加密货币流通中的国际私法挑战与对策

梁庭瑜

（武汉大学国际法研究所，湖北武汉 430072）

加密货币的法律问题在产生伊始就有学者认为需要借助国际私法规则进行管辖权与准据法的分配。[1]其中欧洲学者认为加密货币系统参与者之间具有默示的类合同义务，处理相关案件的法律适用问题主要应依靠《罗马条例I》，《罗马条例II》的适用会导致准据法落空的情况，[2]特别是在一些法域纯经济损失诉侵权的可能性极低。[3]但是，利用区块链技术侵权的行为中，《罗马条例II》也可能适用。2019年在慕尼黑举办的国际私法会议中的“技术”专题中，马蒂亚斯·韦勒（Matthias Weller）提出传统国际私法规则在涉及加密货币的案件中往往推导出不合逻辑的结论，并且提出国际私法的发展应当与具有跨国属性的互联网和数字经济相适应。现有文献都意识到国际私法规则是加密货币法律问题的破解之道，但也都注意到了适用国际私法规则的难度。本文认为，现有国际私法规则可以解决加密货币流通中的管辖权与法律适用问题。

在明确加密货币交易的涉外属性后，一国法院或有审判权的其他司法机关是否对具有国际因素的加密货币案件有受理、审判的资格，换言之，一国法院或有审判权的其他司法机关是否对涉外加密货币案件享有国内管辖权，是加密货币流通的国际私法问题中的一个重要部分。[4]本文将首先讨论继互联网之后加密货币对管辖权产生的新挑战，重点考察加密货币流通中民商事管辖权依据的合理创新趋势，尤其是加密货币和区块链技术进一步对地理因素的弱化之下，如何审慎地对加密货币案件当事人与法院之间建立联系，实现合法性与合理性兼顾的管辖权基础。

加密货币流通分为链上流通和链下流通。“链上”指代流通涉及的合意、缔约、履行都在加密货币系统内部完成，主要包括智能合约、去中心化金融（DEFI）、去中心化应用程序（Dapp）等形式的流通；“链下”主要是将加密货币的支付作为链下法律行为或事实行为的一种履行方式或支付方式，包括以法定货币兑换加密货币的行为。加密货币流通的国际私法问题是继互联网对国际私法规则的挑战后的进一步发展，本文将首先就互联网背景下产生的管辖权标准在加密货币案件中的适用情况进行考察，明确加密货币流通案件管辖权的难点，并给出解决方案；其次，通过司法实践考察加密货币案件中管辖依据创新的可能性，厘清地域管辖标准适用的替代方法；最后，针对加密货币流通案件的法律适用进行探讨，为以代码为载体的法律选择条款的效力提供法理支撑。

一、加密货币流通案件管辖权的难点

（一）加密货币持有人匿名性与民事诉讼被告人明确性之冲突

加密货币持有人交易时仅需对方的公钥数据串即可，这是加密货币的特性之一——匿名性。如何在这种情况下确定明确的被告，对于管辖权的确立十分必要。绝大多数法域都不允许在没有明确的被告的情况下确立法院或有审判权司法机关的管辖权，例如，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百二十二条对民事诉讼起诉条件进行了明文规定：“（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”明确的被告在中国属于民事诉讼的一个必要条件，根据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第209条第1 款规定：“原告提供被告的姓名或者名称、住所等信息具体明确，足以使被告与他人相区别的，可以认定为有明确的被告。”这一要求在加密货币背景下能否满足当事人将保护自身权利的需求值得进行探讨。

确定当事人的身份在实践中出现一些新的举措，例如，通过开源工具和第三方软件分析加密货币交易所的交易信息，确定加密货币所有权人。最难突破匿名性的被告人主要是基数最大的加密货币系统内部普通节点用户，如果他们不使用交易所，那么其真实身份难以明确。如比特币中的某一“矿工”，通过将公钥和私钥保存在线下硬盘中的方式持有了一定数量的比特币，其真实身份无从查询。尽管如此，如果加密货币系统参与者通过智能合约购买了线下服务或者商品，那么根据线下收货人或者服务供应商的信息，当事人的实际身份昭然若揭。在目前的个人信息保护视域下，匿名性的突破已经成为可能。可识别的身份信息越来越多，涉及加密货币的包括网络上的行为轨迹、位置信息、电子钱包密钥储存信息等多元识别方式均可以用来确定和验证匿名化背后的真实身份信息。[5]当然，在大数据时代，一个人的任何网上行为都可能留下可直接识别或间接识别的特定身份代码，所以没有必要对加密货币交易的匿名性持恐惧心态。目前世界上一些法域也有一些新尝试，如爱沙尼亚政府于2014年12月起对全球公民开放注册其电子居民身份证，这是迄今为止唯一一个由主权政府认证的数字商业身份。[6]爱沙尼亚政府与比特王国（Bitnation）合作，为其电子居民公证诸如婚姻、商业合同、出生证明等各种信息。[6]这样一种经过政府认证的数字身份证的出现似乎可以解决加密货币系统中匿名性带来的负面影响，一旦个人注册了数字身份证，那么他在虚拟世界的活动将是有迹可循的。虽然可能造成双重国籍的冲突，但是需要注意在网络空间的身份权（Right to Identity）也是国际法所保护的权利之一，这一冲突的具体处理需要考察个人的原国籍国法，如果个人原国籍国法允许双重国籍，那么个人的“网络国籍”可能被承认并保护；如果个人原国籍国法不允许双重国籍，则个人采用网络国籍所为行为的法律效力范围可能将受限于爱沙尼亚领土范围内。这样是否将减损区块链匿名性所提供的个人信息保护呢？理论上来说这一举措不会造成新的风险，只会对非法利用区块链匿名性用户的不法行为诸如洗钱、黑市交易等情况加以控制。在公共区块链中，完全可以在智能合约中增加一个自动运行条款，即双方发生争议之后经过申请后才能向对方披露其数字身份信息。虽然面临诸多争议，但不可否认爱沙尼亚政府的举措仍不失为一种良性且积极的尝试，数字身份证将是未来趋势。越来越严格的反洗钱和反恐怖主义融资监管措施落实到加密货币领域，大部分的电子钱包应用都对非实名用户进行了限制，当然这部分个人信息仅限于在公法层面的备案，在链上加密货币交易中仍然只有公钥信息是透明的。在未来的链上加密货币交易纠纷中，法院可以通过完善的智慧司法辅助手段行使类似第三方披露令的职权，明确当事人的具体身份信息。法院自然可以通过法定程序调取相应的个人信息，以明确当事人信息。

从我国现有的司法实践来看，最高人民法院对于什么是“明确”的被告人基本上有两种裁判方式：一种认为“明确”即特定性，即原告在起诉时可将被告特定并与其他人区别；另一种认为“明确”即适格，即被告必须适于且必要于该诉讼。[7]有学者指出，明确的被告人是起诉要件，而适格的被告人则是胜诉要件，在立案阶段只要求明确的被告人即可，而在管辖权异议审查阶段原告只需要提出证据证明被告与案件有形式上的关联即可。[8]回到加密货币纠纷诉讼中，原告在起诉之时知悉所有被告人的具体信息是十分困难的，特别是在智能合约交易或链上加密货币交易的场景中，了解到最多的信息可能只有对方电子钱包的地址的32位比特信息串，那么加密货币纠纷诉讼中“明确”的被告究竟应当如何认定才能满足加密货币纠纷诉讼的解决，是需要重新进行界定的。首先，加密货币纠纷诉讼中“明确”的被告人以能够特定并与其他人区分即可；其次，加密货币纠纷中被告人的特定不宜再以被告人的姓名、名称或住所等具体信息的明确为标准，而应当以公钥实际控制人、电子钱包所有人等信息的明确为标准认定明确的被告人；最后，应当允许原告在诉讼过程中通过第三方手段对被告人的相关信息进行查明。

以英国高等法院审理的AA 公司诉未知人员（AA v Persons Unknown）案为例，[9]该案中加拿大一家公司（简称C 公司）被未知人员使用勒索软件攻击，导致其公司的IT系统和数据库被恶意加密，C 公司失去了其IT 系统和数据库的访问权限。由于C 公司对相关网络攻击和黑客事件向AA 公司进行了投保，所以AA 公司取得了代位求偿权，并接手了与未知人员沟通的事项，AA 公司最终向未知人员的比特币公钥地址支付了109.25个比特币（时值950 000美元），并且换回了解密软件，最终C公司恢复了所有被加密的20 台服务器与1 000 台电脑终端的使用权限。AA 公司将该案诉至英国高等法院商业法庭，该案由布莱恩（Bryan）法官审理。AA 公司通过一家名为链分析（Chainalysis Inc）的第三方公司追踪到了其支付的加密货币的路径（链分析公司以追踪加密货币的交易踪迹为业）。链分析公司的技术手段在英国高等法院审理的莱姆·大卫·罗伯特森诉未知人士（Liam David Robertson v Persons Unknown）一案中首次被认定为具有证据效力[10]，本案中，链分析公司查明了以加密货币支付赎金的最终去向，布莱恩法官同样认可了该技术手段的证据效力。本案中，共计四个被告人：第一被告人在判决书中被称为“2019年10月10日、11日索要比特币的未知人士”（PER⁃SONS UNKNOWN WHO DEMANDED BITCOIN ON 10TH AND 11TH OCTOBER 2019）；第二被告人被称为“拥有并控制特定数量比特币的未知人士”（PERSONS UNKNOWN WHO OWN/CONTROL SPECIFIED BITCOIN）；第三被告人和第四被告人则是比特币赎金最终去向电子钱包所属的加密货币交易所比特交易所（BITFINEX）幕后的实际控制实体。原告AA公司向法院提起诉讼，申请针对第二被告人所拥有、控制的电子钱包账户中剩余的96个比特币的全球冻结令（Worldwide Freezing Or⁃der）。该案的第一、第二被告人身份实际上自始至终都没有达到传统意义上的明确，法院基于防止效仿犯罪以及防止第二被告人转移资产的考量自始至终没有要求第三、第四被告披露其所掌握的有关第二被告人在注册其加密货币钱包时所提供有关反洗钱要求的信息。但布莱恩法官对于本案的诉讼要件并未提出任何质疑，允许原告在起诉状中用替代方式来代表“明确”的被告，换言之，该案中原告通过第三方技术追踪到特定加密货币钱包的地址已经达到了“明确”的被告的诉讼要件。布莱恩法官认为该请求满足了针对某一财产的财产冻结令的诉讼要求，虽然涉案的诉因针对四被告的效果不同，但是不可否认第一和第二被告共同完成了一项严重的敲诈犯罪，所以该诉因与第一、第二被告的关联度是非常强的。质言之，原告提供的证据足以证明被告与案件形式上的关联，即满足了诉讼要件。在另外一起英国高等法院正在审理的离子科技有限公司与邓肯·琼斯诉未知人士与币安有限公司（Ion Science Ltd and Duncan Johns v Persons Unknown，Binance Holdings Limit⁃ed and Payward Limited）一案中，弗里德曼（Freed⁃man）法官准予了原告申请的资产冻结令（Mareva Injunction）和针对涉案加密货币交易所的辅助资产披露令（Ancillary Disclosure Order），如此看来加密货币的匿名性并不影响管辖权的确立。随着科技的不断发展和针对加密货币交易的监管不断落地，去中心化和匿名化的迷雾终将消散，在明确加密货币纠纷诉讼的被告人与案件的关联度时，应当顺应科学技术发展的趋势，认定相关专业第三方机构所提供的技术性证据。同时，应当适度对“明确”作出扩大解释，适应加密经济背景下的诉讼需求。

（二）加密货币的去中心化与属地管辖的地理依赖之冲突

各国处理管辖权主要分为两种路径：一种以法院与被告之间的联系为依据，也就是一般管辖权。管辖权应当具有高度的可预见性，一般应当以“原告就被告”的管辖权原则为基础。一般管辖权的代表即属地管辖，以行为发生地作为行使管辖权的依据是物理空间中属地管辖的基本原则。[11]例如《布鲁塞尔条例I》第2 条关于被告住所的管辖依据：“一般而言，通过被告住所地确定行为人和具体行为属于哪一管辖区范围内是可行且高效的，其基本原理是行为人或行为与管辖区真实且充分的连结的存在”。另一种着眼于法院与诉讼请求之间的关系，即特殊管辖权。电子商务时代逐渐兴起了一般管辖原则的例外情况，即“被告就原告”，例如有关消费者合同纠纷管辖的特别规则，允许消费者在其经常居住地提起诉讼，避免消费者远离本国远赴外国诉讼。[12]从历史上看，属地管辖通过地理上的实际连结来解决，而加密货币交易，尤其是链上加密货币交易，各方当事人以及其行为都不具有与物理空间一一对应的关系。即便是链下加密货币交易，加密货币所在地如何界定也十分困难，因此，加密货币交易与地理实际连结的因素不易确定。加密货币对管辖权的影响似曾相识，无形财产的出现和互联网的兴起对以地理位置为连结因素的管辖原则产生过类似的影响。虚拟环境中的财产如何确定位置，互联网上的行为如何确定行为地，给地域这一概念产生了压力，加密货币更加困难，因为加密货币实际上处于无形财产和互联网的交集中。传统的数据库（Database）或者网络服务供应商的地址位置实际上较容易确定，其IP 地址通过简单分析即可确定具体的地理位置，但是在以分布式分类账技术为架构的加密货币系统中，节点用户没有IP地址，只有一个区块链身份证号，无法通过IP 地址将节点用户与地理位置进行关联；与此同时，加密货币系统的网络服务器遍布全球，所有的节点用户都是服务器的一部分，这让“网络服务器所在地”这一管辖标准无用武之地。正因为加密货币系统是一个以所有节点用户计算机作为中心处理器和服务器的全球计算机，网址的管辖权标准将变得更为薄弱。即便在相关的司法实践中曾出现以网址作为管辖权标准，[13]但是该理论在互联网时代就受到许多批判，原因在于网址与管辖区域建立的联系过于空泛，没有客观具体的特定联系，这种联系不足以将相关的诉讼与法院地关联。[14]加密货币系统中的网址由全球分布的服务器提供地址，其联系更加虚无缥缈。可见互联网电子商务时代所产生的两大新型管辖权标准的理论并不适用于加密货币，加密货币的去中心化迷雾导致其管辖权标准捉摸不定，尽管如此，传统的属地管辖仍有其发挥的空间。

二、地域管辖权标准在加密货币交易中的适用

欧洲部分学者认为不应当过于夸大加密货币的去中心化和匿名性，认为这只是加密货币为了吸引人们的注意而制造的噱头，大部分的法律问题都可以通过目前的法律框架加以解决。[2]193但是，地域因素的介入将不可避免地导致去中心化、虚拟化的加密货币或区块链被按照地理位置分割，并且在加密货币技术背景下的这一行为是需要产生高额的法律成本的。[15]互联网的国际私法研究中，就有学者提出了应当注重法律效果而非纠结于地理位置，但是实际上地理位置仍然是法律介入一种新技术最方便和直观的切入点。英美法系中，传统的管辖权依据是损害结果发生地（Place of Harm）与危害行为发生地（Place of Wrong⁃ful Act）。[16]这一概念在加密货币外源性转移中可以通过确定相关损失发生地进行管辖。然而，目前理论界陷入了一种追逐加密货币的物之所在地的潮流，在加密货币交易的物权争议中，管辖依据“诉讼标的物所在地”引发了广泛的讨论。有学者指出，加密货币系统中使用私钥对加密货币进行保护和控制，那么私钥所在地就是加密货币的“诉讼标的物所在地”。[17]也有学者考虑到私钥储存或记录方式的多样性，认为记录在纸张上的私钥，该载体所在地就是私钥的所在地；记录在云端的私钥，云盘服务器所在地即为私钥的所在地；若某一民事主体将32 位的比特数据串记忆在脑海中，那么该民事主体所在地即为私钥的所在地。[18]有学者从我国动产物权冲突法视角出发，认为应当结合加密货币时间戳确定争议发生时的诉讼标的物所在地。[19]在实践中，记录密钥的载体可以出现在全球任何地方，这就导致加密货币诉讼原告为了获得特殊利益任意选择对其有利的法院进行诉讼，没有限制的管辖依据将导致管辖的不可预见性，这种情况下很有可能导致法院与被告没有任何关系，这样的判决在承认与执行上将面临很大的问题，比如有可能违反美国宪法的正当程序条款中的要求被告与法院具有联系。[20]加密货币的私钥实际上相当于银行账户的密码，密码可以任意记录并存放，银行账户的资产并不会随着密码记录、存放地而转移，加密货币也应如是。

英国高等法院在AA 公司诉未知人员一案由英国法院管辖是否合适的讨论中，针对加密货币物之所在地的替代方法进行了分析。[10]该案的AA公司是英国一家专门承保诸如网络攻击、黑客攻击等事件的保险公司，在得到代位求偿权之后，该公司通过其英国某银行的账户购入比特币，并将这些加密货币通过比特币系统支付给到未知人士所指定的比特币账户。布莱恩法官在解释能否作出具有域外效力的财产冻结令时考察了英国司法实践指令6B（Practice Direction 6B）第9 条域外送达的相关条款，[21]认为该案符合英国民事管辖权与判决法案（Civil Jurisdiction and Judgments Act）中第25.1条的临时救济措施，[22]并且符合“损害结果发生在管辖区内的损害赔偿请求权”。[10]布莱恩法官首先根据英国司法特别工作组（UKJT）的一份有关加密货币的法律声明，并通过判例法的梳理确认了加密货币的财产属性，然后与当事方协商是否将原告申请的临时救济措施由第三方披露令（Norwich Pharmacal）修改为域外送达的财产冻结令，并将案件诉因修改为返还请求权（Restitution⁃ary Claims）。[23]英国法院针对第一和第二被告行使管辖区以外的对人管辖权依据在于，原告AA保险公司的住所地为英国，涉案第一被告和第二被告的住所不明，涉案第三被告和第四被告虽然和法院的邮件往来中的IP 地址为中国，但是明确表示该公司的注册地为英属维尔京群岛并且接受法院的电子邮件送达；原告AA公司购入109.25个比特币的账户为英国银行账户，该银行注册地为英国，通过第三方追踪比特币路径公司的技术证明AA公司所购买的比特币为该账户支付，并全部用于支付到第一被告所要求的比特币公钥地址中。随后96个比特币被转移到了第二被告所拥有并控制的位于第三被告和第四被告所经营的加密货币电子钱包公司管理的账户上，剩余比特币被第二被告转换为法定货币提现无法追踪，原告AA公司遭受的损失也发生在英国，因此，英国法院对此案享有管辖权。本案的诉讼标的物是位于加密货币电子钱包中的96 个比特币，然而法官并未考察比特币的所在地，而采取了替代方法。布莱恩法官认为，AA 公司遭遇的损失发生在英国，AA 公司的注册地为英国，因此，英国的法院对此案享有管辖权，并且有权向本司法管辖区之外的被告人送达相关的司法文书。此外，布莱恩法官还宣称第一被告和第二被告可能在任意的管辖区，二人可能是同一个被告，当财产冻结令生效后，涉案的96个比特币不能被第二被告任意转移并确定安全之后，将再次针对第三和第四被告作出第三方信息披露命令（Norwich Pharmacal Order），要求他们披露第一被告和第二被告的具体信息。

作为首次针对加密货币纠纷的管辖权进行详细分析的英国高等法院案例，本案实际上提供了一种加密货币案件中“诉讼标的物所在地”的替代方法。本案属于外源性加密货币转移，即链下加密货币转移，也是目前加密货币司法实践中的主要案件类型。有学者认为本案从侧面证明了比特币的“物之所在地”，提出加密货币的物之所在地就是加密货币相关人的住所地。[24]实际上，该案只是确立了与因胁迫而被转移的比特币关联最紧密的地点的判断方式，并非真正意义上加密货币的“物之所在地”。本案中法官强调申请人购入比特币的账户和地点为英国，申请人所遭受的损失发生在英国管辖区内，实际上着眼于相应资金进入比特币系统前的地理位置。布莱恩法官的管辖权依据来自英国域外送达条例中的“侵权之诉”，然而本案的返还请求权实际上是胁迫类独立返还请求权，如果胁迫构成了侵权，首先需要满足被告威胁的非法性，其次是原告向被告给予利益与该胁迫的因果关系，二者同时满足则原告的行为是可撤销的，原告此时可以申请返还请求权。[23]本案如果满足了侵权行为的构成要件，则可能产生损害赔偿请求权，要在损害赔偿请求权与返还请求权之间作出选择，但是不可兼得。[25]布莱恩法官在判决中提及本案的诉因还可能在未来与原告律师的协商下进行修改，所以目前的首要任务是对域外的加密货币电子钱包账户进行财产冻结令以挽回损失，所以依侵权结果发生在英国对本案行使了管辖权。需要注意的是，在大部分的法域中返还请求权和侵权之诉中的损害赔偿请求权是冲突的，如本案中原告AA 公司如果行使返还请求权，那么就不能再请求额外的损害赔偿请求权，两个诉因只能择一进行。本案的意义在于为一些外源性加密货币转移案件管辖权创造了新的依据，同时进一步揭开了加密货币匿名性的面纱，该案揭示了在目前的法律框架内，加密货币纠纷并非无解。

该案的管辖权依据虽然来自于侵权之诉和衡平法中的信托关系，即原告住所地与所购入加密货币的银行账户所在地的双重标准，但是这实际上仍然是以地域为基础的管辖依据的替代方法。因为加密货币的地理位置难以确定，一旦拥有了特定数量的加密货币，实际上拥有的是所有节点用户因为共识机制中能够产生竞争共识的算法对该笔加密货币的承认，那么该笔加密货币的物之所在地分散在所有节点用户的住所地。这种财产类似于银行的信用，没有实体的物理形态但是具有价值，一旦通过加密货币交易所购买加密货币，那么这一笔资金的地理位置瞬间分散于所有加密货币系统节点用户的地理位置之上，可以说加密货币是没有地理位置的，唯一可以确定地理位置的就是进入加密货币系统前那一瞬间的资金位置。本案中即为AA公司用于付款的、注册地为英国的银行账户。因此，英国法院对此案享有管辖权。

本案虽然就加密货币转移的管辖权问题首次进行讨论，但是该标准并不具有普适性。这种标准只能针对法定货币兑换为加密货币后的第一手追索，因为购买加密货币银行账户所在地只与购入后的第一手加密货币有紧密的关联，所以能将其作为加密货币所在地，如果链上通过“挖矿”行为原始取得的加密货币则无法适用该管辖权依据，但仍然不可否认该案对于法律接入加密货币领域的意义，相信随着科技与司法的不断协同进步，更多的加密货币案件的管辖权依据将会被创设并固化。如美国纽约州南区联邦法院将这一标准扩展到了加密货币发行人。

美国纽约州南区联邦法院对一加密货币发行人实施了长臂管辖，在阿里巴巴集团控股有限责任公司（以下简称“阿里巴巴”）诉阿里巴巴币基金会（ALIBABA GROUP HOLDINGLIMITED v.ALIB⁃ABACOIN FOUNDATION，et al）一案中，阿里巴巴诉阿里巴巴币基金会商标侵权、不公平竞争、虚假广告、虚假指定原产地，并申请临时限制令和初步禁令。[26]一审中，阿里巴巴币基金会提出了管辖权异议，法院认为，原告应就本案纽约州的非住所居民被告的管辖权进行举证，否则将驳回诉讼。[27]随后，阿里巴巴提供了新证据，从被告提供的一份投资人电子邮箱名单中，通过技术手段确定了其中一个电子邮箱属于纽约州的一个居民，该居民至少购买了三次阿里巴巴币。法院认为这一证据满足了“在纽约州进行了至少一次的销售行为”，因而对阿里巴巴币基金会有管辖权。被告辩称，其加密货币系统的节点用户全部位于白俄罗斯的明斯克，后期的维护和发行行为也都不在美国境内，因而不能被认定为“发生在美国”的销售行为。法院通过使用信用卡在境外供应商处采购来说明销售行为的发生地。在这种场景下，通常认为交易发生在处理买方银行服务器所在地，而不是发生在买方点击“购买”时接入互联网的所在地。法院以此认定纽约州居民购买加密货币的销售发生地为其银行账户所在地，即购买加密货币的行为发生在纽约州内，并以此为依据对该案行使管辖权。

对比英国高等法院的管辖依据，纽约州南区法院的长臂管辖权依据较为薄弱，如果所有国家都采用这种管辖权依据，加密货币发行人根本无法评估自己的行为，并且同一加密货币系统参与者因不同经常居所地而享有的权利义务不同，显然不合逻辑。这种管辖权将造成更大的管辖权竞争，严重遏制了加密货币与区块链技术的健康发展。所以以购入加密货币银行账户所在地为管辖标准的适用应当限制于加密货币的外源性转移案件。

三、加密货币流通案件管辖权依据的负面清单

加密货币流通案件属于广义的互联网案件，确定互联网案件的管辖权理论包括访问或进入说、最低限度联系说、效果说与目标指向说。但是这些理论在加密货币时代可能不再适用。这里主要是通过司法实践中对类似管辖权连结点的考察得出加密货币案件管辖权依据的负面清单。

英美法系确定的一条原则就是，如果被告提出管辖权异议，那么原告的诉讼进程就无法继续，除非涉诉法院的管辖权是恰当的。[15]226美国法院虽然在司法管辖权领域一向咄咄逼人，但是在加密货币领域实际上已经十分克制。在阿里巴巴诉阿里巴巴币基金会案的一审中，纽约州南区联邦法院就加密货币发行人的几个管辖权依据进行了否认。纽约州南区联邦地区法院于2018年4月3日对阿里巴巴币基金会作出了临时限制令，限制阿里巴巴币基金会使用相关的商标，并指令阿里巴巴币基金会对进一步的限制令作出答辩。阿里巴巴是淘宝电商平台的经营者，是全球最大的电商平台，其注册地为开曼群岛，主要营业地为中国。阿里巴巴币基金会则是一个加密货币发行人，由白俄罗斯和迪拜的公司实际控制。阿里巴巴币已经成功进行了两次首次代币发行（ICO），案发时正在进行第三次首次代币发行，阿里巴巴币网站和脸书（Facebook）主页上都有“alibaba”商标术语。双方首次庭审争议焦点在于纽约州南区法院是否对阿里巴巴币有属人管辖权。根据相关判例法，法院作出初步禁令的前提是原告能够证明比初步确定的属人管辖权更明确的管辖依据，并且能够在较高概率下最终证明属人管辖权。阿里巴巴币基金会辩称，法院没有理由发布初步禁令，原因在于：阿里巴巴未能确立事物管辖权（Subject Matter Jurisdiction）；原告未能确立属人管辖权（Personal Jurisdiction）；原告未能证明胜诉的可能性。法院在经过一系列管辖权依据的判定之后没有延长针对阿里巴巴币的禁令时间。其中，以网址访问、美元结算、美国交易所上市等管辖权依据的否定实际上是加密货币流通中管辖权依据的负面清单，是对互联网案件管辖权依据的进一步限缩与细化，值得从加密货币视野下重点考察。该负面清单如下：

第一，加密货币网站的访问。加密货币发行活动是否构成纽约州长臂管辖权中的“在纽约州的交易”，阿里巴巴举证如下：阿里巴巴币的首次代币发行活动涉及一个高度互动的网站，在网站上发布加密货币的白皮书等信息，纽约州的居民可以访问，这构成了“论坛交易”。这一点十分重要，因为大部分加密货币都有自己的网站，用来发布白皮书等信息，这些网站全部是开源且无访问障碍的。法院认为，该网站可以用来注册在线账户以购买、管理和销售阿里巴巴币，访问和下载有关阿里巴巴币的相关信息（包括白皮书），并与销售代表互动并提问。这些功能足以证明该网站是可以证明属人管辖权的网站中的“高度互动性”。尽管如此，阿里巴巴不能以此证明属人管辖权，因为阿里巴巴不能证明这些网站已经被用来与纽约的居民进行商业交易，除非有证据证明一些商业活动确实已经在纽约州发生了。实际上这一管辖权依据是互联网管辖权中的以进入或使用为标准，如果在法院地国能够进入被告的网页，则法院地国享有司法管辖权。显然，如果在加密货币系统中适用这一标准，将造成严重的管辖权冲突；同时，由于我国防火墙的存在，一些网站在我国无法访问，若以此拒绝行使管辖权，无疑是经常居所地为中国的当事人权利的严重损害。[28]

第二，加密货币系统与电子钱包运营商的商业合同，电子钱包运营商主要营业地位于管辖区之内。阿里巴巴宣称阿里巴巴币与总部位于纽约的数字海洋（DigitalOcean LLC.）签约将电子钱包业务托管给该公司，法院认为纽约州的纯商业交易不产生属人管辖权，除非双方争讼点与该商业交易有因果关系。这类管辖权依据类似美国的最低限度联系，可以看出美国法院目前在适用最低限度联系原则时也注重结合目标指向原则，充分使管辖权合法化以及具有合理性。[29]

第三，加密货币支持兑换为某国的法定货币。阿里巴巴宣称阿里巴巴币在其网站和电子钱包应用中支持美元的兑换与购买，法院认为这一点不能构成属人管辖权，因为全球80%的证券欺诈都使用美元结算，如果使用美元就产生属人管辖权，显然是不合乎正常人的期待可能性的。[30]

第四，加密货币在管辖区内的加密货币交易所上市。法院认为，外国公司在纽约商品交易所或任何国内交易所的存在，都不能证明该外国公司的行为是意图在美国管辖区内产生效果的。法官将加密货币交易所类比证券交易所，认为现在许多国家鼓励外国公司在本国的证券交易所上市并且提供一切便利，同时承诺不会因其上市的原因而因无关事件产生司法管辖权。[31]

在加密货币案件尚未集中暴发前，对涉及加密货币案件的管辖权的负面清单具有积极意义：首先，管辖权负面清单可以指导加密货币发行人、参与人评估、预测自己在区块链中的行为；其次，可以减轻管辖权争夺，为相关判决的承认与执行提供基础；最后，将为加密货币和区块链技术的发展留下适度的空间，但也明确法律的边界，循序渐进使法律合理融入区块链的治理之中。

四、加密货币流通的法律适用

（一）密码法

互联网创造伊始，约翰·佩里·巴洛就曾提出《网络空间独立宣言》，声称网络空间可以自主形成符合其特点的治理模式。[32]随着立法技术提升和网络法律关系明确，网络法治已经达到了一定的高度。到了区块链时代，又有建立加密货币系统自治法的声音。密码法（Lex cryptographia）代指通过自动执行的智能合约和去中心化自治组织实施的一套规则，也被称为加密法。[33]这是一种试图规制所有加密货币系统的规则模型，这些智能合约和代码被认为是可以取代法律的技术，[34]甚至出现了分布式律师事务所，分布式争端解决中心等加密货币系统中的法律服务。如果加密货币系统中的问题与现实毫无瓜葛，那么加密法可能真的可以称为加密货币领域的法律。现实却不是这样的：智能合约经过实验，并不能很好地实现一些现实中的合同条款；[35]越来越多的智能合约涉及线下交付，对现实人类社会产生实实在在的权利义务上的影响；错误点击而导致的自动履行，加密货币的勒索、盗窃等无法通过算法和代码解决的行为越来越多，种种实践都表明加密货币系统可以实现一定的自治，但是现阶段仍然需要法律作为辅助。原因有三：首先，加密货币系统不是完全独立的空间，相反，加密货币系统与现实社会的相互作用会越来越多，那么加密法势必将牵扯到现实社会的法律问题，必然导致更严重的法律冲突。[36]其次，加密法以代码为载体，代码的优势很多，但其最大的劣势就在其判定规则上，非1 即0，非黑即白，就算出现结合人工智能的智能自适应算法，也无法适应所有的加密货币系统。[37]目前而言，即便是语言文字仍然不能囊括所有的法律问题，直白的算法能发挥的作用着实有限。最后，加密法的救济途径缺失，社会实效微弱，即便依靠加密法中的争端解决机制得到了所谓“裁决”，如何执行并获得相应的法律效果仍然是个难题，尤其是在加密货币系统中，算力为王，算力就是绝对的权力，这种模式实际上更加容易造成霸权和压迫，只有法律的介入能够维持加密货币系统中的公平正义。综上所述，加密法不足以解决加密货币系统所产生的法律问题，加密货币系统需要法律的介入，而国际私法就是法律与加密货币系统之间的桥梁，加密货币系统的法律适用如何确定，仍需要国际私法规则的适用。

（二）共识机制

加密货币系统的法律适用首要考量因素就是该系统的共识机制（Consensus）。共识机制是加密货币产生和流通的前提，是加密货币系统中无中央机构信用背书但仍然可以产生信任的根本原因。共识机制决定加密货币系统中的奖励模式、记账模式和认证模式，可以视为加密货币系统中调整参与者行为的一套自治规则。共识机制不同于传统网络社区的技术标准和行业规则，共识机制是所有参与者的权力让渡，其制定者就是所有加密货币系统的参与者，这让人联想到宪法。宪法是人民权利的保障书，由人民制定。不可否认，共识机制是可以产生社会实效的，加密货币本身的竞争性和可替代性等财产属性就是源自共识机制的设计。能否将共识机制作为加密货币系统内参与者之间的准据法完全是法律规定上的问题。

纵观世界各国的国际私法立法，除了《海牙国际商事合同法律选择原则》第3 条规定了“当事人所选择的法律可以是国际、跨国家或区域范围内作为一套中性、平衡规则被普遍接受的法律规则，除非诉讼地法律另有规定。”[38]可以选择非国家法作为准据法，大部分国家的国际私法都要求可选择的法为国家法。虽然在《罗马条例I》的立法目的（13）中声明该条例不排除当事方通过援引的方式将非国家法或国际条约纳入合同中，[39]但是援引条文作为合同款项和法律选择条款存在本质上的区别，[40]所以就《罗马条例I》目前的实施情况看，非国家法称为准据法的可能性较低。根据我国《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国涉外民事关系法律适用法＞若干问题的解释（一）》（以下简称《法律适用法司法解释一》）第7 条，我国法院可以参照合同中援引的尚未对我国生效的国际条约确定合同当事人的权利义务。在拟定该司法解释时，曾经考虑对国际条约、国际惯例的适用进行规定，但是由于立法技术限制和适用情况复杂最终没有将国际条约和国际惯例的适用进行明确规定。[41]从这一点上看，即便加密货币系统中的共识机制可以被视为一套系统内普遍接受的法律规则，援引共识机制将其作为合同条款存在可行性，但是对于代码的理解和适用仍然是一个复杂的问题，作为合同准据法的可能性较低。

加密货币系统参与者之间首先应当考虑的就是债权法律关系（或者说合同性义务），那么共识机制更像是包含在合同中的一套规则。如果这套规则规定了参与者之间的收益和分配规则，并且以代码的形式规定了法律选择条款（以国家法为准据法），那么能否作为当事人协议选择合同适用的法律呢？英国金融市场法律委员会（Financial Markets Law Committee）在2018年颁布的《分布式账本技术与适用法律：法律不确定性问题》中指出，加密货币系统可以选择适应自身特点并以减少法律不确定性为导向的规则作为加密货币系统参与者的准据法。[42]

首先是形式上的问题，即法律选择条款以代码的形式存在是否符合形式要件。根据《中华人民共和国民法典》第469 条，“以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式”，共识机制虽然以代码为表现形式，但是法律选择代码单一且固定，易于随时调取查用，所以应当将共识机制中的法律选择条款视为书面形式作出。能否作为明示的方式进行，取决于加密货币参与者对于代码的理解能力。按照普通常人的理解，加密货币系统参与者理应对该系统的共识机制有所了解，共识机制中的法律选择条款是完全公开的，所以应当被视为明示的法律选择条款。因此，加密货币系统共识机制中的法律选择条款是以明示、书面的方式作出的。

其次是实质上的问题，即法律选择条款融入共识机制的形式是否产生法律效力。这一点需要追溯到互联网时代的“包装紧缩合同”（Shrinkwrap Contract）和“包装点击合同”（Click-wrap Con⁃tract），这些合同包含法律选择条款，但是缺乏当事人之间的协商、签字，因此很难认为当事人对法律选择条款达成了合意，其法律效力存疑。[11]422-424但是共识机制则与这种点击即默认的条款不同，共识机制经过加密货币系统参与者的投票产生，经过51%绝对多数的同意才能改变共识机制。如果将来的共识机制加入了法律选择条款，应当被认定为当事人达成合意的结果，因此这种法律选择条款具有法律效力。可选择法律的范围无须要求与系争的法律关系有“实际联系”。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第三条规定，“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”，并未对法律选择的范围作出特别规定。同时，依照我国《法律适用法司法解释一》第7 条的规定，“一方当事人以双方协议选择的法律与系争涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持。”综合而言，私法“法无禁止即自由”的原则下，法律选择条款不要求与系争涉外民事关系有实际联系。

因此，共识机制中的法律选择条款满足形式要件与实质要件，应当被视为加密货币系统参与者之间的法律选择合意。

（三）消费者保护原则对加密货币流通法律适用的启发

意思自治原则是债权法律适用的一个基本原则，但是消费者合同中消费者处于弱势地位，国际上普遍认同应当采取专门立法以保护消费者的权益。在消费者合同的法律适用中，消费者保护作为保护弱者原则的体现，往往以“直接适用的法”的形式作为当事人意思自治适用范围的限制。[11]423例如《罗马条例I》第六条第二款规定了消费者一方不能被剥夺其经常居所地法律的保护，即便双方协议选择了其他法律作为合同的准据法。我国《法律适用法》第42条规定消费者合同适用消费者经常居所地法律。根据《法律适用法》第4 条的规定，一般情况下，消费者合同应首先适用我国强制性规定，因个人消费者在消费者合同中处于劣势地位，相反，经营者通常占据着主导地位和强势地位，所以各国国际私法立法中普遍针对消费者合同进行了专门规定，规定了不同于一般合同的法律适用规则。[43]参照国际标准化组织消费者政策委员会的定义，消费者是为个人目的购买或使用商品与服务的公共社会成员。消费者合同的特点是买方进行非职业性的购买行为，该购买行为的目的是为了个人、家庭的需要。从历史上看，卖方或经营者一方主导市场，卖方因为占据磋商能力和缔约能力优势，一方常常在其格式条款合同中包含对其有利的法律选择条款，消费者一方为了个人需要往往无奈接受或者在没有意识到法律选择条款的情况下签订了消费者合同。所以各国在立法上给予消费者一方事后法律保护，用来平衡双方在缔约时磋商能力差异导致的偏颇。而在智能合约中，显然主导地位和优势地位也是不平衡的。

一般而言，智能合约由服务提供方或卖方通过利用加密货币系统中提供的编写语言将合约内容记录在加密货币系统中。此时智能合约的编写语言对于整个加密货币系统是完全透明的，因为区块链的特性，智能合约的数据将无法删除、修改，只能新增。有学者统计，以太坊上运行的智能合约有89%存在代码隐患。[44]许多去中心化应用程序服务提供者实际上是商业巨鳄，但是在加密货币系统中以去中心化自治组织的形式存在，并提供一些智能合约供其他参与者进行服务、虚拟商品、非同质化代币（NFT）的购买。但是智能合约中的参与者对于智能合约编程语言的理解能力存在差异，对于一些函数调取权限、合约限制、拒绝服务等智能合约审计能力存在巨大力量悬殊。如今国内外已经出现许多专门从事智能合约审计的科技企业。所以就出现了目前的局面，加入智能合约的门槛极低，审计或读懂智能合约的门槛极高，一些高级编写语言的函数甚至可以做到在区块链中隐匿。目前智能合约的普及范围和涉及领域迅速扩大，有一些不那么精通于计算机程序编写语言的普通参与者很快将成为智能合约的当事方。面对这种地位和实力悬殊的情况，有必要参照消费者利益保护原则，对于代码弱势方予以特别的法律保护。

实现类似于消费者权益保护的路径有两条：

第一，对消费者进行扩大解释。将智能合约中的接受网络服务或虚拟产品的非职业方认定为消费者（实际上并未超出“消费者”的范畴）。如此解释下，在智能合约中应当优先适用消费者经常居所地法。这样的做法有两大优势：一是能够较为便捷地确认智能合约的法律适用，尤其是在智能合约履行地、签订地不明的前提下，通过判断智能合约中的弱势一方确定法律适用是较为便捷的方法，同时有助于法律查明；二是可以将目前成熟的保护消费者利益方面的法律直接适用。

第二，针对保护智能合约代码弱势方利益进行专门立法，明确代码弱势一方的界定，引入第三方智能合约审计机构对智能合约当事方权利义务的明确和责任的划分提供司法上的确定性。该做法有三大优势：首先，可以引领智能合约方面的立法，起到一定的带头作用，将智能合约各个方面的具体细则通过立法加以明确，便于引领智能合约国际实体法的创制和实施。其次，可以将代码弱势方这一理念引申到算法弱势方、数据弱势方，考虑建立全球首个有关大数据、区块链、云计算方面的私法示范法。最后，通过依托我国“新基建”项目“东数西算”的西部数据中心，整合我国中小智能合约审计公司，建立国家级的区块链存证、取证中心，配合我国司法活动在加密货币系统和智能合约领域发挥争端解决的实际效用。

五、结论

从加密货币发明的那一刻开始，各国法院就开始了针对加密货币的管辖权竞争，但是恶性的管辖权竞争反而将造成更大的混乱，影响加密货币使用者的权利。对于加密货币案件的管辖权，不能一味坚持以被告和法院为关联的一般管辖权，应当将案件事实与法院为关联的特殊管辖权作为首要考量依据。对于管辖权依据可以随着科技技术的发展适当创新，但仍需在基本的管辖权理论框架内，不能作出无度的海底拖钩式的管辖。否则不仅浪费司法资源，也给加密货币使用者产生误导，徒增成本，最重要的是将造成加密货币发行者无所适从的局面。然而，司法案例的出现将“代码即法律”的拥趸从梦境中拉回现实，给妄想利用加密货币的匿名性图谋不轨的不诚信用户敲响了警钟。明确的被告在加密货币案件中不是一个法理上的难题，随着技术的发展，也不再是一个技术上的难题，对于加密货币案件中明确的被告应当适度地进行扩大解释，法院也应当积极去适应科技的发展，将新技术作为解决新问题的途径。尤其是依托我国效果良好的互联网法院，将加密货币争议列入受案范围，同时借助我国科技巨头（比如阿里云等高科技公司）开展司法机关背书的区块链取证的独立机构，并在司法案例中予以承认，提高我国法院行使管辖权后的审判实效，不能扩大了管辖权却没有能力处理相关的案件。对于现阶段权利义务明确的加密货币案件，应当用创新的管辖权依据并逐步将其固化；对于尚未出现的案件类型，管辖权的负面清单将有助于技术发展创造天然的法律沙盒；同时应当保持管辖的谦抑性，以减少法律冲突，同时也需要根据自身管辖的效用决定是否行使管辖权，如果司法技术和法律框架不足以解决相关问题，应当主动否认管辖。

加密货币的法律适用问题一直以来被人忽略，首先是加密货币系统参与者仍然抱有代码即法律的幻想，试图建立一套融合人工智能、智慧司法、链上执行等囊括所有传统司法功能的智能规则，使加密货币系统实现真正意义的自治。在这套规则创建之前，传统的国际私法规则已经可以解决其中一部分问题。尤其是在合同领域，许多成熟的合同性义务法律选择规则已经可以消除加密货币的去中心化和匿名性所建立的法律屏障。法律的介入不是为了将区块链强行分而治之，而是为需要诉诸法律的参与者提供一个正当、合理的纠纷解决方法。有人说，如果法律真正介入了加密货币系统，那么这个技术的价值将大大减小，因为其吸引力和创造力就在于摆脱了传统的法律框架的桎梏。实际则恰恰相反，加密货币想要真正从一个热钱炒作、滋生犯罪的灰色区域产生正向的社会实效，发挥其技术的最大化优势，反而需要法律上的确权和保护。英联邦法院不断确认加密货币的财产属性，通过司法手段保护加密货币所有权人的权利，这是法律与加密货币的良性互动。而互动的过程中，国际私法规则是一个最佳的桥梁，随着国际私法立法技术的发展，法律与科技的紧张关系终将得到缓和。同时，法律也需要积极接纳新技术，并为我所用。我国的“十四五”“新基建”项目“东数西算”西部数据中心建设计划已经正式启动，我国主导包括加密经济在内的数字经济的硬实力已经成型。在配套法律等软实力上，应当依托我国国际私法研究的传统优势，积极拥抱新技术，解决新问题，为我国公民参与加密经济提供私法上的保障。