刑事合规制度的三种模式及其本土构建

宗帅斌

(中国人民公安大学 侦查学院，北京 100038)

我国对外贸易在经济全球化中所占的比重不断提高。在对外贸易中，外国司法机关对我国跨国企业实施的合规制裁问题，引起我国政府及学界的高度重视。2020年至今，最高人民检察院先后在江苏、广东、上海、山东等10个省市开展了企业合规试点改革工作。各省市检察机关共办理涉企业合规案件766件，其中适用第三方监督评估机制的案件503件。非试点省市检察机关根据本地情况在试点文件框架内办理合规案件223件，其中适用第三方机制案件98件(1)我国目前尚未正式确立刑事合规制度，改革试点主要由检察机关主导，以企业做出合规承诺、制定合规计划、提出检察建议、合规不起诉等方式保证企业正常的生产经营，避免企业因刑事司法而受到严重影响。因此，企业合规改革试点工作主要体现刑事合规的内涵及作用，不能将其简单等同于企业为实现自身目标在内部开展的各种制度建设。。企业合规改革工作采取对企业提供合规示范指引、强化第三方监督评估机制、提出检察建议等方式，取得一定成效。我国尚未建立正式的刑事合规制度，理论框架和制度建构模式仍处于探索阶段，对各国刑事合规制度进行比较和借鉴，有利于我国刑事合规制度的建设。借鉴国外法治建设要与中国的具体实际相结合。沈宗灵教授说：“我国在借鉴和移植国外的法律时，应认真研究移植来源国家或地区以及本国的各种社会或自然条件。”[1]需要认真考量刑事合规制度本土构建的合理性、适用性等问题，有针对性地开展相关借鉴研究。

一、刑事合规制度的三种基本模式

刑事合规制度的诞生最早可追溯至20世纪30年代，美国金融业在政府与企业的互动中率先孕育出“合规”这一概念。随着美国刑事合规制度的不断发展，英法德等国逐步展开相关立法研究、进行本国的刑事合规制度建设。各国在法理根基、法律渊源以及社会背景上存在差异，其刑事合规制度构建形成了多样化的发展趋势。从世界范围来看，各国刑事合规制度的构建模式根据激励方式可分为三种基本模式，即无罪抗辩模式、量刑激励模式和不/缓起诉模式。

(一)无罪抗辩模式

无罪抗辩模式是指审判过程中，企业以自身内部合规制度的建立和完善作为无罪抗辩事由，以排除企业的刑事责任。实际上，企业试图避免其刑事责任的时候，必须提供充足的证据以证明其具备完善的合规制度用以预防企业及其员工实施违法行为。通常来说，企业内部合规制度的完善与否，可能成为检察机关决定是否提起诉讼或提出检察建议的参考依据，或成为法院量刑的参考依据，但将其作为法人的无罪抗辩事由需要有国家刑事法律的明文规定，有严格的适用条件。

因此，无罪抗辩模式通常仅适用于将法人责任认定为严格责任的情况。英国《反贿赂法》确立了“商业组织预防贿赂失职罪”，即商业组织的“关联人员”，为获取或保留该组织的业务，或为获取商业优势向他人行贿的，该商业组织即构成该项犯罪。如果该组织能够证明其已经制定了“充分程序”以预防贿赂犯罪的发生的，则不构成本罪[2]。这里所说的“充分程序”即企业在预防犯罪方面有效践行了6项基本原则，即相称程序原则、高层承诺原则、风险评估原则、尽职调查原则、有效沟通原则以及监控评估原则[3]。2018年，澳大利亚效仿英国确立了公司预防商业贿赂犯罪并设置了严格责任，公司可以在诉讼过程中以已建立完备的合规计划为理由提出无罪抗辩。

(二)量刑激励模式

量刑激励模式是指企业或企业员工实施了触犯刑法的行为，涉事企业通过事后建立或完善其合规制度，发挥预防违规行为的作用，审判机关在刑罚量刑上给予企业较大幅度的刑罚减轻。实际上，量刑激励是作为重要的从轻量刑情节存在的，通常被认为是“以合规换刑罚”。

美国在20世纪90年代开始采用量刑激励的刑事合规模式。1991年，美国颁布《组织量刑指南》，规定了对公司组织的量刑原则，构成法官量刑的重要参考依据。《组织量刑指南》在序言中规定，其主旨在于维持预防、发现和举报犯罪的内在机制，使制裁能够提供公正的惩罚、足够的威慑和对组织的激励。《组织量刑指南》规定了企业建立有效合规计划的具体标准。量刑激励方式主要适用于对企业判处的罚金和缓刑。在罚金刑方面，《组织量刑指南》规定，根据成立时是否具有犯罪目的对企业进行区分，以犯罪为目的而成立的公司将被处以较重的罚金，反之则根据企业受益、造成的损失以及罪过程度等确定罚金刑，同时将企业过去的犯罪记录、合规计划的完善程度作为罚金数额的参考依据；企业在事后设立有效的合规计划也能得到罚金刑的减轻待遇。在缓刑方面，《组织量刑指南》规定，对于公司成员50人以上并未建立有效合规计划的企业，应判处缓刑，同时设置5年的考验期。在考验期内，企业需呈报有效的合规计划并得到批准，确保企业所有成员知晓合规计划并定期汇报合规计划的实施情况。这些规定使法官能够充分考虑实际情况，尽量采用罚金刑或缓刑，避免企业因刑罚而破产倒闭。

(三)不/缓起诉模式

不起诉模式是指检察机关对确实建立了合规计划并具有保障合规计划实施机制的涉案企业，结合该企业所涉嫌犯罪的严重程度和危害结果，可以根据社会公共利益和司法利益的需要做出不起诉的决定[4]。缓起诉模式则是指检察机关在提起公诉之后，与企业达成协议，使其缴纳巨额罚款、上缴利润并实现其内部的合规制度建立，以保留起诉的方式监督企业建立完善有效的合规制度，检察机关暂缓对企业的起诉。两种模式类似但存在一定区别，不起诉模式通常不涉及正式的法院审判，缓起诉模式检察机关保留起诉的权利。

近年来，美国相关机关为了避免企业因遭受刑罚而引起连锁反应，更多采取不起诉模式或缓起诉模式与企业达成协议来处理案件。1999年，美国司法部发布了《联邦追诉商业组织的原则》，强调公共利益应当成为检察官决定是否对公司提起诉讼的重要依据，同时参考《组织量刑指南》规定了起诉企业时应参考的8个因素，如企业是否建立合规计划、存在的合规风险以及采取的补救措施等。检察官通过对上述要素以及涉事企业的合规计划是否具有真实有效性进行考察，进而决定是否对企业做出不起诉决定。

2013年，英国《犯罪与法院法》规定了缓起诉制度，并规定该制度在重大欺诈办公室和皇家检查署发布《缓起诉协议实践准则》后开始生效。英国的缓起诉制度规定了较为详细的适用范围和适用程序：一是要求只有在满足证据的“完全守则检验”并符合公共利益的情况下，才能适用缓起诉制度；二是要考量是否具备适用缓起诉的因素，包括可能促进的缓起诉的因素(存在合规计划、无类似行为历史、起诉可能造成严重后果等)和阻碍缓起诉的因素(行为的严重性、相似行为的历史、合规计划不存在或未得到改善等)；三是缓起诉协议提起通常采取邀请信的形式，其中包含双方的责任、经济制裁条款、被害人补偿、检察官办案经费的补偿等；四是听证程序，缓起诉达成前，检察官需要向皇家法院提出申请，明确是出于公共利益而达成缓起诉协议，协议内容公正、合理，法院根据听证做出宣告或不宣告决定并给出相应理由；五是检察官若发现企业存在违背协议的行为，应向法院申请并要求法官决定是否终止或修改协议[5]。

二、刑事合规制度基本模式的构成要件与兼容性分析

刑事合规制度基本模式的构成要件大致具有一致性，需要分析这些模式与我国法理的兼容性。

(一)构成要件上的一致性

不同模式在构成要件上的一致性主要是指目的上的一致。无罪抗辩模式以刑事合规制度作为排除企业责任的依据，其法理根据建立在严格责任的基础上。一般说来，法定犯罪行为一旦发生即可视为涉案企业构成了犯罪。无罪抗辩制度则为涉案企业开启了一条“生路”，如果该企业能证明其已经采取“必要措施”以预防该犯罪行为，且符合法律关于企业排除责任的规定，就可以得到免予刑罚的结果。责任排除路径所要求的“必要措施”是无罪抗辩模式的一个构成要件。另外，无罪抗辩模式还要求考察企业合规制度的效度，即是否能够真实有效地避免企业成员的越轨行为。

量刑激励模式以刑罚的减轻为手段激励企业自发建立合规制度。这一模式从预防犯罪的刑罚目的上来构建刑事合规制度。构建这一模式需要三个基本环节，首先明确建立合规制度的目的主要是预防未来企业犯罪行为，进而规定刑罚减轻的范围，最后明确企业合规计划的建立标准。

不起诉模式和缓起诉模式的目的是尽可能避免企业进入刑事审判的流程，转而以协议方式来处理企业的违法行为，并以此来推动企业建立合规制度，预防未来企业犯罪行为的发生。因此，构建该模式的重点在于不起诉协议和缓起诉协议的适用范围与条件。两种模式的构成要件主要有三方面：一是规定协议适用范围和流程，适用范围应包括适用的企业范围以及适用的行为范围，适用流程应包括达成协议的程序环节；二是规定协议的内容及要求，协议内容应包括罚款数额、合规计划建立的标准、期限以及企业应采取配合司法机关的行为、方式等；三是规定协议的保障措施，若企业出现违反协议规定的行为或仅有形式上的合规计划而没有实质上的实施行为时，司法机关应当能够根据相应法律规定采取相应的制裁措施。

(二)与我国法理的兼容性分析

刑事合规不同制度模式的构建与各国自身的法律基础、政治制度、社会文化存在联系，要分析国外刑事合规制度与我国法理的兼容性。

第一，无罪抗辩模式。无罪抗辩模式的主要构成要素包括严格责任理论、责任排除路径与合规计划标准。英国刑事合规的无罪抗辩模式的刑事责任理论基础为“替代责任原则”和“同一原则”，从“替代责任原则”推导出企业的严格责任，进而才能为企业以合规制度排除责任提供路径。我国刑罚关于单位犯罪的规定更多地体现为“法人实在说”，即虽承认单位的独立意志，但将单位的意志与其成员进行分离，只有犯罪行为体现出单位的意志时，才能符合单位犯罪的构成要件进而认定单位构成犯罪。

第二，量刑激励模式。量刑激励模式应从刑罚目的出发进行审视。现代社会刑罚具有预防犯罪的目的，包括一般预防与特殊预防。国外量刑激励模式体现特殊预防的目的，与我国的法理基础相兼容，具有借鉴的参考空间。目前，我国刑法缺少相应规定，法官自由裁量权有限，无法给予充分的合规激励；我国单罚制和双罚制的重心不在于对企业的处罚而更重视对自然人的刑罚。

第三，不/缓起诉模式。英美等国在构建不起诉或缓起诉制度时出台了对应的法律文件。其中包括明确了检察官在对企业进行起诉时应考虑的因素，即给予检察官决定是否起诉的裁量权；为企业提供了明确的合规标准；规定了不起诉或缓起诉的相关程序；设置了保障协议落实的相关举措等。我国目前改革试点的不起诉案例通常是，企业提出合规申请并建立合规制度，检察机关综合考量企业的犯罪行为、企业概况和合规制度的建立情况，做出相对不起诉的决定。这种模式的试点工作取得良好效果，但仍需进一步探讨和完善。例如，我国试点模式中，由于检察官无行政处罚权，需要向相关行政部门提出行政处罚的建议，需要注意是否存在越权问题。再如，我国刑事诉讼法规定：“对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。”检察机关作出不起诉时不仅要考量企业的犯罪情节，而且要考虑起诉可能带来的社会经济效应、企业的合规制度建设等因素，但此类规定还有所欠缺。

三、我国刑事合规制度模式的本土构建

我国企业合规试点改革已取得较为显著的成果，但仍然需要进一步建立和完善相关制度，不断推进我国刑事合规制度模式的本土构建。对此，要坚持中国法治构建的主体性，批判性地借鉴西方经验，开辟一条适合中国具体实际的刑事合规制度的建设道路。

(一)我国试点改革中的模式构建

最高人民检察院开展了企业合规制度建设的试点改革工作，发布了两批企业合规制度建设的典型案例。第一批案例主要形成了两种刑事合规制度模式：一是类似于不起诉模式的刑事合规制度；二是刑事合规与量刑建议相结合模式。与国外刑事合规制度模式相比，两种模式结合中国具体实际，具有鲜明的中国特色。第二批案例对刑事合规相关制度进行了探索。

第一，不起诉刑事合规制度模式的探索。第一批典型案例处理程序中试用了检察机关相对不起诉程序。公安机关移送审查起诉后，检察机关做了以下几方面的工作：一是听取涉事企业的合规意愿，并指导其开展合规建设；二是考察企业合规建设情况，作为是否适用不起诉的依据；三是送达《企业刑事合规告知书》；四是委托相关部门对企业合规建设进行评估，汇报其合规计划的实施情况；五是召开听证会，邀请人民监督员、行政主管部门等代表参加，做出起诉或不起诉的决定；六是在决定不起诉后，向相关行政部门提出对涉事企业进行行政处罚的检察建议；七是定期对涉事企业进行回访，考察其合规建设情况并在必要时提出检察建议。试点改革取得显著成效，但仍然需要进一步完善。首先，检察机关在企业自身的合规实践中承担着组织者、监督者和裁判者等多种角色，是否存在检察机关自主权过大，难以被有效监督的问题。其次，这些试点改革对于开展合规建设的企业并未做出明确划分，只考虑了企业自身的优势、对当地就业、经济的重要影响等因素，这是否会导致“大而不抓”或“全员合规”情况。再次，检察机关组织召开的听证会能否做到切实发挥其应有作用，而非检察机关独自做出不起诉的决定。最后，应进一步加大对企业合规建设的监督，防止出现“形式合规”或“短期合规”等现象，避免企业为逃避刑事处罚而追求短期的合规制度，在事后弃之不用的情况。

第二，刑事合规与量刑建议相结合模式的探索。检察机关主要采取四个步骤提出量刑建议：首先，审查涉案企业及成员的犯罪行为，是否属于严重犯罪、主观恶意程度较高的行为；其次，考察涉案企业及成员事后认罪态度及表现，包括涉案企业的配合程度、是否提起合规申请、开展合规建设情况等；再次，考量企业的经营情况及未来发展前景，是否具备建设合规制度的条件及意愿，对当地经济社会的贡献等；最后，检察机关决定是否适用从宽制度，提出量刑建议。通过提出量刑建议，使涉案企业受到一定的罚金，对涉案人员判处较轻刑罚或缓刑，给予企业改过自新、继续发展的机会。这种模式发挥了量刑激励作用，但区别于国外量刑激励模式，国外量刑激励模式以刑法条文规定为基础，由法官审查决定；我国试点改革以检察机关为主导，通过刑事合规与从宽制度的结合来提出量刑建议，以达到合规激励效果。

第三，我国试点改革还进行了刑事合规相关制度的探索。在第二批试点改革典型案例中，检察机关逐步形成了企业合规监督考察制度和刑事合规适用制度。例如，企业合规建设主要采取第三方监督评估机制，由律师、相关行政部门等组成专业的第三方监督评估小组，对企业的合规建设情况进行指导、考察、监督，最终向检察机关汇报考察结果，为检察机关的认定提供依据。再如，试点改革工作进行了异地适用企业合规的探索，对于跨区域案件开展跨区域合规调查、启动跨区域合规“绿色通道”，为企业合规制度的建设提供了参考。

(二)刑事合规制度模式的本土构建

结合试点改革经验，中国刑事合规制度模式的构建必须与中国独特的法理根基、社会文化、市场环境等具体实际相结合，必须为全面建设社会主义现代化国家服务，这是中国刑事合规制度模式构建的重要原则。应着重从三个方面不断构建我国刑事合规制度模式。

第一，加强无罪抗辩模式和量刑激励模式的法理基础构建。单位犯罪与自然人犯罪在犯罪名称、认定标准上存在差异，这难以起到对单位犯罪进行规范处理的作用。在此背景下，应进一步强调积极预防理念，调整单位犯罪的范围及认定标准，加强无罪抗辩模式和量刑激励模式的法理基础建设。有学者建议，应给予企业积极开展刑事合规建设的刑法义务，使单位和自然人采取同一认定标准[6]。单位刑事责任的规范化以及与自然人犯罪的统一，有利于使企业认识到犯罪行为的性质和严重程度，进而主动开展相应的合规建设，为构建刑事合规制度模式提供法理依据。此外，在依据单位犯罪的成立条件认定单位犯罪的同时，还需要结合犯罪构成要件来判明单位犯罪的性质，共同完成单位犯罪的定罪工作[7]。

第二，加强不/缓起诉模式的法治建设。刑事合规制度不/缓起诉模式的适用目的是，使企业自身通过建立合规制度以避免刑事处罚。对此，要使单位犯罪刑罚的规定更加规范，使企业主动认识到开展合规建设的重要性，进而更加积极主动地配合检察机关开展合规建设。要让合规制度的健全完善成为企业排除刑事责任的路径，将合规计划作为企业刑事责任的积极抗辩事由、将刑事合规建设情况作为刑罚减免的依据。要引导企业主动寻求刑事合规带来的量刑激励，并自觉选择构建自身的合规制度，避免企业及其员工实施越轨行为。要促使企业主动寻求适用不起诉和缓起诉刑事合规模式，从而加强合规制度建设，正常健康地进行企业运营活动。

第三，做好刑事合规保障制度的各项建设工作。一般说来，刑事合规制度具有使企业减轻或免除刑事责任的作用，但这又有另一种风险，即刑事合规制度成为企业逃避责任的工具。为避免企业为逃避刑事处罚而建立短时、形式的合规制度，必须建立完善的合规监督考察制度，对各种刑事合规制度模式提供制度保障。我国试点改革工作中的第三方监督评估机制值得研究和推广，要建立完善的标准体系及考评机制。做好制度保障工作，一方面要保障企业自身合规制度的有效运行，另一方面应防止刑事合规制度沦为企业逃避刑事责任的工具。监督评估不仅是对企业，同时也是对检察机关的一种权力监督。

四、结语

通过对于刑事合规制度模式的剖析，结合当前我国“稳字当头、稳中求进、推动高质量发展”的经济背景，我国刑事合规制度建设不能对西方国家进行盲目抄袭，应根据实际情况，发挥主体性，不断构建适合我国国情的刑事合规制度模式。应深度考察我国具体国情和司法实践，建立具有中国特色的刑事合规制度模式，发挥刑事合规应有的功能和价值，为全面建设社会主义现代化国家、实现中华民族伟大复兴提供坚实的法治保障。