多平台直播聚众淫秽表演牟利行为的定性

● 王 志/文

一、多平台直播聚众淫秽表演牟利行为的定性

［基本案情］自2021年6月至9月，刘某某纠集高某某等5人同时面对“半塘”等多个平台进行淫秽直播。在刘某某登录平台账号后，为吸引新会员、迎合会员的要求，刘某某指示高某某等5人做出裸体、性交等动作。平台借此收取会员打赏等费用，并将一定比例费用支付给刘某某。刘某某在收到钱款后，按一定比例支付给高某某等5名主播。刘某某从平台分获20余万元，各主播分获1万元至3万元不等的钱款。

近年来淫秽直播牟利行为的法律适用成为争论热点。以本案为例，有观点认为仅应对刘某某以组织淫秽表演罪定罪处罚；有观点认为刘某某与高某某等5名主播系传播淫秽物品牟利罪共同犯罪；亦有观点认为刘某某伙同高某某等5名主播系制作淫秽物品牟利罪共同犯罪。笔者认为准确定性的关键是正确界定淫秽物品及直播行为。

二、淫秽表演的物品属性

作为法律意义上的淫秽物品不应限于实体的淫秽物品，还应包括虚拟的淫秽物品，淫秽表演就属于虚拟的淫秽物品。

（一）从罪名层次看淫秽表演与淫秽物品的关系

罪名的层次理论认为罪名系统在纵向结构上按属种关系可以划分为不同罪名范畴［1］参见林维：《论罪名的层次》，《法商研究（中南政法学院学报）》1994年第5期。，其中类罪名概念是指称刑法分则中根据犯罪行为的某些相同点分类而形成的罪名概念，若干大类会被分为若干小类，而具体罪名概念是指称具体犯罪行为的概念。［2］参见雍琦：《法律逻辑学》，法律出版社2004年版，第44页。虽然有学者对罪名的层次理论有异议［3］参见吴平：《类罪名否定论》，《法治研究》2013年第1期。，但不可否认类罪名或者说节罪名，是概括某一类、某一节犯罪最本质特征而形成的罪名［4］参见李希慧：《罪状、罪名的定义与分类新论》，《法学评论》2000年第6期。，尤其是在刑法的用语具有相对性同时具有统一性［5］参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第324-346页。的情况下，类罪名在解释具体罪名时显然具有重要意义。我国刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪和第六章妨害社会管理秩序罪设置了节罪名，这些节罪名根据设置特点可以分为三类：一是单纯的行为，如走私罪等；二是行为+行为对象，如生产、销售伪劣商品罪等；三是行为+保护客体，如妨害对公司、企业的管理秩序罪等。对于明确行为对象的这一类罪名而言，其项下的具体罪名所规定的行为对象显然不能超出节罪名明示的行为对象外延。刑法第367条规定的“本法所称淫秽物品……”显然是对整个刑法中淫秽物品的界定，这其中应包括节罪名中的淫秽物品，而不是单指具体罪名中的淫秽物品。因此，作为具体罪名的组织淫秽表演罪当然是作为节罪名的制作、贩卖、传播淫秽物品罪的具体表现形式，淫秽表演则是淫秽物品的具体表现形式。

（二）从国民接受可能性和可罚性看淫秽表演与实体淫秽物品的关系

有观点认为可复制性是淫秽物品的属性，淫秽表演不具有可复制性，所以淫秽表演不是淫秽物品。［6］参见褚宸舸、刘丹丹、刘姣姣：《网络直播平台组织主播进行淫秽表演的性质认定》，《人民检察》2022年第12期。这一观点将淫秽物品的可复制性与经复制的淫秽物品相混淆。虽然直接影响社会大众的往往是经过复制的音像制品，但相较于经复制的音像制品，首次制作而成的音像制品并未被复制。淫秽表演即如将受众拉到摄影棚直接观看淫秽电影、相片的诞生过程。虽然淫秽表演过程本身不是经复制的音像制品，但其表演的内容却是可复制的，受众可以自行决定是否成为复制者。实际上，淫秽表演与实体淫秽物品的本质属性相同。实体淫秽物品以已经固化的声、行、字呈现淫秽性，淫秽表演以现场的声、行、字呈现淫秽性，不管是已经固化的还是现场的，都是在传递淫秽内容，并且都只有经过观众的眼睛和耳朵并经由大脑处理成讯息才能对观众起作用。

根据最高法《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条第3款之规定，以牟利为目的组织播放淫秽影、像250至500场次以上或者获利15万至25万元以上的，属于“情节特别严重”，量刑档次为10年以上有期徒刑或无期徒刑。如果否认淫秽表演的物品属性，即意味着以牟利为目的独自向多人淫秽表演500场以上或获利超过25万元，也只能受治安处罚，这样的解释不论在国民接受可能性还是在可罚性上均难以成立。需要指出的是，卖淫不受刑事处罚不能据此说明，向他人乃至在公共场所作出性交的动作也不应受刑事处罚。卖淫不构成犯罪是因为行为人的行为未严重侵害他人的权利或社会利益，刑法尚无调整的必要，但若聚众卖淫则有可能构成聚众淫乱罪。一对一的淫秽表演也许可以理解为隐私行为，但面对多人或不特定多数人的淫秽表演与实体淫秽物品在社会危害性上则无任何区别。只是现有的立法和解释技术未能全面界定何种情形下的淫秽表演与实体淫秽物品具有同等的社会危害性，尚未能有效避免在物理空间中表演性交的入罪而卖淫却不入罪的悖论，从而刺激理论和实务质疑将淫秽表演解释为淫秽物品的妥当性。

（三）从组织淫秽表演罪的罪刑看淫秽表演与实体淫秽物品的关系

组织淫秽表演罪实际上填补了不以牟利为目的淫秽表演的处罚漏洞。刑法第六章第九节规定的具体罪名以是否以牟利为目的区分为两类：一类以牟利为目的，即制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，最高刑为无期徒刑；另一类不以牟利为目的，根据不同的表现形式及社会危害性，规定了不同的罪名和刑罚，其中为他人提供书号的定性为为他人提供书号出版淫秽书刊罪，最高刑为3年有期徒刑；传播淫秽物品的定性为传播淫秽物品罪，最高刑为2年有期徒刑；组织播放淫秽音像制品的定性为组织播放淫秽音像制品罪，最高刑为10年有期徒刑；组织淫秽表演的定性为组织淫秽表演罪，最高刑也为10年有期徒刑。“组织播放淫秽音像制品，实际也是一种传播淫秽物品的行为，不同之处在于组织多人共同观看，一般来说其社会危害性相对单纯传播行为要严重一些，刑法规定了相对较重的刑罚。”［7］全国人大常委会法制工作委员会刑法室：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年版，第740-741页。淫秽表演虽不是淫秽音像制品，却又与淫秽音像制品在内容属性及呈现形式上相同，所以刑法对组织淫秽表演罪与组织播放淫秽音像制品罪的量刑档次设置完全相同。

如前所述，淫秽表演与实体淫秽物品在社会危害性上并无差别，以实体淫秽物品可复制性来推测制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪比组织表演罪重的缘由显然是谬误。若以此观点，行为人只要将实体淫秽物品设置为“阅后即焚”，即可以此为自己行为危害性有限提出无罪或罪轻的辩解。实践中即使有这样的情形，司法机关也不会据此减轻其罪责。组织淫秽表演罪和组织播放淫秽音像制品罪相较于制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪是轻罪，更重要的原因在于前两者不以牟利为目的。因此，对以牟利为目的组织播放淫秽音像制品，若以组织播放淫秽音像制品罪定罪处罚往往是不当判处轻刑，对以牟利为目的组织淫秽表演，若以组织淫秽表演罪定罪处罚往往也是不当判处轻刑。

（四）从对参加者的处理上看淫秽表演与实体淫秽物品的关系

组织播放淫秽音像制品案件中并非仅有组织者应被定罪判刑，如果组织播放者从他人处购得淫秽音像制品，对出售淫秽音像制品者应以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。同样逻辑，组织淫秽表演的案件中，并不是只应对组织者以组织淫秽表演罪定罪处罚，也应对淫秽表演者定罪处罚。如果淫秽表演者将表演过程事先录制好并将视频出售给现场观众，该行为当然符合制作、传播淫秽物品牟利罪要件。换个场景，前些年一些地方存在恶俗，在红白事上请人进行淫秽表演。这些以淫秽表演为业的人，其行为与在小影院播放事先录制好的淫秽录像并以此牟利并无实质区别。

本案中刘某某组织高某某等人面对多个平台直播淫秽表演，若以组织淫秽表演罪处罚刘某某，刘某某的量刑最高为10年，对高某某等人即使以聚众淫乱罪处罚最高刑也是5年，这样的制裁逻辑和力度，在当下的自媒体时代显然是“刺激”意欲通过淫秽表演牟利的人员，以独自表演的方式铤而走险。

三、淫秽直播内容的电子信息属性

（一）淫秽直播内容与淫秽电子信息的关系

有观点认为将淫秽直播认定为淫秽物品会混淆淫秽人与淫秽物的界限。［8］参见陈奕屹：《论网络直播平台经营者放任平台内色情直播行为的刑事责任》，《法律适用》2019年第24期。这种观点忽略了一个事实，即淫秽直播的内容是以电子信息的形式存在。自2004年9月3日“两高”《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）开始，我国司法解释即将淫秽物品区分为以实物为载体的淫秽物品和作为电子信息的淫秽物品两类，并规定以牟利为目的通过声讯台传播淫秽语音信息的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。此处的语音信息不能仅限于播放事先录制的语音信息，而将播音员现场演说的淫秽语音排除在外。同时在网络环境下，通过网络向不特定多数人表演性行为已能充分说明其与实体淫秽物品具有同等的社会危害性，从而避免前述悖论。正因此被称为“裸聊获罪第一人”的方惠茹传播淫秽物品牟利案中司法机关将裸聊定性为传播淫秽电子信息是妥当的。［9］参见聂昭伟：《方惠茹传播淫秽物品牟利案——以牟利为目的与多人进行网络视频裸聊的行为如何定罪》，载中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭：《刑事审判参考》（总第75集），法律出版社2011年版，第80-86页。

（二）对已有判例的批驳

实践中有判例认为刑法中淫秽物品界定的是既有的物品，而淫秽表演是同步的，遂将组织淫秽直播的行为定性为组织淫秽表演，其中以重庆访问科技有限公司等单位及郑立等人组织淫秽表演案最为典型。［10］参见刘静坤：《重庆访问科技有限公司等单位及郑立等人组织淫秽表演案——单位利用网络视频组织淫秽表演的行为如何定罪量刑》，载中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭：《刑事审判参考》（总第78集），法律出版社2011年版，第80-88页。笔者赞同该案的处理结果，因为涉案公司并非以实施犯罪为目的成立，所开发的软件未能被证明主要是用于淫秽表演，网站的注册用户及获利未能被证明主要来自淫秽表演，在这样的情况下追究被告人10年以上有期徒刑的刑事责任欠妥，退而求其次以组织淫秽表演罪追究刑事责任在事实认定上没有障碍。但该判例的论述逻辑显然不妥。首先，其论述过程中一方面强调主播是点对点直播，另一方面却否定了前述同样是《刑事审判参考》刊载的方惠茹案的基本结论——以点对面式裸聊牟利的行为应定性为传播淫秽物品牟利，点对点式裸聊并未侵犯公共利益，不宜认定为犯罪。

其次，其未注意到作为案件事实的淫秽表演与作为刑法概念的淫秽表演的区别。正如上文所述，作为刑法概念的淫秽表演不能以牟利为目的，而作为案件事实的淫秽表演在网络环境下即为淫秽电子信息，发布淫秽电子信息的网站可能为淫秽网站。尽管该判例所涉案件发生于2009年，当时《解释（一）》并未规定淫秽网站，但不可否认该判例的论述逻辑与现行的司法解释矛盾。2010年“两高”《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》延续《解释（一）》肯定淫秽电子信息的概念，并在第4条明确网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，仍允许或放任他人在自己所有、管理的网站、网页上发布的，达到相应数量或数额标准或造成严重后果的，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。同时该解释还提出淫秽网站的概念，在第7条明确通过投放广告等方式直接或间接向淫秽网站提供资金的以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的共犯定罪处罚。不同于物理空间中淫秽表演与淫秽音像制品在外观上有较大差别，网络环境下的直播与事先录制的音、视频都是以音、视频的形式呈现，对社会大众而言看直播与看已有的视频、收听已有的音频效果和形式并无实质差异，如果剔除互动性，社会大众往往难以分清是真直播还是假直播。况且录屏、录播非常容易实现，是否将直播内容以音视频、图片形式存储下来，以便反复观看，完全取决于受众的意愿。由于直播淫秽表演具有明显的互动性和较高的更新频率，对受众的吸引力远大于已有淫秽音视频，其社会危害性也远大于已有的淫秽音视频。

因此，刑法打击淫秽物品在于其具有淫秽性，而不在于其是既有的还是同步的，以牟利为目的利用网络向不特定多数人直播淫秽表演的行为，若仍以轻罪仅处罚组织者显然不妥。以本案为例，短短3个月每天约4小时的淫秽直播，在平台已扣除分红的情况下，刘某某通过会员的打赏即获利20余万，并且“半塘”等平台中类似刘某某的人员相当多，从刘某某等人的“吸金”能力即可见淫秽直播平台、刘某某、高某某等人影响面很大，影响程度很深。可以说淫秽直播因具有网络性和互动性，其危害性已远超传统意义上实体的淫秽物品，以轻罪仅处罚刘某某显然不妥。

四、直播聚众淫秽表演行为的制作属性

（一）直播聚众淫秽表演具有制作属性

实践中对淫秽直播行为，在肯定淫秽直播是淫秽电子信息的情况下，有的定性为传播淫秽物品牟利罪［11］同前注［9］，第80-86页。，如广东省司法机关出台的文件规定以牟利为目的利用网络直播淫秽表演的组织者和主播均以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。［12］2021年广东省高级人民法院、广东省人民检察院、广东省公安厅《关于部分犯罪定罪量刑标准的意见》第17条第3款规定：“以牟利为目的，通过互联网、电视等媒体渠道对外直播淫秽表演，应当追究刑事责任的，组织者和表演者均以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。不以牟利为目的，通过互联网、电视等媒体渠道对外直播淫秽表演，应当追究刑事责任的，组织者和表演者均以传播淫秽物品罪定罪处罚。”笔者认为，尽管制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪是选择性罪名，在不数罪并罚的情况下，沿用司法解释对利用声讯台传播淫秽语音以传播淫秽物品牟利罪定性的逻辑，仅评价直播行为的传播属性并无太大问题，但如果将所有淫秽直播行为均评价为传播淫秽物品牟利罪仍存在问题，将一些案件定性为制作淫秽物品牟利罪则更为妥当。

将“制作”作为构成要件行为之一的罪名除制作淫秽物品牟利罪外还有宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪、侵犯著作权罪、破坏计算机信息系统罪、非法利用信息网络罪、非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪、采集、供应血液、制作、供应血液制品事故罪等。尽管刑法对“制作”并无进一步解释，但通过梳理规定前述罪名的刑法条文可以发现，制作包括生产、录制、摄制、编写、译著、绘画、印刷、刻印、洗印等［13］参见陈兴良：《规范刑法学》，中国人民大学出版社2013年版，第1068页。，制作的核心是从无到有，并且其中往往添加了制作者的“创作”思想。前述方惠茹案将裸聊行为定性为传播淫秽物品牟利罪的原因在于，从案件事实来看，行为人仅是在聊天过程中伴随有裸露身体的情形，这种裸聊行为并未演绎，仅是单纯的通过网络视频聊天传播淫秽信息。但在淫秽直播过程中如果行为人对淫秽信息进行演绎，则应评价为制作。以本案为例，多名行为人直播聚众淫秽表演的行为已不是单纯的传播，而是兼有制作。因为淫秽表演设置了各种场景，行为人在扮演角色的过程中作出各种性行为，其行为已超出了传播界限，赋予其传播内容独立的意思。

（二）对多平台直播聚众淫秽表演行为应以“制作”罪评价

笔者认为，直播聚众淫秽表演的行为是制作与传播同时进行、合二为一的过程，评价为制作淫秽物品牟利罪更为妥当。最高法《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第1条规定，对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为，应并列罪名，但不实行数罪并罚。这种对选择性罪名列举规定的前提是行为人有两个以上独立的法律行为，如果行为人仅有一个行为，则不能并列罪名，只能选择其中一个罪名定罪处罚。正如在并非一刀毙命的情况下，不可能将一个法律意义上的杀人行为拆分为杀人行为和伤害行为。尽管有判例从手段和目的角度将复制淫秽物品后传播的行为定性为传播淫秽物品牟利罪［14］参见管延青：《张方耀传播淫秽物品牟利案——利用互联网、移动通讯终端实施的淫秽电子信息犯罪的行为方式与罪名认定及该类犯罪的数量认定》，载中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭：《刑事审判参考》（总第78集），法律出版社2011年版，第40-48页。，但笔者认为该观点违反了已有的选择性罪名列举的规定。同时将多平台直播淫秽表演行为单独评价为制作而非传播更能体现主播及组织者行为的特性。本案中的主播高某某等人仅是面对直播平台进行淫秽表演，而登录直播平台、与平台“家族长”联系、收取违法所得等事实上的传播行为均由组织者刘某某具体实施，换言之，传播主要由组织者实施，而主播主要的作用是赋予传播内容的淫秽性。

实践中淫秽直播的形式有多种，不宜一刀切均以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。以牟利为目的聚众淫秽表演直播不是刑法意义上的组织淫秽表演，直播的内容应被认定为淫秽物品。多平台直播聚众淫秽表演的牟利行为应以制作淫秽物品牟利罪定罪处罚，不能仅对组织者以组织聚众淫乱表演罪定罪处罚，否则是在放纵犯罪。