目前尚存较大争议。现有理论分歧主要集中于过错判断所要求的理性人标准。部分学者认为，受害人过错的判断标准应与加害人的相同。两种过错虽然存在本质差异，但基于操作难度、社会互动关系、信赖原理以及过失相抵对称性结构等方面的考量，受害人过错的判定应与加害人过错保持同等标准[2]。与之相对，另有部分学者认为受害人过错所要求的注意程度应低于加害人过错。因为受害人过错并未对他人造成实际损害，只是使自己处于危险境地或遭受损害，通常不具有违法性，因而可谴责性较低的受害人过错应在判断标准与加害人过错相区分[3]38。

受害人过错标准不仅在理论层面具有研究价值，而且具有实践指导意义。恰当的受害人过错标准能够提升司法实践的合理性与裁判结果的可接受度。在现实中，受害人存在过错的现象十分普遍，受害人过错判断标准关乎大多数侵权责任纠纷。然而，面对如此重要的利益均衡工具，学界的相关研究却不多。现有受害人过错标准的讨论多以过错责任为预设场景，缺乏涉及无过错责任的特殊考量，并且讨论的角度也多从受害人过错的本质属性出发，罕有关于预防激励的法经济学思考。因此，当受害人过错的判断标准指向逻辑自洽、价值相异的无过错责任制度时，如何通过成本收益分析确定受害人过错的判断标准，值得进一步研究。

二、受害人过错标准的经济学模型

在单边注意义务（即只有一方负担注意义务）的损害预防模式中（以下简称“单边模式”），假定受害人无须负担注意义务（即不适用过失相抵，受害人过错不影响赔偿范围），则不论在过错责任还是无过错责任的情形下，加害人都要承担全部的社会成本（包括预防成本及预期的损害赔偿），此时加害人有最优激励去采取经济有效的注意来预防损害。在此种模式下，增加预防成本以提高预防水平具有重要意义，加害人尽到注意义务的程度越高（预防成本增加），损害预防的效果就越好（预期损害赔偿减少）。但是，在加害人尽到一定程度的注意义务之后，根据边际效应递减规则，损害的预防效果将达至极点，在此之后即使加害人采取更为谨慎的态度也无法提升预防效率。换言之，在加害人尽到特定程度的注意义务时，其需承担的社会成本最小。

在双方注意义务的损害预防模式中（以下简称“双边模式”），加害人与受害人均需负担注意义务，此时双方均存在预防激励，受害人为了获得全部赔偿尽到对自己的注意义务，加害人为了防止损害现实化也尽到注意义务。在此种预防模式中，存在一个中间的组合，即加害人与受害人都尽到某种程度的注意义务时，社会成本最小。

例如，假定事故中的实际损害为200 当量，当加害人与受害人尽到各自注意义务时，分别能减少50 当量的实际损失，并且损害发生概率也能够分别降低30%；加害人与受害人的预防成本同为10 当量。可得出以下数据①实践中在加害人与受害人均尽到注意义务时，损害的发生概率与减少数额并不是加害人与受害人结果的简单累加，这里为了方便说明，暂取累计的结果。，见表1。

表1 双方注意义务的损害预防模式的例子

通过表1 可以看到，与不采取预防措施单纯支出的损害费用相比较，不论由哪一方负担预防行为，最终的预防成本都优于放任损害。在确定有必要采取预防措施的前提下，需进一步考虑注意义务的具体配置问题。数据显示，双边模式的预防效果优于单边模式。首先，就损害发生概率而言，单边模式只有加害人存在预防激励，损害的发生概率至多降低30%；在双边模式中，具有预防动力的受害人也会尽到注意义务，继而进一步降低损害发生概率。其次，双边模式也能更好地减少实际损害数额。最后，双边模式社会成本的最小值也低于单边模式[4]。双边模式虽然额外增加了受害人的预防成本，但因加害人与受害人的预防收益均大于成本，因而总体上看双边模式社会成本的最小值应低于单边模式，但需注意的是，在双边模式中，如果双方的预防成本不断增加以至超过边际效应的临界值时，鉴于投入的预防成本不能再获得正向产出，双边模式的社会成本也会高于单边模式。

因此，简单的结论就是，受害人与加害人均负担注意义务在一定程度上能实现更好的预防效果，同时还能减轻社会成本，但实现有效预防的关键在于如何在当事人之间设置注意义务程度。

三、引入风险预防理论评价受害人过错标准的合理性

（一）风险预防的理论内涵

风险预防的思想最早可以追溯至边沁，他是第一个将经济学运用到法学来规制非市场行为的人。但是，当时的经济学理论尚未意识到侵权法应建立用以提高资源配置效率的行为标准，而是通过损害赔偿甚至惩罚性赔偿等负面结果促使行为人预防损害。直到罗纳德·科斯与盖多·卡拉布雷西关于社会事故成本的论文发表，风险预防理论才正式确立[5]7。风险预防理论主张通过风险分配激励行为人实施最优预防措施，降低社会成本以实现社会福利最大化[6]26-27。具体而言，在行为人未采取最优预防措施时，可以使其负担因未采取最优预防措施而造成的损害，由此来激励行为人提高预防水平。例如，假设损害为100 当量，如果行为人采取20 当量的预防措施即能减少40 当量的损害，那么行为人采取20 当量的措施时社会成本最低，此时总成本为20（预防成本）+60（损害成本）=80；如果行为人只采取了10当量的预防成本，损害可能只能减少20 当量，此时的社会成本为10（预防成本）+80（损害成本）=90。为了激励行为人采取最优预防措施，可将因行为人预防不足多产生的损害成本转由行为人负担，这时未采取最优预防措施的行为人将会承担10 当量的预防成本以及多产生的20 当量的损害成本。在明确所有行为成本的前提下，理性经济人会主动选择成本最低的行为模式，尽到最优预防水平。简言之，风险预防理论即是通过外部成本内部化的方式，实现社会成本最小化。

（二）无过错责任对于风险预防理论的现实需要

面对风险社会，法律采取了积极的应对态度。以归责原则为例，立法者转变之前借由过错归责表达道德批判的传统理念，将价值中立的危险纳入归责事由，由此形成过错责任与无过错责任二元并立的归责原则体系。事实上，在科技与风险并存的现代社会，侵权责任旧有的制度功能无力应对此起彼伏的危险事故，传统的损害填补功能在地位失衡的加害行为面前同样力有不逮，这是风险预防理论出现的逻辑前提，也是价值所在。

在制度功能层面，侵权责任不再将损害填补定位为主要甚至唯一的功能，预防功能的地位不断攀升。“现代侵权法已不仅仅是‘向后看’，补偿过去发生的损害，而且应该积极‘向前看’，预防未来的社会风险，主动和提前介入到我们这个‘风险社会’的一切‘风险源’之中。”[7]损害预防与损害填补并不是冲突对立的关系，二者具有相通性。表面上看，预防与填补似乎存在龃龉。传统侵权责任法将惩罚威慑与预防绑定，意图通过沉重的法律后果迫使行为人尽到注意义务，防止损害发生[3]35。依此理论，加害人负担的责任越重，损害预防的效果越好，但这样的结论无疑有违于填平原则。事实上，在私法领域，预防与填补更多地表现为相生相成、一体两面的关系。加害人承担的侵权责任，在受害人面向表现为填补损害的赔偿，在行为人面向则成为换取行动自由的预防成本。作为理性的决策者，行为人在参与社会活动之前应当慎重考虑，尽可能选择行动成本最小的行为方式。如果赔偿数额大于行为收益，那么理性人应选择停止侵权行为，避免损害发生。如果行为人执意为之，那么损害赔偿就是行为人未予预防的行为成本，以损害赔偿换取行动自由。换言之，在损害发生后，损害赔偿是对受害人的救济，这是补偿功能的体现；在损害发生之前，潜在的赔偿责任就是迫使行为人采取有效预防措施的行为成本，这是预防功能的表达。即使现代侵权责任法原则上不再涉及惩罚，填补损害也同样具有实现预防之功效。预防功能不只是也不应只是侵权法的一个“受人欢迎的副产品”。

在无过错责任中，预防功能应当具有更为重要的地位。美国著名的法经济学家盖多·卡拉布雷西曾说，事故法的首要功能就是减少事故成本与避免事故发生的成本的总和，欲实现这一目标，需从三个角度展开：减少事故的数量与严重程度、减少事故产生的社会成本以及减少人们处理事故的管理成本[6]24-26。相较于过错责任，无过错责任在上述子目标上都具有较大的提升空间。首先，无过错责任所规范的危险通常具有高度现实性，极易引发损害，注重预防功能意味着损害的发生概率能够得到有效降低，继而避免耗费巨额社会事故成本。以机动车事故为例，据国家统计局的数据显示，2021 年机动车交通事故发生233 729 起，占全部交通事故的85.6%[8]。机动车在方便人们日常出行的同时，也带来了安全隐患，造成交通事故频发。在庞大的事故数量基数下，如果行为人能够采取最优预防措施，无疑将会避免大量损害发生。其次，无过错责任调整的危险通常会造成严重的损害后果，出于对受害人保护的考量也应尽量避免损害现实化。所谓损害严重，实质包含“质”和“量”两个维度的问题：“质”的维度是指损害通常危及生命、身体这类位阶较高的权利，并且损害多是伤残甚至死亡等严重后果；“量”的维度乃为损害规模，无过错责任中的危险现实化后，通常导致侵害地域范围广、影响群体人数多、损害持续时间久等严重后果。损害结果不发生则已，一旦发生便会损失惨重，也难以恢复如初。并且，在无过错责任中，损害通常具有单向性，加害人与受害人的身份相对固定，创设、控制危险的人恒为加害人，非危险控制方只能被动地承受损害。基于受害人的弱势地位，无过错责任中的受害人应受到更为充分的保护。相较于损害发生后的救济，损害前的预防无疑更有利于受害人。最后，就社会成本与管理成本而言，风险预防理论主张通过责任配置激励行为人采取社会最优预防措施，将高昂的外部成本内部化，最终实现最优预防和社会成本最小化。按照经济学的原则，要提高行为效率应使外部成本内在化（internalized）。“经济学的原则是，一般而言，一种活动的成本应当内在化。当某种活动引起损害时，该损害的成本应该反映在有关活动的总的成本价格结构之中。”[9]也就是说，将全部损害成本提前归于一方的社会成本，要小于在事故发生后再将各方损害合并计算的社会成本。由于加害人实际控制着产品技术、人力、财力以及危险事项，并且这种控制是规模化的，因而当损害成本全部集中于加害人处时，可以通过外部成本内部化，减少各方对于事故预防的重复成本和交易成本。反之，如果将损害集中于每一场事故的受害人处，基于受害人的分散性与非专业性，没有行为的规模化效益，每一个受害人都得付出重复的控制行为，导致整体行为效率低下。风险预防理论通过在特定条件下对成本与收益的比较，以理性人为逻辑起点，借由激励分析实现行为预期。相较于无序的外部管理，激励理性行为人自主采取预防措施能够保证预防效率，降低社会成本与管理成本。

（三）风险预防理论契合受害人过错标准的形成逻辑

受害人过错采何种认定标准取决于法律对于受害人注意义务的程度要求。加害人与受害人过错的判断标准虽然均以理性人的注意义务为标尺，但是法律可以通过区分理性人标准影响受害人过错的判断。如果法律对于受害人注意义务程度要求较低，那么受害人过错的认定标准便会高于加害人过错，受害人难以被认定为存在过错，或者难以构成重大过失；反之，受害人过错标准则会相对较低。

同时，受害人过错标准的另一端连接责任分配。在责任承担体系中，受害人是否需要承担责任取决于其是否存在过错。侵权责任成立后，已经产生的损失原则上应从受害人处完全移转至加害人，除非存在过失相抵这一特殊情形，而判断过失相抵的核心即在于受害人过错。换言之，受害人过错不仅仅标志受害人的行为存在道德意义上的可谴责性，也意味着受害人达到了承担责任的要求，应与加害人共同成为损害分担主体。受害人过错的判断标准实质上成为法律调控受害人是否应当承担责任的“阀门”。进一步而言，受害人过错标准不仅决定受害人是否承担责任，还影响受害人责任份额的大小。一般认为，责任分配受过错程度影响，受害人过错程度越高，需要负担的责任份额就越重。如果受害人过错的认定标准较低，那么受害人就有可能因为偏离过错标准程度过大而被认定为重大过失，继而承担较重的责任。可以说，受害人过错的具体标准成为义务配置的调节阀，最终在结果上呈现为责任分配；责任分配亦能反向激励受害人，促使其达成法律预设的注意义务。

在明确受害人过错标准关联注意义务与责任配置的前提下，需要追问的是应当如何确定受害人过错的标准。首先需明确的是，过错标准的设置无法脱离法律的价值目标，不同的价值导向决定了受害人过错具体标准的多元性。例如,在偏重受害人救济的价值目标下，受害人过错的判断标准应当尽可能严苛，这样受害人就不致因构成过错而损失可获赔偿数额。就社会福利最大化的目标导向而言，受害人过错应设为受害人最优预防水平。依据经济学理论，社会福利最大化目标的实现需以各方行为人采取社会最优预防水平为基础[5]60-91。以受害人最优预防水平作为受害人过错的判断标准，本质是将预防能力与义务负担相适配，一方面能够促成受害人发挥最佳预防水平，另一方面也不臻使受害人负担过高的注意义务，强人所难。

与受害人过错标准的形成逻辑相类似，风险预防理论同样旨在激励行为人采取社会最优预防措施。风险预防理论选择将责任与各方行为人的预防水平标准相关联，通过责任的配置，外部成本内部化，以此激励行为人自主采取最优预防措施。除功能目标相同外，风险预防理论与受害人过错标准的形成逻辑也具有方法论上的契合性。风险预防理论不涉及道德评价，能够较为直观地通过法经济分析方法呈现，属于“技术性规范”[10]。最优预防目标下受害人过错标准的设定也无涉自然法的价值判断。区别于过错归责的道德属性，最优预防目标下受害人过错标准只关联经济学意义的效率，无关公平正义，也不存在自然法上的应然性。因此，借由风险预防理论研究受害人过错标准不存在伦理道德上的价值挑战，只需选择最优的结果呈现即可。简言之，在社会福利最大化的结果导向下，风险分配理论与受害人过错标准的形成逻辑均指向如何有效促使受害人采取社会最优的预防水平，二者的功能目标与评价方法均互相契合。

四、风险预防视角下区分受害人过错标准的理论证成

在过错责任中，加害人与受害人创设的危险具有交互性，每个行为人都是潜在的加害人，也是潜在的受害人。在这种场景下，受害人与加害人的预防成本大致相同，双方在投入相同预防成本时产生的预防效果也大同小异。然而，在无过错责任中，危险的不对等性打破了加害人与受害人“势均力敌”的局面，双方的预防成本也随之产生差异。

（一）预防成本比较

1.受害人预防增加直接成本

受害人为了应对未知风险，不得不支出大量无效的预防成本。一般认为，合同法是调整熟人之间的法律关系，侵权责任法是调整陌生人之间的法律关系。让陌生人以预防未知危险的方式来实现损害预防，成本将会是极高的。由于无过错归责原则所调整的危险一般具有极大的偶发性和不确定性，较之加害人，受害人通常没有机会事前了解危险的属性与特征，甚至根本意识不到危险的存在。因此，出于预防目的，受害人只能选择过度预防，通过加大投入人力、物力、财力和时间成本等方式，从各个方面提高注意义务，防止损害发生。然而，在过度预防的过程中，预防措施无法精准识别危险，如此种种，必将产生资源浪费，提升预防成本。除此之外，受害人负担较高的注意义务也会压制加害人积极采取预防措施。就激励效果而言，加害人的预防动力与预期责任成正比，责任越重越能促成加害人提升注意义务。受害人需尽到高度注意义务意味着其极易陷入过错的泥潭，甚至从结果上看受害人也在适用“无过错责任”。如果受害人的每一举动都可能被认定为过错，进而存在过失相抵的适用空间，那么凡行动必有过错，凡过错均需减责，受害人将永远负担绝对责任，无过错责任对于加害人的预防激励也荡然无存。

退而言之，即使受害人能够如同加害人一样实现精准预防，但囿于其对危险的弱控制力，仍会产生较高的预防成本。基于理性人假设，保有危险的加害人在控制危险之前，通常会掌握相应的专业知识，了解注意事项并采取相应措施防止危险现实化。同时，法律亦会要求危险保有人具备相应资质，在日常使用和保管危险设备的过程中按照标准流程操作，以及配置必要的预防设施，等等。这些措施能够有效降低损害发生的概率，即使损害发生亦能及时阻却损害扩大，从而降低总体事故成本。与之相对，受害人对加害人领域内的危险，既不具有预见可能性也没有实际支配力，这就导致受害人在预防过程会产生诸多额外成本。例如，面对正在泄露的有毒气体，危险控制人只需关紧阀门即可停止危险的侵害行为，相比之下受害人即使知道如何消除危险，也会因控制无能而无法采取直接有效的措施，只能通过报警或者联系加害人等间接手段阻止危险现实化，而这期间必将滋生更大的损害。是故，从最优预防水平的角度看，由于加害人比陌生的受害人更了解自己领域内危险的属性，也更有专业能力来预防和控制危险，要求加害人负担更重的预防义务符合“最小防范成本”。

在比较法上，出于预防效率的考量，法律通常都要求控制力强的一方尽到更高程度的注意义务。在1944 年的Escola 诉Coca-Coca Botting Co. 案中，罗杰·特雷诺法官对于过错责任的适用提出异议，他认为鉴于此类案件的多发性，应采取措施保护消费者权益。就生产者赔偿的正当性而言，罗杰·特雷诺法官提出了两个理由：其一，产品制造商是唯一能够有效预防事故发生及分担损害造成的财产损失的一方；其二，无过错责任能够很好地威慑生产者进而防止类似侵害行为再度发生[11]。

2.受害人预防孳生间接成本

受害人实施预防行为除了增加直接的预防成本，还产生诸多隐性成本。其一，以受害人为主导的预防模式将增加群体预防成本。选择由受害人采取预防行为的深层逻辑是将预防义务强加给社会中所有非危险控制人，通过形成社会预防系统来实现损害预防。此种预防模式既增加了承担义务的人数要求，又提升了预防行为的质量标准，无形中加重了群体的预防负担。其二，受害人负担预防义务将产生信赖利益与行动自由损耗。行为人在参与日常活动时，默认其他行为人应当是谨慎的、尽到注意义务的，预设的活动环境应当是安全、稳定的。即使存在风险，也应是可接受的程度。然而，事实上受害人需应对的是无过错责任原则所调整的非日常危险，受害人无法预知自己是否会遭受损害、需承受何种程度的责任。损害的未知性势必影响社会的行动自由。为了防止无法预计的损害发生，受害人从事任何活动都需谨小慎微，甚至只能选择拒绝参与。如此一来，受害人在采取预防措施时，必然要以日常行动所需之信赖利益以及行动自由为损耗成本。其三，受害人负担预防义务将导致损害分散机制闲置，增加事故成本。在经济学理论中，从一个人处提取大量的金钱，比从许多人处提取一系列少量的款项更可能导致经济地位失落，并因而导致次要的损失或本可以避免的损害[12]。在无过错责任中，危险控制人通常能够通过保险机制分散损害。相较于由受害人承受重大损失，广泛的损害分散亦能更好地减少事故成本。因此，于加害人而言，这些“隐性”预防成本是可以化解的。

除此之外，受害人负担过重的预防义务亦会增加司法成本。受害人负担过重的预防义务意味着过失相抵制度可能被频繁适用，而在无过错责任中，这一现象通常会降低纠纷解决效率，带来额外的司法成本。“在同量权利请求的情况下，严格责任规则下的诉讼成本低于在过失责任规则下的诉讼成本。”[13]一般认为，减少受害人过错对于责任分配的影响将限制主观判断要素对司法审判的介入，从而简化审判难度，提升司法安定性与审判效率。并且，在无过错责任中限制适用过失相抵也为纠纷的解决减少了一个争议，争议越少，就越容易在庭外和解。依据科斯定理，和解无疑更容易实现社会效益最大化[14]。许多国家（如德国）的经验证明，在交通事故等无过错责任中继续轻易认定受害人过错继而适用过失相抵制度，将会使诉讼案件大量增加，从而使对原告的赔偿久拖不决，而诉讼案件的增加又会进一步造成社会资源的浪费[15]。

（二）无过错责任中受害人过错判断标准的现实定位

风险预防理论从预防成本层面初步解决了受害人过错的标准问题。可以看到，一元化的过错判断标准在过错责任中或许还存在正当性基础，毕竟加害人与受害人之间的侵害具有交互性，对于同等程度的危险，受害人的自我注意能力与加害人对他人利益的注意能力大体相同。然而，在无过错责任中，损害总是单向地发生于非危险控制方。与受害人相比，控制危险的加害人始终处于损害预防的优势地位，受害人的最优预防能力与加害人相去甚远。预防能力的不对等性冲击着一元化的过错标准构造。并且，考虑到加害人控制的危险通常具有容易诱发损害、损害结果严重等属性，立法者要求加害人负担的注意义务往往高于过错责任。如果继续坚持对受害人与加害人采用相同的过错判断标准，无疑是变相提升受害人注意义务的程度要求。在无过错责任中，受害人需要防范的对象从较为熟悉的日常危险转变为不对等的高度危险，如果再提升受害人注意义务程度将导致其负担过重，徒增预防成本。考虑到无过错责任中加害人提升预防效果、降低预防成本方面的优势地位，法律应当施予加害人更重的注意义务，即相较于加害人过错的判断标准，受害人过错的判断标准应当更高。

具体而言，在过错客观化的背景下，如何设置受害人过错的判断标准取决于理性人的注意义务。按照通常的理解，理性人应是有着通常谨慎的人，预设理性人标准时应当充分考虑其认知能力、知识经验以及对危险环境的熟悉程度等因素[16]。就无过错责任中的受害人过错而言，在考察受害人对危险认知时，需结合危险的专业属性和发生场域。由于无过错责任调整的危险具有多元性，所涉危险场景既包括日常生活，又涵盖专业场域，因而不应概括设定受害人对危险的注意标准。除此之外，在判断受害人过错时还应着重考察其对危险的管控能力。实践中，可能存在受害人对危险认识有余而控制不足的情形，如果以此判定受害人存在过错，未免对其过于苛责。对于无过错责任中处在弱势地位的受害人可以适当予以特别的宽宥，避免将受害人受损等同于未尽到对自己的谨慎义务，从而判定受害人存在过错，影响其获得完满救济。

五、结语

受害人过错判断标准看似只是受害人过错制度适用中的小小一环，事实上对于侵权责任法而言具有重要意义。从微观上看，受害人过错的判断标准决定受害人所获赔偿是否需要扣减；从宏观上看，受害人过错的判断标准影响两极利益均衡与损害预防功能的实现。面对科技发展带来的风险，受害人过错标准也须因应而变。在无过错责任中提升受害人过错的判断标准能够激励加害人采取更为有效的预防措施，促进社会预防资源高效配置，从而将预防成本控制在最小范围，最终实现最优预防效果。