我国刑法核准追诉制度的教义学展开

张 禹 焦俊峰

（中南财经政法大学刑事司法学院，湖北武汉 430073）

一、问题的提出

1979 年《中华人民共和国刑法》第七十六条和现行《中华人民共和国刑法》（以下分别简称“1979 年《刑法》”和“现行《刑法》”）第八十七条规定了追诉时效制度，同时两条文的第一款第四项都规定了核准追诉制度。 核准追诉制度又被称为超期追诉制度，是指特定犯罪的犯罪人在经过法定追诉时效期限后，基于刑事法律的特别规定，司法机关仍可继续追究犯罪人刑事责任的制度。 长期以来，作为刑罚论中的重要问题，我国刑法理论界与司法实践领域对核准追诉制度的研究处于“相对空白的状态”，而且既有的观点之间也存在较大分歧。

首先，对于核准追诉制度的内涵有待进一步明确，具体言之，一方面，1979 年《刑法》和现行《刑法》都未明确界定“认为必须追诉”的主体和核准追诉的对象；另一方面，“法定最高刑”的确定是否应当考虑量刑情节的影响，两部刑法典皆无具体规定。 其次，对核准追诉必要性的判断依据有待进一步明晰。 最后，对于“报请核准”，“报请”的主体应当如何把握？ “核准”的含义应当理解为“复核”和“批准”，复核后的结果无非两种，一为对犯罪人核准追诉，二为对犯罪人不核准追诉，后者的法律后果应当如何理解？ 上述问题在理论界皆尚无明确结论，司法实践中也缺乏统一标准，导致全国范围内司法、侦查机关对核准追诉制度的适用严重缺乏积极性，核准追诉制度适用于具体案件的概率极低［1］。 与此同时，在各种侦查技术不断发展的背景之下，一些经久未破且极具社会危害性的案件随时有可能在未来某个时间点被侦破，届时必然会涉及核准追诉制度的适用问题，鉴于此，本文尝试厘清上述问题，以期对科学、准确地适用核准追诉制度有所裨益。

二、核准追诉制度的内涵

追诉时效是基于刑事法律之规定，司法机关有权对犯罪人行使求刑权的有效期限。对已过追诉时效期限的犯罪人，侦查、司法、审判机关不能再追究其刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，抑或是不起诉、终止审理、宣告无罪［2］。 追诉时效制度之设立有效地保护了犯罪人的人权，避免了犯罪人因人生中偶然的“越轨行为”而身处被司法机关终生追诉的不利境地。 对于追诉时效制度，世界范围内通行的立法方式是刑法根据犯罪人所实施犯罪的法益侵害性大小规定长短不一的追诉时效期限，目的在于迫使处于刑罚真空状态下的犯罪人在追诉时效期限内积极自我约束、自我改造、自我救赎，体现了刑罚的开放性和轻缓化的趋势。 但是，凡有一般必有例外，对于个别犯罪而言，行为本身所具有的法益侵害性极大、对被害人造成的损害极深、对原本稳定的社会关系的破坏极严重、被此类犯罪行为所伤害的法感情极难恢复甚至无法恢复。 对此类犯罪的犯罪人而言，虽然已经经过了追诉时效期限，但是不追究其刑事责任又严重违反公平正义，严重影响国家安全和重大社会公共利益。 因此，为保障司法公正和迎合社会现实，核准追诉制度应运而生。

核准追诉制度对超期追诉犯罪人具有重要意义： 既可在原则上坚持追诉时效制度的基本定位，又可兼顾纷繁复杂的社会现实。 在我国，最高人民检察院根据对案件的综合评判及考量对犯罪人作出是否核准追诉的决定，能最大限度地发挥刑法惩罚犯罪、调整社会关系、维护社会公正之功能。 但是自1979 年《刑法》颁布、实施以来，实际适用核准追诉制度的案件少之又少［3］，对此无疑表现出我国司法机关在适用该制度时所秉持的审慎态度。 然而，本文认为更重要的原因在于我国先后施行的两部刑法典对核准追诉制度内涵规定的不明确性。 具体言之，这种不明确性主要体现为三个方面，即“认为必须追诉”的主体、核准追诉的对象、量刑情节对“法定最高刑”之确定的影响。

（一）“认为必须追诉”的主体

为了限缩适用核准追诉制度的案件范围，1979 年《刑法》第七十六条第一款第四项后半段和现行《刑法》第八十七条第一款第四项后半段都规定了“认为必须追诉的”，但是基于法条文的高度简括性，“认为必须追诉”的主体均未被明确规定。 对此，2019 年12 月30 日起正式施行的《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称“《刑事诉讼规则》”）第三百二十一条第二款规定“……人民检察院经审查认为必须追诉而且符合法定逮捕条件的，可以依法批准逮捕……。 ”由此可见，“认为必须追诉”的主体为检察机关。 但是这一规定存在明显缺陷，即《刑事诉讼规则》仅将“认为必须追诉”之主体限定为检察机关，存在范围过窄之弊端。

对此问题，曲新久教授认为，“认为必须追诉”的主体应当包含三个层次，即公安机关、同级人民检察院、最高人民检察院［4］。申君贵教授认为追诉是立案、侦查、起诉活动，因此追诉机关既可能是侦查机关，也可能是公诉机关，申言之，人民检察院、公安机关、国家安全机关、军队保卫部门、监狱皆可成为“认为必须追诉”的主体［5］。 王牧教授认为报请核准追诉的前提是相关侦查机关和检察机关认为必须追诉［6］。

上述观点皆主张扩大“认为必须追诉”的主体的范围，具有相当的合理性。 基于此，本文认为，“认为必须追诉”的主体应当包含两部分，其一为权力机关，其二为被害人及其近亲属。

1.权力机关

（1）权力机关的范围

权力机关作为“认为必须追诉”的主体，应当同时包含检察机关和具有侦查职能的权力机关。

追诉是指在法定时效期限内基于犯罪人实施的犯罪行为和由此产生的法益侵害结果追究其刑事责任的活动［6］。追诉是一项多部门参与的活动，具体包括立案、侦查、审查起诉等。因此，本文认为上述活动所涉及的权力机关都应当成为“认为必须追诉”的主体。

侦查机关应当作为“认为必须追诉”的主体。一方面，对于可能被核准追诉的犯罪人，由于已经经过了漫长的追诉时效期限，其所实施的犯罪行为极有可能出现证据灭失或者事实不清等情况，对此需要侦查机关重新启动立案、侦查程序，重新掌握案件事实和证据，为下一步检察机关的审查起诉打下基础。 另一方面，当侦查机关认为必须追诉已过追诉时效期限的特定案件的犯罪人，则可先行依法对其采取相应的强制措施，包括取保候审、监视居住等，以保证犯罪人能够及时到案。但是需要说明的是，不同侦查机关有权侦查的案件类型各不相同，因此特定侦查机关只能针对自己权力范围内的案件的犯罪人作为“认为必须追诉”的主体。

检察机关应当作为“认为必须追诉”的主体。 检察机关的重要职能之一在于检察权的行使，确保国家的法律被严格执行［7］。 对于核准追诉而言，在司法实践中，会出现侦查机关由于疏忽大意而未对部分已过追诉时效期限的严重暴力犯罪的犯罪人进行核准追诉必要性考察，抑或是侦查机关和检察机关对于同一犯罪人的核准追诉必要性意见相左。 此时，检察机关作为“认为必须追诉”的主体，如果认为犯罪人必须追诉，则可以层报最高人民检察院核准。 相反，如果检察机关不认为犯罪人“必须追诉”，则可以终止报请程序［8］。

（2）权力机关的级别

只有特定级别的权力机关才能作为“认为必须追诉”的主体。 由于核准追诉所涉及的权力机关较多，基于篇幅的限制，无法一一展开，故本文仅针对检察机关作为“认为必须追诉”的主体的级别进行说明。

检察机关作为“认为必须追诉”的主体，基于案件管辖权的限制，需要对《刑事诉讼规则》第三百二十一条第二款所规定的“人民检察院”进行限制解释，将基层人民检察院和最高人民检察院排除在外。

之所以排除基层人民检察院作为“认为必须追诉”的主体，是因为我国核准追诉制度启动的实体条件之一是犯罪人所犯之罪对应的法定最高刑为无期徒刑、死刑。 《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称“《刑事诉讼法》”）第二十一条明确规定，“中级人民法院管辖可能判处无期徒刑、死刑的一审刑事案件”。 基层人民法院对此类案件无管辖权，那么相对应的，基层人民检察院也无权对此类案件审查起诉，因此其自然没有“认为必须追诉”的空间［6］。

之所以排除最高人民检察院作为“认为必须追诉”的主体，是因为，一方面，基于现行《刑法》第八十七款第1 款第四项之规定，对于核准追诉制度的适用，最高人民检察院的职能是依法对层报上来的、可能需要核准追诉的犯罪人作出核准与否的决定，但是“核准”以“报请”为前提。 基于平义解释，“报请”之意为“报告”和“请示”。 那么从逻辑上讲，只能是地方人民检察院向最高人民检察院“报告”并“请示”。 如果最高人民检察院可以作为“认为必须追诉”的主体，则会出现“自己对自己报告并请示”的荒诞现象，不具有合理性。 另一方面，如果最高人民检察院可以作为“认为必须追诉”的主体，那么任何有可能被核准追诉的犯罪人都需要由地方人民检察院层报至最高人民检察院，如此一来，地方人民检察院对犯罪人进行“核准追诉必要性”考察的权力被实质性剥夺，所发挥的仅仅是“中转站”的作用，可以料想的结果是最高人民检察院需要考察所有案件的犯罪人的核准追诉必要性，不具有可操作性。

仅设区的市的人民检察院和省级人民检察院可以作为“认为必须追诉”的主体。 如上述，只有中级人民法院和高级人民法院才有权分别管辖可能判处无期徒刑、死刑的一审、二审案件，那么与之相对应的同级人民检察院才有权对相关案件进行审查起诉工作。 在此过程中，检察机关才有机会对犯罪所造成的法益侵害结果的严重程度、案件所产生的社会影响以及案发地的社会状况等内容进行全面把握，进而才有权力对犯罪人的核准追诉必要性作出判断［6］。最终，如果两级检察机关结合对案件的综合评估，认为虽然已经经过了二十年追诉时效期限，但是犯罪人必须被追诉，才会层报最高人民检察院，履行报请程序。

2.被害人及其近亲属

从理论层面上讲，被害人及其近亲属是“认为必须追诉”的当然主体。 被害人是法益侵害结果的直接指向对象，而其近亲属是法益侵害结果的间接指向对象。 正如马克思所指出的：“应该认为， 不承认私人对自己私人案件的起诉权的法律是违背社会最起码的基本原则……起诉权是独立的私人的理所当然的权利。 ”［9］国家公权力通过公诉的方式代表被害人追诉犯罪，被害人失去的仅仅是直接报复犯罪人的权利，但是从未失去向国家司法、侦查机关宣示控告犯罪人并要求惩罚犯罪人的权利。 美国刑法学者德雷斯勒教授认为在被害人与犯罪人享有同等道德价值的前提下，犯罪人通过实施犯罪行为向被害人传达了一个信息，即犯罪人的权利与需求凌驾于被害人之上，因此被害人有权主张通过刑法重新肯定其作为人的价值［10］。松原方博教授同样认为，犯罪使被害人遭受了具体的损害，问责的主体应当是被害人或者是作为被害人的人格继承的遗族，国家只是处于代行者的地位［11］。 法益侵害结果直接体现为对被害人人身权利、民主权利、财产权利等方面的损害，被害人能够最直观地感知犯罪人所实施之犯罪的法益侵害性，因此被害人当然可以作为“认为必须追诉”的主体。 当被害人由于不可抗力不能自行行使“认为必须追诉”的权利时，其近亲属自然可以承继该权利并代为行使。

从立法层面上讲，《刑事诉讼法》确立了被害人及其近亲属“认为必须追诉”的主体地位。《刑事诉讼法》第二百一十条规定了三类自诉案件，其立法意图在于防止公安机关、检察机关枉法擅权，进而规定所有应当由检察机关行使公诉权的案件，被害人及其近亲属都可以直接行使求刑权，目的在于对国家公权力的限制和对公民合法权益的保护。从这一角度来讲，上述三类案件完全可以囊括我国当前所有的刑事案件。换言之，对于所有的刑事案件，被害人及其近亲属皆可以依法自行行使求刑权。 基于此，被害人及其近亲属是“认为必须追诉”的固有主体。

从司法实践层面上讲，最高人民检察院于2015 年发布了第六批指导性案例，对于核准追诉的马世龙案①最高人民检察院第六批指导性案例:检例第20 号.和丁国山案②最高人民检察院第六批指导性案例:检例第21 号.，核准追诉的理由之一均为“被害人家属要求严惩犯罪嫌疑人”。由此可以看出，我国司法机关在司法实践中充分肯定了被害人及其近亲属“认为必须追诉”的主体地位，体现了我国刑事司法对个人求刑权的尊重。 犯罪的本质可以理解为犯罪人与国家、被害人及其近亲属之间的矛盾，因而犯罪行为所指向的任何一方都应当被赋予充分表达己方诉求之权利，以期共同促进矛盾的化解［12］。 被害人及其近亲属“认为必须追诉”正是向犯罪人及司法机关宣示自己的诉求，如此有利于公民在具体案件中感受司法公正，有利于有效修复受损的社会关系，有利于进一步提高我国的司法公信力。

（二）核准追诉制度的对象

对于核准追诉制度的对象，理论上存在分歧，有论者认为核准追诉的对象是“犯罪行为”［6］，还有论者认为核准追诉的对象是“犯罪嫌疑人”［13］。 对此，本文支持后者。

首先，基本无争议的是，刑罚的承受对象是犯罪人，而非犯罪行为。 刑罚是由刑法规定的一种恶害，具体表现为对犯罪人权利和利益的剥夺［14］，其本质是对犯罪人制造肉体和精神上的痛苦［15］。 追诉时效制度为求刑权的行使设置了有效期限，而核准追诉制度则为例外地突破这一期限提供了依据。 对于特定犯罪人而言，无论是适用追诉时效制度还是适用核准追诉制度，皆以其具备受刑资格和受刑能力为前提，即犯罪人在被追诉时具有可追责性。 如果犯罪人在实施犯罪行为时不具备受刑资格和受刑能力，包括但不限于犯罪时未达到刑事责任年龄、犯罪时基于生理原因不具有辨认、控制能力等，那么无论犯罪行为本身的性质多么恶劣、所产生的法益侵害结果多么严重，都不得对犯罪人施加刑罚，更谈不上对其核准追诉。 基于此可以驳斥核准追诉制度的对象是犯罪行为之主张。

其次，犯罪人在被核准追诉时必须具备相应的诉讼行为能力。 适用核准追诉制度的案件的典型特点为犯罪人归案时，二十年法定追诉时效期限已经过。 历经如此漫长的时间，犯罪人有相当的概率在此期间内丧失诉讼行为能力［4］。 《刑事诉讼规则》第三百二十二条规定了报请核准追诉的案件需具备的条件，其中第四款规定“犯罪嫌疑人能够及时到案接受追诉”。本文认为，此规定从两个方面将核准追诉的对象指向犯罪人。 一方面，“犯罪嫌疑人能够及时到案”意为核准追诉案件的犯罪嫌疑人必须客观存在并已经被司法机关实际控制。 如果司法机关尚未明确犯罪嫌疑人或者已经明确的犯罪嫌疑人已死亡，则无法对其继续追诉。 另一方面，“接受追诉”则意味着已到案的犯罪嫌疑人具有诉讼行为能力。司法实践中完全可能出现一种情况，即被司法机关实际控制的犯罪嫌疑人由于精神疾病等而不能自行应诉，对此类犯罪人核准追诉没有实际意义。 因此，应当认为核准追诉的对象是具有诉讼行为能力的犯罪人。

最后，对于共同犯罪而言，并非所有的共同犯罪人都需要核准追诉。 总体上来说，共同犯罪在不法层面遵循“一人既遂则全体既遂”之原则，在责任层面则是根据共同犯罪人对法益侵害结果之实现所发挥的不同程度的作用各自承担相应的责任，进而对应不同程度的刑罚。 如果认为核准追诉的对象是犯罪行为，那么对于共同犯罪案件而言，只要共同犯罪人所犯之“罪”对应的法定最高刑为无期徒刑、死刑，则该案的全体共同犯罪人都应当被核准追诉。 对此不难发现，该观点完全违背了责任主义原则。 从本质上来讲，该观点越过了对具体犯罪人责任的考量，直接将犯罪行为客观的不法作为对全体共同犯罪人进行无差别核准追诉的依据，架空了核准追诉制度对犯罪人的刑度的要求。

将核准追诉的对象理解为犯罪人则不存在上述问题。 根据该观点，对于共同犯罪案件，完全可以基于客观的不法分别考察共同犯罪人的责任，并仅对符合条件的共同犯罪人进行核准追诉。 将核准追诉的对象理解为犯罪人具有三个方面的意义：第一，保证了核准追诉制度之适用严格遵循罪刑法定原则；第二，实现了核准追诉制度的预设目的，即在限制国家刑罚权发动以保障犯罪人人权的前提下，充分保护被害人的法益，促进修复被破坏的法感情；第三，维护了我国现行《刑法》的高效性和权威性。

（三）量刑情节对“法定最高刑”之确定的影响

核准追诉制度之适用以满足“法定最高刑”之条件为前提。 根据最高人民法院于1985 年8月21 日发布的 《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复（三）》的规定，此处“法定最高刑”不能机械地理解为某一特定罪名的法定最高刑，而是与犯罪人所实施之行为相对应的量刑幅度的最高刑①《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复（三）》：刑法第七十六条按照罪与刑相适应的原则，将追诉期限分别规定为长短不同的四档，因此，根据所犯罪行的轻重，应当分别适用《刑法》规定的不同条款或相应的量刑幅度，按其法定最高刑来计算追诉期限。 如果所犯罪行的刑罚，分别规定有几条或几款时，即按其罪行应当适用的条或款的法定最高刑计算；如果是同一条文中，有几个量刑幅度时，即按其罪行应当适用的量刑幅度的法定最高刑计算；如果只有单一的量刑幅度时，即按此条的法定最高刑计算。 虽然案件尚未开庭审判，但是，经过认真审查案卷材料和必要的核实案情，在基本事实查清的情况下，已可估量刑期，计算追诉期限。。自此明确了核准追诉制度中所规定的“法定最高刑”应当以“款”为标准［16］。 但是，当前理论界对“法定最高刑”之确定是否应当加入对量刑情节的考量存在不同意见。有论者认为量刑情节为法定最高刑之确定提供依据［6］。还有论者认为，量刑情节之适用需要依赖法官的主观判断，具有一定的任意性，因此不宜将其掺杂进法定最高刑的确定［6］。

上述两种观点存在相同的问题，即将量刑情节对核准追诉制度所要求的法定最高刑之确定的影响绝对化。 本文主张，作为基本论调，法定最高刑之确定应当加入对能够影响不同量刑幅度之适用的量刑情节的考量，在此基础上，应当排除受法官主观判断影响较大的量刑情节。

首先，能够影响不同量刑幅度之选择的量刑情节可以直接影响核准追诉制度的适用。具体言之，能够影响不同量刑幅度之选择的量刑情节可以被分为两类，即加重量刑情节和减轻量刑情节，犯罪人实施的犯罪行为符合此两种量刑情节之一的，法官应当在与原判刑罚对应量刑幅度的上下两个相邻量刑幅度内对犯罪人量刑。 此时对应的法定最高刑必然有所变化，这一变化完全有可能直接影响核准追诉制度的适用。 例如，无特殊情节的抢劫罪的最高刑为十年有期徒刑，那么对于成立抢劫罪基本犯的犯罪人，不得适用核准追诉制度；但是对于抢劫罪规定的八种加重量刑情节，其法定最高刑为死刑，那么成立抢劫罪加重犯的犯罪人可以适用核准追诉制度。 因此，在确定法定最高刑时，需要考虑特定的量刑情节。

其次，在确定法定最高刑时，不应当将主要依赖法官具体判断的量刑情节考虑其中。 上述能够影响不同量刑幅度之选择的加重量刑情节和减轻量刑情节属法定量刑情节，根据犯罪人所实施犯罪的行为方式、侵害结果等客观事实，即使案件未经审判，犯罪人所对应的量刑幅度也可以被相对准确地预测，进而可以预测特定案件能否适用核准追诉制度，具有相当的可操作性。 但是并非所有的法定量刑情节都应当考虑进法定最高刑之确定中。 以量刑时对法官具体判断的依赖性程度大小为标准，能够影响不同量刑幅度之适用的量刑情节包含两类，即应当加重、减轻的和可以加重、减轻的。 后者在适用时对法官具体判断的依赖性程度远高于前者，而后者中的一部分包含于法定量刑情节之中②比如《刑法》第十九条规定：又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。，因此，法定最高刑的确定应当排除可以加重、减轻的量刑情节的影响。

作为结论，核准追诉制度中法定最高刑之确定需要考虑量刑情节的影响，但是其范围应当被限缩为法定量刑情节中的应当加重、减轻量刑情节。

三、核准追诉必要性的判断依据

核准追诉制度的适用需要满足四个方面的条件，即法定刑条件、证据条件、追诉可能性条件、核准追诉必要性条件。 核准追诉必要性条件是其中的核心，但是1979 年《刑法》和现行《刑法》均未对其具体内容作出明确规定。 概括来讲，“必须追诉”的根本原因在于由犯罪产生的社会矛盾在经过二十年后仍处于激烈对抗状态，有必要通过核准追诉制度使刑法继续调整受损害的社会关系。那么核准追诉必要性条件具体应包含哪些内容或者说对犯罪人核准追诉必要性的判断依据如何把握？

我国刑法理论界对此问题的研究相对匮乏。 本文梳理了现有文献中核准追诉必要性认定的观点后发现，尽管具体表述存在差异，但一众观点的实质内容趋向一致。比如有学者基于“南医大案”认为，“必须追诉”的条件为“犯罪情节恶劣、后果严重、社会影响未消除、不追诉影响社会稳定”［17］。 有学者认为，核准追诉必要性的判断应当从三个方面来把握，即犯罪本身的恶劣性程度、犯罪人的再犯可能性大小以及核准追诉时由犯罪产生的社会影响大小［18］。 与之相类似，有学者认为应当从犯罪人的人身危险性及再犯可能性程度、犯罪所产生的社会影响的恶劣性程度、社会矛盾化解与否三个方面判断核准追诉必要性［19］。另有学者则主张核准追诉必要性考察应当从犯罪行为性质及社会影响、被破坏的法感情的修复程度、犯罪预防必要性三个方面展开［4］。 还有学者认为核准案件时应当注重把握“犯罪人作案时的主观心理态度，归案后的认罪、悔罪情况，犯罪人的再社会化程度，被害人及其近亲属追诉意愿的强烈程度”［20］。

总结起来，上述不同核准追诉必要性判断依据的具体内容分属两种不同的类型：一是以“事”为依据，二是以“人”为依据。 本文认为，在对犯罪人核准追诉必要性的判断中，不应赋予以“人”为标准的判断依据以过多的权重。

核准追诉必要性判断所涉及的“人”无非两种，一为犯罪人，二为被害人及其近亲属。 对于前者，核准追诉必要性的判断依据主要从犯罪特殊预防的角度展开，比如再犯可能性、再社会化程度、归案后认罪、悔罪的态度等；后者则注重对“追诉意愿”的考察。

从犯罪人的角度，核准追诉制度适用的对象是经过二十年法定追诉时效期限后，权力机关或者被害人及其近亲属认为必须追诉的犯罪人。 那么就意味着在过去的二十年间，犯罪人并未实施新的犯罪，否则对其追诉的依据为追诉时效中断制度而非核准追诉制度。 根据“改善推测说”①改善推测说认为犯罪人在实施犯罪后长时间未实施新的犯罪，便可推测其已经回归到了合法行为的轨道，没有特殊预防的必要性。的观点，犯罪人在实施犯罪后二十年内没有再实施新的犯罪，就可以推测其已经改过自新，回归到了合法行为的轨道。 尽管下文会说明该学说本身作为追诉时效制度的理论根据存在较大缺陷，但是至少可以据此说明犯罪人所具有的现实特殊预防必要性较低，而且这一特点为所有适用核准追诉制度的犯罪人所共有。 因此，将其特殊预防必要性作为核准追诉必要性的依据，已无实际意义。

从被害人及其近亲属的角度，犯罪对其所产生创伤是永久性的，即便经过相当长的时间，也难以抹去其痛苦的经历［3］。 在绝大多数情况下，只要有机会追诉犯罪人，被害人及其近亲属的追诉意愿必然是强烈的，因此将其作为核准追诉必要性的判断依据也无实际意义。 虽然上述内容主张被害人及其近亲属可以作为“认为必须追诉”的主体，但目的在于保证其“宣誓追诉”的权利，具有强烈的主观性。与之截然不同的是，犯罪人的核准追诉必要性考察具有鲜明的客观性和中立性。 最高人民检察院在对具体案件的犯罪人进行核准追诉必要性判断时，必须结合所有客观事实，在同时兼顾被害人及犯罪人两方面利益的前提下，公正地作出是否核准的决定。

以此为基础，本文认为，核准追诉必要性之判断应主要以“事”为标准，从理论、静态法律、动态法律三方面寻求核准追诉必要性的判断依据。

（一）理论依据

1.核准追诉必要性的理论依据应当与追诉时效制度的理论基础相契合

核准追诉必要性意为有必要继续追究犯罪人的刑事责任并对其施加刑罚。如上述，核准追诉制度是以追诉时效制度为基底的。 追诉时效的实质在于国家司法机关或者自诉权人求刑权的取得与丧失［21］。 追诉时效经过后不再追究犯罪人的刑事责任的结果是基于国家刑罚权丧失导致的，但是这绝非追诉时效制度设立之初衷，相反，基于“有罪必有罚”构建起犯罪与刑罚之间的必然联系是国家公权力的终极理想。 追诉时效制度的确立是在敦促国家公权力及时对犯罪人行使求刑权，力求使所有犯罪人对其所实施的犯罪行为承担相应的刑罚。

核准追诉制度作为追诉时效制度的例外规定， 是国家公权力对超过法定追诉时效期限的特定案件的犯罪人继续追诉的制度。 换句话讲，基于核准追诉制度，国家公权力有权继续追诉犯罪人。 从这一点上来说，核准追诉制度与追诉时效制度所追求的价值是同向的，只是表现形式不同而已。 因此本文认为，核准追诉必要性判断的理论依据应当与追诉时效制度的正当化依据相契合。

追诉时效制度实体法层面的正当化依据除上述的改善推测说以外，还包括刑罚同一说①刑罚同一说认为犯罪人尽管没有受到实质性的刑事制裁，但是在其躲避法律制裁的过程中，担惊受怕，惶惶不可终日，在身体及精神上遭受了与承受刑罚相同的恶害，因此不得再对其施加刑罚。、规范感情缓和说②规范感情缓和说认为随着时间的推移，由犯罪产生的恶劣影响已基本被社会成员所遗忘，因此不必再通过惩罚犯罪人的形式唤起公众对法秩序的信赖。、尊重事实状态说③尊重事实状态说认为犯罪实施后，随着时间的推移，稳定的社会关系再次得以形成，法律应当尊重这种新的社会关系的稳定性。、法的安定性说④法的安定性说认为由于已经实施的犯罪行为原则上不能再继续影响社会生活的安宁， 故不再需要进行刑事追诉的状态。等，尽管上述学说本身皆具有合理性，但是用于支撑追诉时效制度的正当性都存在不同程度的力量不足的缺陷。 具体言之，首先，“改善推测说”的理论依据是犯罪特殊预防理论，但是所有适用核准追诉制度的犯罪人均未在法定追诉时效期限内再犯新罪，那么为何有的案件的犯罪人需要被核准追诉，而有的案件的犯罪人不需要被核准追诉？ 这一疑问是该说无法解释的。 其次，对于“准受刑说”而言，犯罪人实施犯罪行为后通过采取积极手段“逃避侦查或者审判”，对此，非但不能使其刑罚归于消灭，反而应当依据现行《刑法》第八十八条对其进行无限追诉，故也是不合理的。 最后，“规范感情缓和说”“尊重事实状态说”和“法的安定性说”三者在实质上具有一致性，即企图寄希望于被害人及其近亲属和其他社会成员对犯罪的遗忘而使犯罪人应受之刑罚归于消灭。 但是如上述，一方面，对于已经发生的犯罪，尤其是重大恶性暴力犯罪，被害人及其近亲属是不可能遗忘的；另一方面，犯罪人实施犯罪行为后，仅仅因为时间过长的原因而不需要再接受相应的刑罚，社会公众非但不会重新信赖法秩序，相反，长此以往会彻底丧失对法秩序的信赖。

对此，王钢副教授提出了“不法关联性消逝说”作为追诉时效制度的理论根据［22］。该说认为，原则上来讲，对于已经发生的犯罪，经过特定的时间跨度后，立法者会推定犯罪行为与现实社会的行为规范之间形成了“时间壁垒”，因此不再将其视为犯罪，进而也无需追究犯罪人的刑事责任。与此同时，民众不能期待立法者拥有未卜先知的能力，作为例外情况，极少数犯罪行为会突破该“时间壁垒”而对现实社会继续产生影响，此时司法机关则可例外地对其继续追诉，以此作为兜底。

本文同意该说的观点。“必须追诉”的实质在于部分法定最高刑为无期徒刑、死刑的案件，尽管发生在二十年以前，但是犯罪人所实施的行为与当前社会行为规范之间的不法关联性并未中断，仍然在实质性地影响着现实社会，基于此而对犯罪人继续追诉。 而且从现实的角度来说，具有如此“威力”的案件可谓少之又少，那么能够适用核准追诉制度的案件范围被严格限缩，恰好契合核准追诉制度适用之原则，即“以不核准为原则，以核准为例外”。

2.核准追诉必要性的理论依据应当以刑罚的正当化依据为基础

从体系性的角度而言，刑罚的正当化依据应当贯穿于整个刑罚制度体系。核准追诉制度是刑罚适用的重要制度之一，因此核准追诉必要性的正当化依据应当立足于刑罚的正当化依据［23］。

前期旧派和新派在刑罚的正当化依据上存在绝对主义和相对主义之争［23］。二者在刑罚适用的根据和具体刑罚制度的取舍方面的着重点迥然不同，具体言之，前者以绝对的报应刑论为内容，后者以目的刑论为内容，两种观点各有利弊，将二者结合在一起，就形成了我国当前刑罚正当化依据的主流观点，即并合主义，其主要内容为报应刑奠定刑罚严厉程度的基础，同时根据犯罪人的预防必要性，在报应刑的范围内（幅的理论）或者在报应刑之下（点的理论）确定预防刑。

并合主义同样为核准追诉必要性判断的理论依据，在判断犯罪人的核准追诉必要性时，要以考察犯罪事实本身为主，同时兼顾犯罪人的现实人身危险性［20］。

从报应刑的角度来说，刑罚的程度应当与犯罪本身的危害程度具有相当性，尤其应当与法益侵害结果具有相当性。在核准追诉必要性的判断上，权力机关与被害人及其近亲属“认为必须追诉”已经经过法定追诉时效期限的案件的犯罪人，在本质上意为有必要对犯罪人继续追究其刑事责任并对其施加刑罚，目的在于使犯罪人所承受之刑罚与犯罪人所实施之犯罪行为的社会危害性和法益侵害性相当。 基于此，最高人民检察院对特定案件的犯罪人进行核准追诉必要性判断时，应当考察犯罪行为客观的恶劣性程度以及由犯罪行为产生法益侵害的严重程度。 如果犯罪人所实施之犯罪对他人或社会造成的法益侵害结果极其严重，并且实施犯罪行为时所采用的手段极其残忍，那么就应当认为该犯罪人具有核准追诉必要性。

从预防刑的角度来说，犯罪人的现实人身危险性是核准追诉必要性判断的一个重要因素，但是本文认为，犯罪人“现实人身危险性”的衡量不应当以犯罪人在法定追诉时效期限内是否再犯新“罪”为标准，而应当以犯罪人在此期间内实施违法行为与否以及违法行为的危害性程度为标准。 一方面，如果以犯罪人在“法定追诉时效期限内”是否再犯新“罪”为其现实人身危险性的标准判断，那么如上述，“未在法定追诉时效期限内再犯新罪”是所有适用核准追诉制度的犯罪人的共同特征，不具有区分性；另一方面，违法行为同样可以折射人的人身危险性。如果犯罪人在此期间内多次故意通过暴力等形式实施危害他人人身权利的违法行为，虽然基于情节轻微或者结果危害不大等原因不构成犯罪，但是仍然可以基于此认定其“现实人身危险性”大，并将其作为核准追诉必要性的判断依据。

（二）法律依据

作为核准追诉必要性的法律依据，《最高人民检察院关于办理核准追诉案件若干问题的规定》（以下简称“《核准追诉的规定》”）第五条第三款①《最高人民检察院关于办理核准追诉案件若干问题的规定》第五条第三款：涉嫌犯罪的性质、情节和后果特别严重，虽然已过二十年追诉期限，但是社会危害性和影响依然存在，不追诉会严重影响社会稳定或者产生其他严重后果，而必须追诉的；和《刑事诉讼规则》第三百二十二条第三款②《人民检察院刑事诉讼规则》第三百二十二条第三款：涉嫌犯罪的性质、情节和后果特别严重，虽然已过二十年追诉期限，但是社会危害性和影响依然存在，不追诉会严重影响社会稳定或者产生其他严重后果，而必须追诉的；对核准追诉必要性条件的内容作出了明确规定。 从具体内容来看，基本坚持了以客观案件事实为判断依据。

首先，从犯罪性质的角度而言，以实施犯罪的手段为标准，现行《刑法》分则规定的483 个罪名被分为暴力性犯罪和非暴力性犯罪。 从刑罚配置上来说，截至2022 年3 月，最高刑为死刑的罪名共46 个，无期徒刑则广泛适用于现行《刑法》分则的各罪名。 就死刑罪名的分布而言，暴力性犯罪占一半以上③华律网.刑法修正案九生效后,刑法仅有46 个死刑罪名［EB/OL］.2022［2022-10-14］.https://www.66law.cn/laws/132659.aspx.。 白建军教授认为，相较于非暴力犯罪，暴力犯罪的刑度配置总体上必须更重［24］。 这一观点对核准追诉必要性的判断同样适用。 相较于非暴力犯罪，暴力犯罪的犯罪性质更为恶劣，核准追诉必要性更强。但是基于核准追诉制度的特点，应当提高暴力犯罪核准追诉必要性的标准，即仅限极其严重的故意暴力犯罪具有核准追诉必要性［2］。 比如，以严重暴力的形式故意实施的危害国家安全犯罪、危害公共安全犯罪、侵害公民人身权利、公民民主权利犯罪等。

其次，犯罪情节对核准追诉必要性的影响主要体现在被害人的身份上。特定身份群体的利益具有特殊性，比如未成年人、老年人、女性等。 我国根据《中华人民共和国未成年人保护法》《中华人民共和国老年人权益保障法》《中华人民共和国妇女权益保障法》等对此类群体成员予以特殊保护，犯罪人针对上述对象实施严重暴力犯罪，致使其遭受严重侵害的，即便经过了法定追诉时效期限，也应当被核准追诉。

最后，犯罪后果可以直接表征犯罪人的核准追诉必要性程度。如果犯罪人通过犯罪行为造成一个或者多个涉及严重危害国家安全、公共安全、公民人身权利等的犯罪结果，所产生的极其恶劣的社会影响延续至法定追诉时效期限终结，不追诉则难以恢复被害人及其近亲属以及普通社会公众遭受的损害，那么相关案件的犯罪人就应当被核准追诉。

（三）司法实践依据

2012 年8 月，最高人民检察院发布的《关于办理核准追诉案件若干问题的规定》（以下简称《核准追诉的规定》）对核准追诉案件的司法实践给予了原则性的明确。 《核准追诉的规定》第一条和第二条明确规定，适用核准追诉制度的案件应当“严格执法、从严控制”，适用该制度的前提是“严重犯罪”。 近年来，最高人民检察院在核准追诉犯罪人时严格遵循《核准追诉的规定》之要求，为核准追诉必要性的判断提供了司法实践依据。

以江苏徐州朱某案为例。 犯罪人朱某于1997 年实施入室抢劫并致使幼童彭某死亡，随后为逃避公安机关打击而四处流亡直至2018 年被抓获归案。 2019 年5 月，最高人民检察院决定对朱某核准追诉①入室抢劫致10 岁幼童死亡 最高检核准追诉22 年旧案［EB/OL］.［2022-03-07］. https://baijiahao.baidu.com/s?id=1653416913233978064&wfr=spider&for=pc.。 具体理由包括，首先，从性质上来说，本案中犯罪人同时实施了入户抢劫和故意杀人两种严重暴力犯罪行为；其次，从犯罪情节的角度，犯罪人实施故意杀人行为的对象是处于绝对弱势地位的儿童；再次，从犯罪结果的角度来说，犯罪人实施的行为致使被害人死亡；最后，从社会影响的角度来说，即便案发二十多年后，检察机关认为本案在当地仍存在极其恶劣的影响。 最高人民检察院对本案作出的核准追诉之决定严格坚持了以客观事实为根本的立场，综合评判了各方面的案件事实，最终得出的结论具有相当的合理性。

另以吉林珲春王某等案为例。 1993 年10 月31 日，犯罪人王某等因经济纠纷与被害人吕某一、吕某二产生激烈肢体性冲突，其间，王某于慌乱之中随手持刀挥刺，致使吕某一重伤、吕某二死亡。 随后王某逃离案发现场并四处流亡，直至2019 年王某被抓获归案。 最高人民检察院对王某作出了不核准追诉的决定②新屏轩.由最高检最新发布的3 起不核准追诉案看追诉时效的溯及力问题［EB/OL］.［2022-03-07］.http://www.360doc.com/content/20/0828/06/27225667_932595532.shtml.。 具体理由如下：首先，本案的犯罪性质并不恶劣，犯罪人实施挥刺行为并非基于长期预谋，且对本案造成的伤害及死亡后果无具体故意；其次，本案在当地造成的社会影响并不大，而且时隔27 年后，新的、稳定的社会秩序业已形成，社会矛盾已经化解；最后，本案中犯罪人在逃亡期间未实施其他不法行为，现实人身危险性极小，而且本案被害人及其近亲属对其表示谅解。 对于本案的不核准追诉之决定，最高人民检察院依然在总体上坚持了以客观事实为基本依据，辅以对犯罪人的人身危险性以及被害人及其近亲属的追诉意愿的考量，得出合理结论。

作为总结，犯罪人核准追诉必要性的考察应当立足于追诉时效制度的理论基础和刑罚的正当化依据，坚持以犯罪的客观事实和犯罪所产生的社会影响为主要考量资料，兼顾犯罪人的现实人身危险性。

四、对“报请最高人民检察院核准”的释义

现行《刑法》第八十七条对核准追诉制度的适用设置了一项特殊的程序性事项，即“报请最高人民检察院核准”。 对于此规定，一方面，报请的主体应当如何把握？ 另一方面，核准追诉的法律后果无非两种，一是核准对犯罪人继续追诉，二是不核准对犯罪人继续追诉。 对于前者，意味着公诉机关继续享有对犯罪人的求刑权，可以继续追究犯罪人的刑事责任，这一点比较容易理解。 然而对于不核准追诉的法律后果，应当如何理解？

（一）报请的主体

为了严格限缩适用核准追诉制度的案件的范围，我国1979 年《刑法》和现行《刑法》都对核准追诉制度的适用不仅规定了严苛的实体性条件，而且在程序上进行了限制，具体表现为对于权力机关与被害人及其近亲属“认为必须追诉”的犯罪人，需要报请至最高人民检察院核准。 然而，犹如上述我国先后施行的两部《刑法》都没有具体规定“认为必须追诉”的主体，有权“报请核准”的主体也没有被明确规定。与“认为必须追诉”的主体不同，绝大多数案件报请核准追诉时需要“层报”至最高人民检察院，换言之，“报请”的主体是一个体系。而这一体系中包含哪些机关，在学术界存在不同观点。有观点认为，应当由地方侦查机关启动核准追诉程序，先将案件层报至公安部，再由公安部报请最高人民检察院核准；另有观点认为，由地方侦查机关启动核准追诉程序，并将案件移交给同级检察机关受理，再由受理案件的检察机关层报至最高人民检察院核准［5］。

本文认为前一观点存在重大问题。 如上述，“报请”包含“报告”和“请示”两方面的含义，描述的是同一系统内上下级之间的关系。 我国最高人民检察院和公安部既不在同一系统内，更不是上下级的隶属关系，因此两机关之间不存在“报告”与“被报告”、“请示”与“被请示”的关系，该观点之主张完全打破了国家机关之间的“条块”关系，因而不可取。

相比之下，本文支持后一种观点。 “核准追诉”的结果是最高人民检察院批准继续对犯罪人提起公诉，属于检察机关的职能范围，因此主要程序应当在检察系统内部流转，侦查机关认为特定案件有必要被核准追诉并将案件材料移送同级检察机关，与普通公诉案件的程序相同，再由下级人民检察院层报至最高人民检察院更具合理性。

（二）不核准追诉的法律后果

不同国家对于不核准追诉的法律后果存在两种不同理解，一种理解是既免犯罪人所犯之罪，又免其应受之刑；另一种理解是仅免除犯罪人应受之刑，不免除其所犯之罪。 这两种理解在不同国家都有相应的立法例。 例如意大利刑法采用了前一种理解，《意大利刑法典》第一百五十七条的表述为“罪的消灭时效”；德国刑法则采用了后一种理解，《德国刑法典》第七十八条规定“具体时效不能排除对犯罪惩罚和处分的宣告”。 相比之下，我国现行《刑法》对此问题并无明确规定。 因此有必要作出说明。

本文认为，我国不核准追诉的法律后果应为“仅免除犯罪人所应承受之刑，但不免其所犯之罪”。 原因在于基于现行《刑法》第三十六条和第六十四条的规定，不核准追诉的法律后果仅意味着不追究犯罪人的刑事责任，而犯罪人应当对被害人及其近亲属承担的民事赔偿责任以及公权力对犯罪人施加的非刑罚处罚措施均不受影响，而基于犯罪行为产生的民事赔偿责任和非刑罚处罚措施均以犯罪成立为前提，据此即可以驳斥不核准追诉的法律后果为免除犯罪人所犯之罪的观点。

“仅免除犯罪人所应承受之刑，但不免其所犯之罪”之主张具有三方面的合理性。 第一，对于公诉机关来说，“不核准追诉”的法律后果使其失去的仅仅是继续追究犯罪人刑事责任的权力，而未失去宣告犯罪人有罪的权力。 犯罪人实施的犯罪行为以及产生的法益侵害结果已成客观事实，如果不核准追诉的法律后果是要求公诉机关宣布犯罪人所犯之罪在客观上不复存在，则有违自然规律。另外，犯罪行为已经在客观上给被害人及社会秩序造成了严重的损害。基于不核准追诉，公诉机关即宣告犯罪人所实施的犯罪行为不复存在有违被害人和其近亲属以及普通社会公众朴素的正义观，有损刑法的行为规制机能的实现。 第二，从犯罪人的角度而言，仅免其刑，不免其罪，有利于犯罪的特殊预防。 对于不核准追诉的犯罪人，免除其罪就意味着让其认为自己从未犯罪，进而对其原本所实施的犯罪行为失去正确的认知。 相反，不免其罪，犯罪人则可以时时刻刻感受到国家公权力对其所实施之行为的否定性评价，以警醒自己不再实施失范行为。 与此同时，“免其刑”已经是国家对犯罪人的“宽宥”，从而使其更加珍惜来之不易的自由，更加有利于特殊预防效果的实现。 第三，对于普通公众而言，有利于犯罪的一般预防。 作为不核准追诉的法律后果，国家仅免除犯罪人的刑罚但不免除其所犯之罪会使社会公众获得一种认知，即即便不核准追诉使犯罪人得以重获自由，不需要承受实质性的刑罚，但是国家仍然宣告犯罪人有罪，社会负面评价的遭遇在所难免。相反，严格遵守法律，规范自己的行为则不需要承担此种社会压力，从而实现犯罪的一般预防。

五、结语

核准追诉制度是追诉时效制度的例外规定，具有兜底性，因此厘清其具体内容对于刑罚效果的实现具有重要意义。对于核准追诉制度的内涵而言，首先，总体上，“认为必须追诉”的主体包含两类，一类为公权力机关，另一类为被害人及其近亲属。 其中公权力机关不仅包含公诉机关，而且包括各侦查机关，不同的侦查机关仅能“认为”自己权力范围内的案件的犯罪人“必须追诉”。 与此同时，上述机关还应当存在级别的限制，即基于案件管辖权的限制，只有对法定最高刑为无期徒刑、死刑的案件具有管辖权的权力机关才能作为“认为必须追诉”的主体。 其次，核准追诉的对象必须是犯罪人，因为核准追诉的前提是犯罪人在犯罪时具有非难可能性、被追诉时具有诉讼行为能力，否则不具有实际意义。 最后，“法定最高刑”的确定，需要考虑量刑情节对量刑幅度的影响，但是应当规避受法官主观影响较大的量刑情节，即仅需要考虑法定量刑情节中的“应当量刑情节”。 对于核准追诉必要性的判断，应当坚持以客观的犯罪事实为主要依据，立足于追诉时效制度的理论基础和刑罚的正当化依据，同时兼顾犯罪人的现实人身危险性。 对于“报请最高人民检察院核准”之规定，首先需要明确的是报请的主体应当以检察系统为主线，具体言之，如果侦查机关基于案件事实认为犯罪人必须追诉，则需要将案件材料移送同级人民检察院，并由同级人民检察院层报最高人民检察院核准。 作为核准追诉制度的法律后果，如果最高人民检察院对犯罪人核准追诉，则继续对其追诉；如果不核准追诉，其法律后果为仅免除犯罪人的刑罚，但不免除对其有罪的宣告，如此既顺应了客观事实，维护了普通民众朴素的法感情，而且有利于实现对犯罪人的特殊预防和对普通民众的一般预防。 核准追诉制度的设立充分体现了我国宽严相济的刑事政策，维护了刑法的体系性、权威性、高效性，实现了刑法行为规制、法益保护、人权保障三方面的机能。