我国非物质文化遗产知识产权保护的挑战与对策

罗 静，柳福东

（广西大学，广西南宁 53004）

一、研究背景

非物质文化遗产是我国优秀传统文化的重要组成部分，是中华民族的智慧结晶，是人类文明的灿烂瑰宝。近年来，我国在非物质文化遗产传承与保护方面做了大量工作，但还有很大改善空间。2017年1月，中共中央办公厅、国务院办公厅发布的《关于实施中华优秀传统文化传承发展工程的意见》明确加大涉及保护传承弘扬中华优秀传统文化法律法规的施行力度，加强对法律法规实施情况的监督检查。[1]加强非物质文化遗产保护法律制度建设，为非物质文化遗产保护工作提供法律支持，是保护非物质文化遗产传承与发展的重要举措。

当前，我国对非物质文化遗产保护事业在知识产权保护方面有待进一步完善。如《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》附则规定，非物质文化遗产涉及知识产权的适用有关法律规定。有学者认为，知识产权法律制度是非物质文化遗产保护的基础，我国非物质文化遗产保护法可以进一步完善，不断提高非物质文化遗产知识产权保护的规范性和可操作性。[2]同时，因现行知识产权制度对其保护的空间与力度极为有限，修改实体和程序规则缺乏科学性，创设特别权利制度具有必要性且具备理论与实践基础，我国应当健全完善传统手工艺知识产权保护制度。[3]为此，我国根据非物质文化遗产保护实践要求，不断完善法律制度以加强非物质文化遗产知识产权的保护。

非物质文化遗产知识产权保护，不仅要重视非物质文化遗产自身的知识产权保护，还应当关注前期对非物质文化遗产公共物品属性的界定。厘清非物质文化遗产公私属性的界限是采用知识产权保护的前提与基础。因此，如何区分非物质文化遗产公共领域与权利人的权利界限，并对非物质文化遗产智力性成果加以知识产权保护，成为非物质文化遗产保护工作的关键问题。正缘于此，本文以广西非物质文化遗产保护的现状为依据，着眼于实践中非物质文化遗产知识产权保护的相关问题，探析现有保护措施的不足之处，并提出公法与私法并存的二元保护模式的建议。

二、我国非物质文化遗产知识产权保护的现实挑战

本文通过研究分析我国非物质文化遗产项目以及相关的政策，并通过对广西非物质文化遗产知识产权保护情况的调研，认为非物质文化遗产知识产权保护主要存在四大方面的困境。

（一）非物质文化遗产保护主体权责有待进一步明晰

我国对非物质文化遗产保护的单位众多，存在同一非物质文化遗产有多个保护主体的现象。目前，非物质文化遗产所在地的行政机关以及非物质文化遗产传承人均对非物质文化遗产享有权利。与此同时，在行政机关内部又分别由多个不同的行政主体对非物质文化遗产保护承担权利和义务。以广西为例，广西有多个民族居住，民族风情浓郁，文化古迹众多，拥有丰富的民族非物质文化遗产资源。根据广西非物质文化遗产保护网公布的信息，截至2022年3月底，广西在民间文学、传统音乐、传统舞蹈、传统戏剧、曲艺、传统美术、传统技艺、传统医药、民俗以及传统体育、游艺与杂技等方面有非物质文化遗产项目984项，其中国家级非物质文化遗产项目70个，自治区级非物质文化遗产项目914个。①笔者2022年4月初根据广西非物质文化遗产保护网统计，网址：http://www.gxfybhw.cn/。对于这些非物质文化遗产，根据《广西壮族自治区非物质文化遗产保护管理条例》的规定，县级以上人民政府的文化主管部门对非物质文化遗产承担保存、保护的工作。[4]同一非物质文化遗产同时受到事业单位、政府机关以及非物质文化遗产传承人的保护，保护主体数量较多且性质不一，但各个主体的保护权责有待进一步厘清、保护机制有待进一步优化。在实践中，当非物质文化遗产资源遭受侵害时，会因保护主体权责不明而致使出现保护不及时、保护不到位的情况。

（二）非物质文化遗产产权归属有待进一步明确

非物质文化遗产保护面临着产权归属难以认定的问题。非物质文化遗产资源本身具有天然的“公共性”，因此行政机关对非物质文化遗产资源进行保存、保护具有关键性作用。随着经济的发展与时代的进步以及非物质文化遗产保护的相关法律制度的实施，我国各级政府部门采用多种措施鼓励非物质文化遗产资源的传承与发展，如出资建设非物质文化遗产实体与线上平台、推动非物质文化遗产文旅产业发展并开发特色产品。但传承人往往认为这与其私权相冲突。根据部分案例可以了解到，部分非物质文化遗产传承人认为网站所展示和销售的其他手工业者的产品，是代表该传承人智慧结晶的作品，是其独立创造的劳动成果，因而侵犯了其著作权；相关的广告行为也属于虚假广告行为，构成不正当竞争。[5]由于非物质文化遗产的“公共性”，需要政府采取一定的手段进行保护。与此同时，非物质文化遗产传承人对非物质文化遗产资源享有的知识产权权利，使得非物质文化遗产具备私权的属性。政府与传承人在产权认定上的冲突本质上属于公权与私权的冲突。同一项非物质文化遗产资源上同时具备公权和私权两种性质不同的权利，这两种权利的冲突导致非物质文化遗产在产权归属认定上存在困难，以致在非物质文化遗产资源遭受侵害时面临救助不及时、损害赔偿无法认定以及不利于提升传承人积极性等问题。

（三）非物质文化遗产保护力度有待进一步平衡

非物质文化遗产资源之间存在保护力度不平衡的问题。在实践中，非物质文化遗产之间知识产权的保护力度不尽相同，具有较高经济价值或者知名度的非物质文化遗产产品往往能够得到良好的保护。比如一些“中华老字号”纷纷推出独具特色的产品以迎合消费市场，从而提升经济效益以及文化效益。除此之外，这些“中华老字号”纷纷通过注册商标的方式对其知识产权进行保护，成为文化输出的重要手段。但是对于一些经济价值较弱的非物质文化遗产而言，知识产权保护力度却存在不足。这类非物质文化遗产资源与市场联系较小，没有形成统一的产业链；传承人的知识产权保护意识较弱，对非物质文化遗产资源进行开发缺乏长远的眼光。因此，当这些非物质文化遗产遭受知识产权侵害时，传承人难以采取迅速有效的措施维护自身合法权益。

以广西的壮族织锦技艺为例。壮族织锦技艺形成于唐宋时代，具有悠久的历史。壮族织锦技艺有一套非常完备的制作体系，其制作使用装有支撑系统、传动装置、分综装置和提花装置的手工织机，用麻线或棉线染色，以棉纱为经，以各种彩色丝绒为纬，采用通经断纬的方法巧妙交织而成。然而随着现代纺织工艺的迅猛发展，各种优质的纺织品层出不穷，市场对于壮锦的需求逐渐缩小。此外，人们对于开拓壮锦市场缺乏主动性。多种因素使得壮锦逐渐淡出人们视野，知识产权保护方面也处于非常薄弱的境地。

（四）非物质文化遗产成果知识产权保护意识有待加强

在现实生活中，部分社会公众对非物质文化遗产知识产权保护意识不强。目前，非物质文化遗产的传承者主要分为两类：一类是非物质文化遗产传承人或者老艺人，另一类是新学习者。一些老艺人为了能够更好地传承非物质文化遗产，对于新人学习非物质文化遗产并模仿其风格进行创新持较为宽容的态度，并不会有意识地运用法律手段去维护自身的知识产权。对于新从艺者而言，其主要通过学习或模仿老一辈的技术与风格，从而形成自己的风格。非物质文化遗产知识产权保护薄弱将容易导致大量粗制滥造的产品充斥市场，不仅侵害原作者的合法权益，也不利于非物质文化遗产的传承与发展。在非物质文化遗产保护实操层面，由于多个主体之间权利不明晰，导致非物质文化遗产私权保护较为薄弱；在市场层面，知识产权保护良好的仅有少数经济价值较高的非物质文化遗产项目。因此，如何界定非物质文化遗产项目公共领域与私权领域的界限，在公共利益与个人利益之间寻求平衡，推动非物质文化遗产知识产权保护成为当前工作中急需解决的问题。

三、我国非物质文化遗产知识产权保护问题溯源：“公地困局”

近年来，我国非物质文化遗产被作为一种文化产品推向市场。然而，各类非物质文化遗产文化产品在市场化过程中却存在诸多矛盾。非物质文化遗产所具有的文化属性决定其所有权为全社会成员所共有，然而文化意义上的所有权会导致产业实践中的产权虚置。因此，必须将非物质文化遗产产权落实至具体的产权代表上，由产权代表承担开发重任。由于我国现行法律及政策法规对于非物质文化遗产的产权并未明确落实至具体产权代表身上，导致各方主体之间存在利益纠葛。非物质文化遗产作为文化意义上的“公地”资源，严重的内耗与各方主体间利益博弈造成“公地悲剧”与“反公地悲剧”，即“公地困局”的产生。

（一）非物质文化遗产开发中的“公地悲剧”

“公地悲剧”是一个经济学概念，由英国学者加勒特·哈丁（Garrett Hardin）于1968年提出，主要指当公地作为资源或财产有许多拥有者时，这些拥有者都有权使用其中的资源，没有人有权阻止他人使用，因此容易造成资源过度使用的现象。[6]比如，亚里士多德曾在其著作中指出：“凡是属于最多数人的公共事物常常是最少受人照顾的事物，人们关怀着自己的所有，而忽视公共的事物。”[7]48可见，产权模糊更容易造成人们滥用公共资源，进而致使资源衰竭。“公地悲剧”也存在于非物质文化遗产知识产权保护中。非物质文化遗产天生具有“公共性”及其传承文明的品格，是一种“公共资源”。非物质文化遗产的产权被认为是某一群体或者集体所有，这个群体或者集体在相当长的一段时间内承担非物质文化遗产传承与发展的重任。这种集体产权的思潮在名义上确定了产权的归属，而在实践中缺乏可操作性，导致产权虚置的情况存在。“公地悲剧”的现象将会导致非物质文化遗产保护工作出现“内耗”问题。政府、事业单位、产权代表甚至资本都急切地想在非物质文化遗产资源这块“蛋糕”中获取利益，然而发生非物质文化遗产侵权纠纷时，应当由谁作为权利主体进行起诉、应诉成为一个难点。非物质文化遗产保护的各个主体均陷入提高经济收入、竭力减少自身社会责任的恶性循环之中，导致非物质文化遗产资源本应获得的社会保护越来越少。

（二）非物质文化遗产开发中的“反公地悲剧”

1998年，美国学者赫勒提出了“反公地悲剧”的理念。“反公地悲剧”是一项资源上存在多个产权拥有者，每个拥有者都有权阻止他人使用该项资源从而导致无人拥有资源的实际使用权，导致资源利用效率降低。可见“公地悲剧”与“反公地悲剧”的区别在于：前者是由于产权的不确定性、模糊性造成的，而后者则是由于产权的碎片化造成的。为了解决非物质文化遗产保护中存在的“公地悲剧”现象，部分学者主张引入非物质文化遗产知识产权保护机制，使得非物质文化遗产产权尽可能明晰，然而这一观点引发了学界的担忧。虽然产权得到了比较明确的界定，但容易导致由于产权过于平均、分散而无法充分有效地保护与利用非物质文化遗产资源，即“反公地悲剧”现象。“反公地悲剧”在非物质文化遗产领域主要表现为产权碎片化与产权区隔化。

第一，非物质文化遗产保护存在的主体碎片化问题。根据上文所述，非物质文化遗产保护工作存在同一非物质文化遗产资源具有多个保护主体的问题。目前非物质文化遗产保护主体主要有地方政府、政府内设机构、非物质文化遗产传承人以及民间行业协会等。非物质文化遗产保护的主体繁杂导致难以确定各个主体之间的责权关系，然而这些主体却均能够从中获取收益，这导致了非物质文化遗产产权的不完整。

第二，非物质文化遗产保护中存在的产权区隔化问题。按照相关法律法规的规定，非物质文化遗产的产权属于国家以及相关创造、传承该非物质文化遗产的企业、组织、集体或个人。从表面上来看，这个产权规定是明确的，然而各地在管理和开发非物质文化遗产资源的过程中均存在管理转移的现象，即上级政府在获得产权之后，将产权转移给下级政府管理；下级政府又根据实际情况再转移到其下级政府、相关文旅部门或者传承人进行管理。此外，由于非物质文化遗产具有时间和地域的群体性特征，地方政府在申报项目时往往会采用联合申报的形式，因此往往有多个平行的下级政府和政府部门拥有产权。相关产权分割严重造成事实上的多主体格局，各个主体之间由于地域和群体的原因存在不同程度的区隔。

（三）非物质文化遗产利益的二元性及其表征

“公地困局”的产生归根结底是由于公众对于个人利益、集体利益与社会公众利益的混淆。由于非物质文化遗产具有民族性和区域性的特征，因此其代表了一定的社会公共利益。然而，非物质文化遗产传承人以及其他开发主体对非物质文化遗产进行传承的过程都是对非物质文化遗产进行“再创造”的过程，因此非物质文化遗产同时具备社会公众利益与个人利益。也正是因为这两种利益的混淆才导致了“公地困局”的产生，进而造成非物质文化遗产产权归属认定混乱等一系列问题。

非物质文化遗产的二元性利益体现在多个方面。第一，除了非物质文化遗产传承人对非物质文化遗产享有产权之外，非物质文化遗产特定区域的集体和民族也对该项资源享有人身权益和财产权益。传承人及特定集体能够对非物质文化遗产享有署名权、收益权和表演者权等个人权益，因此非物质文化遗产与个人利益、集体利益息息相关。第二，非物质文化遗产本身具有“文化”属性，是人类文明的结晶，因此其具备一定的公共属性。“文化”是全社会共有的财产，对某一社会的“文化”进行侵犯等同于侵犯了社会公众的共同利益。非物质文化遗产不仅是社会文化的载体，也是文化的一种表现形式，比如广西的壮乡文化可以通过刘三姐山歌、壮锦织艺、桂剧等非物质文化遗产传递。因此，非物质文化遗产代表了一定的社会公众利益。第三，非物质文化遗产的两种利益相互交融。非物质文化遗产上附着的文化体现了社会公共利益，同时这种文化需要通过个人和集体的传承与演绎得以展现，因此非物质文化遗产又包含个人利益、集体利益在其中。

四、我国非物质文化遗产知识产权保护优化对策

我国非物质文化遗产的两种利益相互混淆导致了在非物质文化遗产保护中立法与实践的偏离。在实践中，人们对一些弱经济价值的非物质文化遗产资源往往忽视其知识产权保护，如一些地方剧的艺术家往往忽视自己所享有的各类知识产权，如对戏剧享有的著作权以及表演者权等。因此，正确区分非物质文化遗产的个人利益、集体利益和公共利益，对非物质文化遗产知识产权保护具有极其重要的意义。

（一）以各级人民政府为主体构建公共知识产权对比库，界定公权保护领域

目前，我国的非物质文化遗产保护工作主要由地方政府及其相关的职能部门负责。为更好地区分非物质文化遗产智力成果的产权界限，可以以各级人民政府为主导，建立非物质文化遗产公知对比库。公知对比库主要将非物质文化遗产智力成果中已经进入公有领域的资源进行归纳、整理，该部分产权为集体所有。公共知识产权对比库之外的非物质文化遗产智力成果部分以及创新部分产权为私有。建立公知对比库有利于明确非物质文化遗产的产权界限，不仅以档案的形式记录、保护非物质文化遗产，使公共利益得到良好的保护，并且能够让非物质文化遗产传承人对其创新内容进行对比，了解其所拥有的权利。以广西的桂剧为例，政府及其相关职能部门可以搜集桂剧的传统曲目、剧本和唱腔等进行整理、固定。非物质文化遗产传承人以及社会公众对非物质文化遗产资源的公有部分进行共同认定后，将其纳入对比库的档案中。一方面有利于使所有者和传承人认可内容，另一方面能够使后来之人对其创新部分一目了然。对于档案中原有的智力成果由政府及其职能部门运用行政法进行保护，并且对其进行知识产权的转化；非物质文化遗产创新性智力成果的产权可以由创作者申请知识产权保护。

（二）厘清产权归属，强化私权保护

外国非物质文化遗产保护多采用行政法与知识产权法并行的二元保护模式。我国现行的非物质文化遗产保护亦采用二元保护模式，然而私权占比较少。广西的非物质文化遗产保护工作可以借鉴外国的经验，采用公权与私权并行的二元保护模式，将公权部分采用行政法保护，同时重视以及提高对于私权的知识产权保护。

第一，对于非物质文化遗产智力成果进入公有领域的部分将其产权赋予各级地方政府，并采用行政法进行保护。非物质文化遗产是人类文明的结晶，因此其具有一定的公共属性。对于该部分的公共利益，采用行政法进行规制具有天然优势和必然性。对于目前非物质文化遗产因“后继无人”而逐渐消失的现象，采用行政法对其进行抢救性保护具有重大意义。

第二，对于非物质文化遗产的私权部分，即未进入公有领域的部分，其产权归属传承人以及各开发主体并主要依据知识产权法律进行保护。因知识产权保护的本质是个人的私权，因此采用知识产权法律对非物质文化遗产智力成果的个人利益部分进行保护具有天然的特性。

以广西桂剧为例，将进入公知对比库的戏本由地方人民政府进行保护，未进入公知对比库的戏本则由开发主体拥有，开发主体对戏本享有著作权、表演权等知识产权权利。提高非物质文化遗产知识产权的保护力度，能够将非物质文化遗产的传承与开发主体的私权进行捆绑，从而极大地提高其对于非物质文化遗产传承与保护的积极性，甚至能够有效推动非物质文化遗产智力成果的不断创新。更有学者指出，在实施具体项目的知识产权保护时，可以探索灵活运用的途径，并不一定强调知识产权制度所导致的文化封闭性，以至于“文化原貌”和“文化传统”得到过度强调而得不到传承和发扬。[8]36

（三）加强弱经济价值非物质文化遗产保护以及知识产权的“再转化”

第一，对弱经济价值非物质文化遗产进行知识产权“再包装”。一些不具有强经济价值的非物质文化遗产项目前期往往需要依靠政府力量进行保护，且传承人对其进行产品创新的能力有限。因此，在上文将非物质文化遗产产权进行公私区分的基础上，为了避免进入公有领域的非物质文化遗产被“盗用”，可以借鉴外国的有益经验，将非物质文化遗产从知识产权角度进行“再创作”，为其披上“合法性”的外衣。以美国为例，迪士尼早在1927年就创作了“米老鼠”这一形象。我国著作权法对于著作权的保护期限为50年，然而自从“米老鼠”形象问世以来，迪士尼公司不断推出新的“米老鼠”动漫作品，形成“演绎作品”为“米老鼠”形象进行法律保护。因此，迪士尼公司对“米老鼠”形象从理论的角度上可以达到永久拥有的状态从而排除他人的利用。非物质文化遗产和知识产权均有历史延续的属性，现行知识产权在不久的将来很有可能变成未来的非物质文化遗产。因此，现行知识产权法律制度仅仅对一小部分的智力成果进行保护是极不合理的。世界知识产权组织在《建立世界知识产权组织公约》中认为,知识产权包括有关下列项目的权利：文学、艺术和科学作品，以及在工业、科学、文学或艺术领域内由于智力活动而产生的其他权利。[9]我国在非物质文化遗产保护的过程中，可以借鉴其他国家的成功经验，将“积存性”非物质文化遗产智力成果进行重新创作、包装与完善，积极使用知识产权法律制度对再创作后的智力成果进行保护。对公有领域部分非物质文化遗产从知识产权角度进行转换，不仅有利于防止我国非物质文化遗产的流失，还能够不断推动非物质文化遗产智力成果的创新与发展。

第二，对弱经济价值非物质文化遗产知识产权予以及时保护。与市场经济联系较深的非物质文化遗产产品不同的是，许多弱经济价值非物质文化遗产产品缺乏知识产权保护甚至达不到申请专利等知识产权保护的标准。对于这些弱经济价值的非物质文化遗产资源除了运用行政法与知识产权“二元模式”保护之外，还可以加强民间文化资源产权制度建设，确保非物质文化遗产资源得到更为全面、有效的保护。

（四）强化群众非物质文化遗产知识产权保护意识

在传承和发展非物质文化遗产的过程中，应当最大程度地发挥民众的能动性作用。鼓励民众参与、提高民众的积极性，是传承和发展非物质文化遗产的有效途径。例如，广西的传统节日“三月三”，壮族歌圩被列入国家非物质文化遗产名录。为了保护这一非物质文化遗产的传承与发展，广西各地市乃至乡镇都会在农历三月三这一天举行隆重的唱山歌活动。壮族山歌的传承采用以老带新的形式，由老一辈将山歌的唱腔与歌词等通过口口相传的形式将其传授给年轻一辈。值得注意的是，较少群众关注壮族山歌的创新且忽视了这一智力成果的知识产权保护，如表演者权。政府以及社会各界在关注非物质文化遗产保护政策和法律法规制定的同时，更应该注重提高群众对于壮族山歌的知识产权保护意识，从而在一定程度上提高壮族山歌的经济价值且推进壮族山歌的传承与创新。

总之，对于非物质文化遗产资源应当因地制宜，采用公权与私权并行的二元保护模式，充分厘清非物质文化遗产项目公共与权利人之间的产权界限，为今后的非物质文化遗产保护提供示范性作用。知识产权作为全球推行的智力成果保护模式，应当将其运用于非物质文化遗产保护工作中，促进非物质文化遗产资源知识产权再包装、再转化。这可以有效避免对非物质文化遗产资源的歪曲、滥用甚至导致其流失等情况的发生。