民事诉讼中电子证据的认定研究

王羽佳

（华东政法大学 法律学院， 上海 200050）

一、电子证据的界定

（一）电子证据的内涵

关于 “电子证据” 与 “电子数据” 两者是否等同，学者们持有不同观点。［1］笔者认为两者无须做理论上的区分，即两者应当是等同的。一方面，电子证据的本质就是电子数据，且电子数据已经是独立的证据种类，具备证据属性，可以称为是电子证据。另一方面也可以避免逻辑的混乱，造成麻烦。电子证据作为一种由近现代科学技术所带来的特殊证据形式，往往需要借助一定的媒介才能被人们所识别和使用，而无法直接为人所感知。它与传统证据的最大区别就在于其并不以实物的形式存在，实质是一种电子数据，而不包括承载其的载体。［2］在当今的 “互联网+” 背景下，数字信息技术飞速发展，电子证据的储存方式、表现形式和传播手段等都在不断发展变化，这导致电子证据的内涵具有不确定性。

关于电子证据的内涵，学界主要有两种观点：一种观点强调其电子性，侧重于电子证据的外在表现形式，认为电子证据的内涵就在于用于证明案件事实的信息的电子化；第二种观点则强调电子性和证据属性，在具备外在形式的同时，必须可以作为证据使用才是电子证据。［3］笔者认为，对于电子证据内涵的界定，从其本质来看，电子证据之所以成为电子证据，其着眼点在于 “证据” ；而 “电子” 又是其与其他传统证据相区分的重要标志。因此，笔者更为赞同第二种观点，电子性和证据属性都应当是电子证据所应具备的内涵，二者缺一不可。

（二）电子证据与电子化证据

前述内容在讨论电子证据的内涵时提到，部分学者认为电子证据就是证据的电子化，实践中也常常有将电子证据与电子化证据混为一谈的情况。但两者并不是等同的，前者是一种独立的证据形式，而后者则仅是传统实物证据的电子化，例如电子化的物证、电子化的书证等。电子化证据往往运用于通过在线庭审方式进行的诉讼中，当事人将各种形式的证据进行扫描或其他操作，从而将证据转换为电子形式。而对于此类电子化证据的属性，目前并没有相关法律进行界定。笔者认为，其本质属性并不受外在电子形式的影响，如电子化的书证仍然属于书证。对于电子化证据的法律效力，主要受到言词证据的 “直接言词原则” 和实物证据应提交原件的原则的影响，解决这一问题对电子诉讼的发展十分重要。目前，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019年修正）》（后称《民诉证据规定》）仅对电子数据证据的原件作了规定①《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019年修正）》第十五条 当事人以电子数据作为证据的，应当提供原件。电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，视为电子数据的原件。，而对于电子化证据，尤其是较具争议的电子化书证并没有相关规定。

（三）电子证据的法律界定

《民诉证据规定》采用列举的方式规定了电子数据证据是指网页、博客、电子文件等以数字化形式存储、处理、传输的能够证明案件事实的信息。虽然我国立法在2012年才将电子数据列入民事诉讼法定证据范畴，但司法实践中在此之前就已经出现以电子数据形式存在的证据，由于当时其并没有明确的法律地位，在适用时往往被转化为其他形式的证据，而电子数据的特殊性使得它很难被其他证据形式所囊括，且基于电子数据证据缺乏相应的审查判断规则的指导，法官在适用时容易滥用自由裁量权，从而对当事人产生不利后果。因此，对于电子证据的概念及法律地位的明确是不可忽视的，有利于解决司法实践中的不一致情形以及由此而产生的相应不规范后果。［4］笔者认为，对于电子证据的界定不仅应当考虑其本身的技术性特点，还应当结合其法律属性，因此《民诉证据规定》实际上已经较为全面、标准地概括了电子证据的内涵，这提高了当事人对电子数据的认识，更有利于其有效维护自身合法权益。相较于修改前的证据规定，新规定对电子数据证据的范围、审查判断规则等进行了诸多细化，体现了我国法律对电子证据的重视，规定中开放性的条款也能够为后续各类电子证据的出现预留出一定空间。

二、电子证据在诉讼中运用的困境

（一）电子证据认定的实践案例分析

1.在线聊天记录作为电子证据的认定

在线聊天记录是当事人通过微信、QQ等聊天软件敲打内容，借助网络中间运营商的服务器传输至对方电子设备终端而形成的文字、图像、语音等记录。［5］当事人可通过手机或电脑进行聊天软件的登录，且可选择存储账号及密码以便下次使用，因此，电子聊天记录证据的安全环境及载体的使用主体十分重要。另外，电子聊天记录存储于客观载体中，加之其容易被篡改或删除，使得当事人语言信息的主观情感难以判断，导致在司法实践中容易误解当事人真实意思表示，加大了证据内容真实性的认定难度。

在上海悦玩网络科技有限公司与北京久趣胜思网络科技有限公司计算机软件著作权许可使用合同纠纷案②参见北京市第二中级人民法院（2014）二中民（知）终字第09505号民事判决书。中，悦玩公司要求对方支付迟延履行的相应款项及利息并解除合同，久趣公司则主张其因悦玩公司未根据合同要求履行解决游戏漏洞而中止履行给付款项，并提供了经过公证的QQ聊天记录予以证明。悦玩公司主张该在线聊天记录存储于对方计算机中而非第三方中间运营商，具有易篡改性，因此否认该聊天记录证据的真实性，但其并未提供其他证据加以证明。最终，法院认定该聊天记录的真实性并予以采信。

对于聊天记录证据的认定主要在于其真实性，涉及以下因素：聊天记录双方主体的身份信息，即该账号所对应的真实的当事人；电子设备或载体环境的安全性以及信息传输过程是否安全；信息的发送及接收时间是否对应，以及聊天记录本身内容的真实性。

2.微博作为电子证据的认定

与其他社交软件有所区别，微博内容仅为一方主体所发布，而并非双方主体所进行的实时交流，对于这类电子证据的认定则更为困难。另外，微信、手机短信等软件要求用户进行实名认证方能使用，而微博采用后台实名制，即当事人无须使用真实姓名，而可以采用任意昵称进行相关信息的发布，这加大了微博发布主体身份认定的困难。且发布者可以在个人主页内对其微博进行任意修改、删除、隐藏等操作，因此，对于微博电子证据的保全和固定也较为困难。

在张正超与北京微梦创科网络技术有限公司等网络侵权责任纠纷一案①参见北京市第四中级人民法院（2022）京04民再1号民事裁定书。中，一审法院判决书②参见北京互联网法院（2020）京0491民初36032号民事判决书。中并未对涉案微博的发布者身份进行认定而仅将微博内容进行是否构成侵权作为案件争议焦点进行分析，判决被告张正超赔偿损失并赔礼道歉。被告申请再审，主张其并非涉案微博使用主体，案件争议焦点由此变为张正超是否系涉案微博的实际发布人。涉案微博账号注册绑定手机号码登记人为张正超，但后来手机号码进行了变更过户，因此，难以判断涉案微博的实际使用主体。最终，再审法院认为原审法院对这一基本事实未予查清，撤销原判决，发回重审。综上所述，微博证据的认定难点主要在于真实性、关联性的认定，涉及微博的发布者身份、微博内容、发布时间以及网络系统环境的安全性等。

（二）电子证据运用的现实困境

1.对电子证据的审查认定

第一，对于电子证据真实性认定困难。电子证据相较于传统证据而言，其包括两个部分，即所传达的信息和承载数据的载体，在认定其真实性时，必须保证前述两者都为真实。而由于电子证据所具备的不稳定性和脆弱性，在其传播、存储等过程中极易遭到破坏或发生难以察觉的细微改变，这加大了对电子证据真实性认定的难度。且在实践中，在调查收集电子证据时往往需要进行一定的技术操作，操作方式不当也可能导致电子证据丧失真实性。

第二，对于电子证据合法性认定困难。根据我国现行法律规定，证据的合法性一般要求证据内容和取证方式合法。但由于电子证据的特殊性，一般当事人很难自行完整地收集相应的电子证据，甚至法院相关人员也无法完成电子证据的收集和提取，那就需要专业技术人员进行取证，这是否会导致取证主体的不合法？另外，对于电子证据的取证程序目前并没有相应的法律规范，电子证据常处在数据繁杂的计算机系统中，取证环境复杂多变，也会导致难以对取证程序的合法性进行认定。

第三，对于电子证据关联性认定困难。证据的关联性本身十分容易被人们忽略，法官往往将符合真实性、合法性的证据都予以采纳，在采信阶段再对证据的关联性进行自由心证。电子证据的关联性则更加难以判断，其作为数据信息，处于庞大的数据海洋中，在取证时很难确保将所有与案件具有关联性的数据一一挑选出来，这里就涉及一个完整性问题，即挑选出的电子证据或许并不完整。且证据的关联性目前并没有相关法律规定，法院对此也不够重视，更加大了在实践中对电子证据关联性的认定难度。

2.对电子证据的保存和固定

在以往的民事诉讼中，通常依靠公证程序固定电子证据，防止其被篡改和毁坏，但由于电子证据的技术性特征，法官往往仅依靠是否进行公证这一标准去判断电子证据的真实性。公证无疑是对电子数据证据十分关键的一种保全方式，但并不能一味地依靠这一保全方式，它不仅耗钱、耗时，而且无法满足当事人可能随时需要对电子数据采取保全措施的需求。在《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》（后称《互联网法院审理规定》）中，也注明了除了公证以外的其他针对电子证据设置的固定证据的方法，包括电子签名、可信时间戳、哈希值校验、区块链等①《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第十一条 当事人提交的电子数据，通过电子签名、可信时间戳、哈希值校验、区块链等证据收集、固定和防篡改的技术手段或者通过电子取证存证平台认证，能够证明其真实性的，互联网法院应当确认。，不应当仅执着于公证这一种保全和固定方式。且对于电子数据证据的采纳属于法官的工作，而经过公证的证据往往被法官认证具备证据能力，一定程度上将电子数据证据的认证工作让渡给了公证机关［6］，这有损法院的公正性和独立裁判的法律地位。

三、电子证据认定的出路

（一）电子证据的采纳

采纳是采信的前提，只有被准许采纳的证据，才能进行举证、质证，最终由法官采信。电子数据在什么情况下才能够作为证据使用，不同国家对此的规定不同。我国对于证据的采纳标准即对证据的真实性、关联性、合法性进行认定，这对于电子证据同样适用，只是基于电子数据与传统证据的不同，三者的地位在认定时存在着差别。另外，在进行分别讨论之前，我们应当遵循一个总的指导性原则—— “非歧视原则” ，这一原则之所以诞生是由于其相较于传统形式的证据，电子证据存在许多独特之处，例如其易篡改性、技术上的复杂性或是可能与许多无关信息共同存储在计算机系统中等。因此，有学者提出法官在对电子证据进行审查判断时，应当附加一些传统证据无需考虑的条件，这实际上是对电子证据的歧视。只有在对各类型的证据一视同仁的基础上，对其采纳标准的分析才有意义。

1.衡量三性的地位

任一证据必须具备真实性、关联性和合法性才能够被采纳。电子证据若需被采纳同样也要经过这三个标准的检验，因此，对于电子证据的采纳标准的认定不能脱离这三个方面，但需注意的是这三个方面在电子证据的认证方面所处的地位并非完全相同。

首先，关联性是指证据应当与其要证明的案件事实存在着一定的联系，对关联性的判断在很大程度上是一个事实问题，与传统证据相比，对电子证据的关联性的认定并没有什么特别之处。其次，合法性是指证据的收集主体、收集程序以及形式和内容应当符合相关法律规定，在合法性上，电子证据的特殊之处在于其具有开放性、易传播性，在收集和提取的过程中很容易出现侵犯他人言论自由权、隐私权等情况，因此对电子证据的采纳应当注重其合法性。最后，真实性之前通常被称作客观性，现在越来越多的学者倾向于使用真实性一词，它是指证据必须至少在形式上或表面上是真实的才能够被采纳，而其实际真实与否则是后续法官在决定是否采信时所要考虑的因素。电子证据依赖于一定的媒介而存在，其所处的环境容易遭受攻击，内容容易被篡改且难以发觉，因此，真实性对于电子证据的采纳也具有特别的意义。综上所述，在讨论电子证据的采纳标准时，应当着重对电子证据的真实性和合法性进行界定。

2.真实性的认定

对于电子数据真实性的认定，在立法层面规定较为分散笼统，无法明确地指引法官在具体案件中做出判断。《民诉证据规定》在第九十三条中对民事电子证据的真实性认定列举了具体的步骤和标准①《 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019年修正）》第九十三条，人民法院对于电子数据的真实性，应当结合下列因素综合判断：（一）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否完整、可靠；（二）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否处于正常运行状态，或者不处于正常运行状态时对电子数据的生成、存储、传输是否有影响；（三）电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否具备有效的防止出错的监测、核查手段；（四）电子数据是否被完整地保存、传输、提取，保存、传输、提取的方法是否可靠；（五）电子数据是否在正常的往来活动中形成和存储；（六）保存、传输、提取电子数据的主体是否适当；（七）影响电子数据完整性和可靠性的其他因素。，但法条规定中的表述均为 “是否” ，而不是客观的 “是” 或 “否” 的情形［7］，仍需要法官根据相关知识和经验进行判断而得出结论，缺乏统一的标准指引，这就导致在涉及电子证据的案件中，法官的自由裁量权过大，容易被滥用。笔者通过查阅中国裁判文书网的相关案件发现，对于同一电子证据，一审法院和二审法院对其证据资格和证明力可能做出相反的认定。虽然电子数据早已被规定为独立的法定证据种类，但其没有统一的采纳和采信标准，法官往往持以保守的态度，将未经公证的电子数据一律做证明力偏低的认定。笔者认为，该条中规定的部分因素实际上可以直接确定为推定真实的情况，例如能够证明电子数据的生成、存储所依赖的计算机系统在关键时刻处于正常运行状态的，可以直接推定该电子证据具有真实性，应当予以采纳。

3.合法性的认定

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释虽对证据合法性的认定进行了规定②最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零六条，对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。，但这一规定较为笼统和模糊，无法对当事人的取证行为起到指引作用，同时也造成了法院在适用上的困难。电子证据由于其特殊性，在形成或运输过程中可能记载了有关人们隐私权、名誉权的内容，那么在对电子数据进行取证时就会不可避免地侵犯他人的合法权益。例如当事人通过私录录音的方式进行取证获得的电子证据，在确认其真实性、关联性之后，在是否予以采纳的问题上，需要法官对当事人隐私权和证据能力两者间进行一个价值衡量。而前述规定过于绝对，很容易导致关键电子证据被排除，因此笔者认为，对电子证据的非法排除规则可以参照适用刑事诉讼领域中的规定，区分非法证据和瑕疵证据，即将程度分为违反法定程序、属于非法取得和存在瑕疵、可以补正这两种，从而更准确地判断是否应当否定某一电子证据的证据资格。另外，若电子证据经过区块链［8］等技术进行存证，则也应当将存证的合法性考虑在内。

（二）电子证据的采信

对待电子证据，不仅要注重其基本的证据资格准入问题，也不能忽略电子证据的证明力问题。换句话说，采纳和采信对电子证据的认证同等重要，对证据的采信不仅仅是对证据证明力的判断，对实体审判结果也会产生一定的影响。对电子证据的采信也不能脱离证据的 “三性” 进行，固然证据的 “三性” 是在认定证据的过程中十分重要的，但其对于证据的采纳和采信具有不同的意义。具体来说，证据是否具有真实性属于证据能否被采纳的问题，而能否被采信则要考察其真实性的程度，也可称作可靠性；证据是否具有关联性属于采纳方面的问题，关联性的大小则是采信方面的问题；而证据的合法性则基本是与证据采纳相关，与证据的采信没有太大关系。因此，对于电子证据的采信标准，应当主要从真实性、关联性进行界定，而《民诉证据规定》已经列举了对真实性程度进行判断的相关因素，体现了对电子数据证据真实性的重视。另外，基于电子证据所具备的特殊性，其在运作过程中可能会遭到删改，从而影响其证明力，因此电子证据的完整性也是界定其采信标准时需要考虑的因素。

1.引入专家辅助人，完善认定规则

对证据的采信主要涉及证据的证明力问题，在这一方面我国实行自由心证制度，法律不预先设置详尽的规则，而是由法官进行自由判断。英美法系国家在对证据的认证方面设置了一系列规则，例如最佳证据规则、传闻证据规则等，对认证过程进行规范，但通过仔细考察可以发现，大多数证据规则都只是用于规范证据的采纳即可采性的问题，对于证据的采信也即证明力问题则较少涉及，仅有补强证据规则进行规范。何家弘教授也持有类似的观点： “在评断各种具体证据的证明价值时，法律不必束缚司法人员的手脚，而应当给予他们较大的自由裁量权。”［2］

笔者认为，自由心证不足以适用新兴的电子证据形式，法官不一定具备相关知识，固然对于证据证明力的问题应当实行自由判断制度，但面对这一新兴的证据形式，也可以由法律规定认定电子证据证明力的标准或原则以指导和帮助法官进行对电子证据的采信活动，以自由心证为主、证据规则为辅并与传统证据一视同仁。另外，在对电子证据进行采纳时，法官或许以自身的经验就可进行初步判断，但当进入到后续的采信阶段，需要对电子证据的真实性进行进一步的认定时，法官由于不具备电子技术的专业知识可能会出现认证困难。因此，笔者认为对电子证据的采信通常需要在相关专家或专业人士的辅助之下才能准确进行，也有利于认证结果更加公正可信。例如，可以允许参与电子证据的生成、运输或其他能够查证电子证据是否属实的相关专业技术人员作为适格证人出庭作证［9］，从而确定其真实性。

2.坚持平等原则

通常而言，人们对自己不了解的新兴事物往往存在着抵触心理，因此，相对于借助一定媒介而存在的电子证据，人们往往更加信任更容易查看和获取的传统证据。在具体案件中，法官则倾向于对没有经过公证或鉴定的电子证据作出其证明力必然较低的判断。但事实上，电子证据与传统证据的可靠性或安全性并无较大差异，两者固然都不可能是十全十美的，例如，将电子证据与传统的物证或书证相比，两者都存在着被篡改和造假的可能性，前者一般通过技术性的手段加以辨别和解决，而后者则只能依靠经验性的鉴定去解决，相比之下电子证据似乎更为可靠。再比如电子证据与传统的言词证据形式相比，两者都存在失真的可能性，存储在计算机等媒介中的电子证据可能因为被改动或在存储过程中出现一定的差错，证人证言则是几乎完全受证人主观因素影响，且同样不一定能够完全反映事实真相。由此可以看出，对于反映相同内容的证据，电子证据与传统证据都存在一定的弊端，但电子证据形式似乎更具可靠性。因此，与采纳电子证据时所遵循的 “非歧视原则” 相对应，在对电子证据进行采信时，也应当遵循一定的平等原则，即应当给予电子证据与传统证据形式平等的待遇，平等的证明力。对于电子证据也应当坚持 “高度盖然性” 的证明标准，不能因为电子证据的出现而过分苛责一方的举证责任。

3.完整性的认定

在注重电子证据真实性的同时，也应当注重对电子证据完整性的保障。［10］

在司法实践中，通常将完整性和可靠性混为一谈。相关法规也将可靠性和完整性共同作为认定电子证据真实性的因素。但实际上，两者对于电子证据证明力的认定具有不同的意义。例如电子证据的内容如果被篡改，受影响的是其可靠性；而如果电子证据的内容仅是遭到增加或删减，则仅对其完整性产生影响而不会破坏其可靠性。在《互联网法院审理规定》中，第十一条将电子数据的完整性列为审查判断其真实性的一个因素，笔者认为这存在不合理之处。完整性往往是由于不必要的增加或删减而遭到破坏，但一份不完整的电子证据仍然有可能具有真实性，应当在规定后加上 “影响电子数据真实性的” ，并可以增加一个独立的法条规定对于完整性的审查判断所采用的一些方法。另外，除了对电子证据本身的完整性进行考量之外，也应当对其所在环境、储存媒介等其他附属性电子证据进行全面审查，这就要求在调查收集证据时应当全面，但同时也要注意避免过度收集其他无关信息，以平衡公民隐私权和查明案件事实间的冲突。

（1）对电子证据的合法改变

电子证据的完整性是指其内容信息和相关附属信息不被增减或产生其他改变，但由于电子数据的专业性，在调查取证时很容易造成数据本身的毁损，且在获取证据时往往需要特定的技术，从而可能产生新的软件或数据而需要破坏原电子数据的完整性。但笔者认为，在无法保证完全无损地对电子证据进行收集的情况下，上述合法操作实际上并不会对电子证据的完整性产生影响，只要其取证软件和相应法律程序合法，那么可以视为该电子数据证据仍然具备完整性。［11］

（2）对电子证据的合法提取

在司法实践中，存在对电子证据无法进行完整提取的情况。例如，部分电子数据保密性较高，自身可能附有一定的自毁性装置，笔者所在的图书馆打印机装置即带有 “印后即焚” 的自毁功能，对于此类电子证据很难及时固定和保存，而民事诉讼领域对此并没有进行相关规定，《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》则规定面对此类电子数据可以通过拍照、录像等方式进行固定，采取这些方式固定的电子证据显然无法保证其完整性，却是在上述情形下最为有效的手段。因此笔者认为，只要其法律程序合法，那么通过此种方式提取的电子证据也应当视为具有完整性，可以予以采信。