隐私是一种文明*

□ 刘练军

一

隐私保护可谓当今时代人际交往中具有普遍性的一项需要，事关隐私的话题在法学圈内圈外素来炙手可热。然而，何谓隐私？这几乎是个言人人殊、莫衷一是的难题。至少它不是一个单纯的法律问题，不管是立法者还是法学家，都难以通过定义的方式，清晰地揭示隐私的具体内涵与外延。立法者诚然在《民法典》中对隐私作了界定，其辞曰：“隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。”此等界定的法律规范价值实则了了。首先哪些空间具有私密性，哪些活动又富含私密性，这并非不言而喻，而恰是因人而异。其次，私密信息也是一个内含情感与价值判断的概括性术语。在不确定性方面，私密信息和隐私实乃半斤八两。最后，私密空间、私密活动本身也属于一种私密信息，在逻辑上后者完全可以涵括前两者。由是观之，真正的隐私构成性要素是什么，立法者纵然穷尽智慧亦唯能付之阙如。

聪明的立法者都不足以完整地揭示隐私的“庐山真面目”，其根本原因在于：尽管隐私属于人的一种基本需要，但它并不像食物那样属于人的原始需要，而是一种变动不居的高层次需要。从性质上说，隐私具有不可定义性，它本身是一种文明观念，相应地，尊重和保护隐私则是一种高级文明状态。对于隐私这种文明的认知，以及所需要的尊重与保护程度，因人、因时、因地而异。在终极意义上，隐私的边界在哪里，主要取决于个体之人的自我评价，不可能有一个放之四海而皆准的真理性标准。而对于隐私文明的法律保护程度，更是决定于社会经济发展等多重因素。从这个意义上说，立法者如何界定隐私并非问题的关键。

德国社会学家埃利亚斯认为，在社会交往中，人们为不断进步的改革过程中出现的某一个观点创造了一个固定的概念，即“文明”。而正是文明使人类的行为方式发生了特殊的变化，它使得个人和民族产生一种可以传达出来的自我意识。可以说，隐私观念的诞生就是一种文明。谋求并捍卫私密性空间的隐私文明，最早可以追溯到古罗马晚期。不过，无论就私密空间的普遍性还是其内容的丰富性而言，前现代社会的隐私与现代社会的隐私都不可同日而语。

诚然，在网络科技时代来临之前的漫长历史中，人类更多的是为建构功能强大、运行稳定的公共空间而努力。在此过程中，人类作为整体的自我意识不断增强，其中以民族意识和国家意识的日益强烈为典型代表。与之相对的作为个体之人的自我意识，长期处于萌芽和生长阶段，缺乏突破性提升的环境与诱因，个人对于私人空间的诉求并不强烈，至少不具有相当的普遍性。

不宁唯是，在此过程中，人类社会财富的增长一直处于不温不火的状态。为每个人提供作为其私人空间而归其独享与支配的物理建筑，对于绝大多数国家和民族来说都是心有余而力不足。而有无私人性的物理空间，在很大程度上决定了私人空间的享有程度，即隐私的实质获得状况。在传统社会身体肌肤形象乃是个人最核心的隐私，不愿被他人所窥视。而此等隐私的受保护程度，主要决定于个人对物理空间的私人占有程度。毋庸讳言，在社会财富并不足够充盈的漫长历史时期，对于大多数人来说包括身体肌肤之隐私在内的私人空间保护需要，都是一种可望而不可及的奢侈品。可堪安慰的是，作为一种内在性的精神情感需求，私人空间保护需要从它问世之日起，就并非像衣食那样属于须臾离不开的必需品。

尽管如此，作为一种文明实践，私人空间不受窥视的隐私诉求——最初形态的物理意义上的隐私——在历史上未曾中断过。我们不能因为历史上拥有个人空间的一直是极少数，绝大多数人都缺乏独享的物理空间来践行隐私观念，而否定少数人隐私诉求的存在，以及它对隐私文明发展的重要意义。据英国学者大卫·文森特在《隐私简史》一书中披露，早在1341年，居住在伦敦的富翁遗孀——伊莎贝尔就曾接连向她的四位邻居发起了诉讼，原因是这些邻居从他们家破损的窗户或瞭望塔能窥探到她家的花园，可以看清她家的私事和仆人们的举动。这四起诉讼的结果都是一样的：法官判决被告改正问题，并按照惯例处以罚金。

伊莎贝尔是不是历史上第一位为维护私人空间隐私而寻求司法救济的原告，不得而知。但她的诉讼行为充分说明，在中世纪拥挤的伦敦就有人诉诸司法来保护其私人空间，以捍卫隐私文明。伊莎贝尔给人的印象可能是个好斗的寡妇，但她为隐私权益而斗争的系列诉讼行为，应当是人类捍卫私人空间不受窥探史上的一朵美丽浪花。在个性备受压抑的中世纪，伊莎贝尔尤其显得难能可贵，她几乎是以“另例”的社会形象，来向侵犯隐私文明的行为宣战。任何文明的进步都不是上天安排的，它离不开人为外力的推动，隐私文明亦如是。

二

不过，人类隐私文明的法律化之路，并未因伊萨贝尔诉讼而大为缩短，它依然是“路漫漫其修远兮”。而人类对隐私文明上下求索的重大标志性成果，就是隐私权概念的提出。六百多年后的1890年，两位美国法律人——沃伦与布兰代斯在《哈佛法律评论》上发表了流芳百世的著名论文——《论隐私权》（The Right to Privacy）。该文将保留给个人的私人空间权益冠以“隐私权”这个权利称谓，一个旨在维护私人空间权益的法学概念由此横空出世。《论隐私权》不只是人类历史上第一篇直接论证隐私法律保护的鸿章钜字，更重要的是，它的诞生标志着人类对隐私的认识已然从道德层面上升到法律原则高度，隐私保护已经从道德上的柔性需求变为法律上的刚性需求，它象征着人类的隐私文明认知获得了质的飞跃。

当然，《论隐私权》只是一篇说理性论文，而不是一部切实保护隐私的国家立法。从法理上证明“免除外界打扰的彻底独处”之隐私如何重要，到它成为社会上大多数人的事实需要，这中间有一个漫长的演变过程，正如从伊萨贝尔诉讼到隐私权概念的学理证成经历了六百余年一样。其中的原因在于，社会上的大多数人都享有有形的私人空间，以及外界对私人空间的入侵变得手到擒来，乃是作为一项权利的独处隐私在立法和司法上有效成立的社会性前提。一旦此等社会性前提尚在襁褓之中，隐私权就始终只能在理论上徘徊，难以真正得到国家立法的认可，而法官更不可能直接以隐私权的名义来捍卫当事人的私人空间不受侵犯。

正因为如此，《论隐私权》论文发表八十余年后的1972年，著名的英国《扬格报告》（Younger Report）都对隐私是否需要专门立法保护持怀疑态度。作为英国第一份有关隐私保护的权威性官方文件，《扬格报告》指出，基于隐私的概念及范围不易界定、言论自由保护优先，以及既有侵权行为法等法律可以提供较好的保护等理由，不应支持创设一项普遍性的法律隐私权（a general legal right of privacy）的民间呼声。套用德国联邦宪法法院所创设的“一般人格权”话语，《扬格报告》认为在英国立法及司法中，没有必要承认一项概括性的“一般隐私权”，英国既有的法律体系能够为具体的个人隐私提供充足的司法保护。

英国是人类法治的故乡，就对私人空间等基本权利的保护而言，在《扬格报告》发布之时英国与美国、德国、日本等发达国家相比亦不落后，甚至略胜一筹。美国第一部旨在保护个人隐私的联邦立法即1974年联邦隐私法案（The Privacy Act of 1974），也是在《扬格报告》发表两年后颁布的。此等事实有力地证明，至少在《扬格报告》发表之前的漫长历史时期，人类主要致力于营建弥漫着正义气氛的公共空间，一方面没有足够的财力来为每个人打造独占性的私人空间，另一方面偶尔的物理性袭扰对隐私即私人空间的侵犯（如强闯民宅或新闻记者对私人事件的露骨性报道）一般可以通过侵权法获得有效救济。没有社会经济等物质文明的高度繁荣，隐私这种高级精神文明就不会成为全社会的普遍需要，此乃隐私文明发展的首要基本规律。

本质上，文明不是一种语言上的修辞，也不属于无边无际的抽象宏大叙事，而是看得见的一点一滴的进步与提升，是对正义、法治、自由等原则的不懈追求。历史经验表明，文明的成长是渐进演化的，而非理性建构的。无论是公共领域文明还是私人领域文明，其成长都是潜移默化式而非瞬间突变式。隐私不但是一种文明，而且是一种高级文明，其形成和普及离不开较为发达的社会经济基础。当社会上的大多数人都不具备独享的物理上的私人空间，此时隐私观念就只是极少数人才拥有的奢侈品。从隐私观念的形成到隐私权益的诉求再到隐私的法律化——隐私权的出现，这中间经历了相当漫长的发展过程。在我国，直到21世纪隐私才正式入法（2009年《侵权责任法》）。中外有关隐私立法的事实告诉我们，隐私文明的法律之路实乃道阻且长。

何以如此？因为隐私本身具有抗界定性。阿兰·威斯汀（Alan Westin）提出的著名隐私定义是：“隐私是由个人、团体或机构自行决定何时、如何，以及在多大程度上将有关自身的信息传达给他人的一种权利。”此等界定强调的是主体在隐私上的自我决定，但它明显忽视了一个重要事实：有关自身信息的分享本身，具有显著的个体差异性，如有的人将分享视为目的，而有的人则把分享当作手段，用以确保诸如创造性、爱或情感释放等社会目的之达成。相对而言，毕维尔（Lillian R. BeVier）的论断更客观：“隐私是一个类似变色龙（chameleonlike）的词汇，在外延上它可以用来代表宽泛的迥然不同的利益——从个人信息的保密到生育的自主，而在内涵上又包括以其名义维护的由种种利益所产生的信誉。”总之，隐私作为一种文明，其概念内涵具有不确定性和开放性，由此决定了隐私权是一种内涵不断演化发展的动态性权利，进而呈现出一定的层次性与商业性。

第一层次的隐私权是安宁隐私权，即不被外界打扰的独处权。这是隐私权最初的原生形态，也是最为经典的一种形态。不管是伊萨贝尔诉讼还是《哈佛法律评论》上的第一篇隐私权论文，都是源于不被街坊邻居或新闻媒体打扰的独处需要遭到了冒犯。如果没有新闻记者尤其是八卦媒体已经在各个方面都远离了规矩和体面，如果流言蜚语依旧只是出于某些懒汉和恶毒之人，而没有成为一桩被新闻行业厚颜无耻追求的买卖，有关隐私权的法理论证文章或许不会在1890年问世。毋庸置疑，所有的流言蜚语都会扰乱当事人的精神安宁，它理应受到立法和司法的规制乃至惩罚。在当今的信息社会，除传统的新闻媒体外，各种网络传媒甚至像私人微博、个人微信公号、微信朋友圈、微信群等自媒体，都在频繁地侵扰到个人的独处权。如何保护此等权利免于被侵害，乃是隐私权最经久不衰的诉求。当然，不管是传统的新闻媒体还是现代的自媒体，它们本身也是一种文明的产物，它们已然成为社会的基本需要。如何在媒体文明和隐私文明之间寻找平衡点，此乃隐私法律保护面临的重大难题。

作为互联网时代产物的信息隐私权堪称是第二层次的隐私权。该项权利主要针对以种种方式泄露个人信息或者通过电子窃听等手段获取个人信息，从而使得相关个人的知识被处于某种公开状态，进而对具体个人的生活或工作构成一种侵犯或打扰。在如今的互联网加大数据时代，以侵犯个人信息的方式危害个人隐私权的情形与日俱增。可以说，面对大数据时代个人信息更易收集、泄露、滥用等生活现实，每个人对其个人信息控制能力的强弱，在很大程度上决定了其隐私权的享有程度。

为了适应大数据时代的市场需求，隐私权保护理念在美国业已发生了根本性转变，传统的运用侵权法保护的隐私权利论日渐式微，隐私控制论慢慢地成为占据主导地位的学说。隐私控制论强调人们对隐私的支配，尤其是主张每个人对其个人信息拥有不容置疑的控制力。换言之，个人信息的自治程度决定了个人信息隐私权的切实享有程度。显而易见，信息隐私权在隐私权权利束中所占比重会越来越大，如何保护此等权利乃是大数据时代不容回避的社会话题。各国及欧盟纷纷制定个人信息保护法，正是为了应对不断增多的信息隐私保护需求。网络科技文明诚然是隐私文明发达的重要推手，但它也是一把双刃剑，使得对隐私文明的侵犯变得易如反掌且成本低廉，隐私的法律保护压力随着网络科技的进步而增大，这是隐私文明发展的第二个基本规律。

自决隐私权乃是第三层次的隐私权，它彰显的是隐私边界真正由个体自主性划定。从深层次上看，人们需要私人空间只是手段，目的还是为了能够在不被外界干扰的自由情境中，就个人事务自在自主地作出决定，以实现个人生活、工作乃至生命上的自决权。是故，自决隐私权堪称是一种绝对不可或缺的目的性隐私权。传统上隐私被视为一种工具善，旨在保护其他目的善，如人的尊严、自由与安全等。正因为如此，哲学家内格尔（Thomas Nagel）强调隐私是文明的条件，而自决隐私权的存在则意味着隐私自身就是文明。

自决隐私权发轫于美国1965年的格里斯沃尔德诉康涅狄格州案（Griswold v. Connecticut）。在本案中，联邦最高法院大法官道格拉斯（William O. Douglas）创立了宪法学著名的“伴影理论（the Penumbra Theory）”，认为联邦宪法第九条、第十四条修正案明示的宪法权利所投射出来的伴影权利中，就包含着隐私权——本案中原告享有的夫妻是否选择避孕而不受政府追查的宪法权利。此后，美国联邦最高法院又通过一系列的判决，大大拓展了自决隐私权的疆界，从而形成了生育自主方面的自决隐私权（如堕胎隐私权等），家庭自主方面的自决隐私权（如子女教育权等），个人自主方面的自决隐私权（包括性行为自由权、死亡权与安乐死等）等等。

媒体之所以对他人尤其是明星的隐私感兴趣，是因为它能产生商业价值。反过来，明星公开其隐私就可能给他带来丰厚的商业利益，于是就形成了隐私公开权。允许商家对其隐私实施商业利用上的公开，以实现其隐私的经济价值，包括对该经济价值的继承与转让，此即隐私公开权的内涵。作为一种从隐私权中衍生出来的新型权利，隐私公开权是在美国司法实践中逐步形成的，欧洲国家一般无此项隐私权。严格来说，公开权本身并不是一项独立的权利，而是基于隐私利用或处分权能而产生的商业利益。只有在一个承认隐私权的社会中，姓名和类似的人格标识才具有商业价值，才会从隐私权中衍生出公开权。脱离了隐私语境就无所谓公开权，该权利本质上是一种放弃隐私而获得相应市场价值报酬的经济权利。隐私公开权不过是社会知名人士转让其所保有隐私权利之价格的别称而已。对于大多数的普罗大众而言，放弃其隐私也得不到任何市场价值报酬，隐私公开权完全是一种伪权利。在隐私文明的市场价值方面，不是人人平等而是畸轻畸重。隐私公开权属于极少数人的权利，在商业利用方面隐私具有显著的不平等性，此乃隐私文明发展的第三个基本规律。

三

以权利的名义来捍卫隐私，此乃人类社会隐私文明显著提升的标志。作为一种权利的隐私会随着社会的发展而不断地推陈出新——其权利内涵会与时俱进。互联网和大数据必将使得隐私文明的边界不断外移，受保护的权利客体则随之持续向纵深发展，以满足对网络时空已然形成依赖的现代人，在情感保护方面日益多元化和个性化的现实需求。

在当今的互联网时代，隐私文明获得突破性发展的标志，是个人信息和个人数据日渐成为备受关注的法律概念。在某种程度上，个人信息与个人数据是生物人在互联网时代的数字化存在形态，它是隐私文明在互联网时代的数字化展开。保护个人信息和个人数据实际上还是在捍卫隐私文明。

个人信息的本质是一种知识，是特定语境下有关具体个人的、具有特定含义之客体——如姓名、身份证号码、平台会员、医疗就诊等等——的知识。它包括个人满足社会交往需要的基本知识如姓名、性别等，更包括个人心理偏好、行为习惯、遗传基因、身体疾病等诸多不宜对外公开的特定知识。借助个人信息所承载的知识，就可以全面掌握一个人，而没有人期望自己被某个组织或他人所全面掌握，从而让他人一览无余。

数据是一种静态化、无体性存在的记录或数值，它本质上是一种知识的载体，是知识的一种形式化的存在形态，但不是知识本身。所谓个人数据就是与具体个人相关联的数据，是直接涉及到具体某个人的知识的记录或数值。在当今的互联网时代，在有关个人知识的记载、储存、传播及利用方面，普罗大众与社会精英实现了某种程度上的平等。正是这种平等的记载、储存、传播及利用，使得我们进入了所谓的大数据时代。在数据为王的大数据时代，个人数据保护自然成为一个不容回避的法律问题。个人数据的受保护程度对现代隐私文明意义深远。

当然，不是所有的个人信息和个人数据都需要予以严格的保护，部分个人信息和个人数据的收集与公开，乃是人类社会有效沟通和管理的必备条件。事实上，有相当一部分的个人信息或个人数据处理行为，不会危害到个人信息主体或个人数据主体的隐私，不会危及到隐私文明的延续与发展。在隐私、个人信息与个人数据三者的法律关系中，隐私始终是核心，是灵魂，而个人信息和个人数据则可以看作是其具体的表现形式。从法律保护的视角上看，隐私称得上是个人信息与个人数据的“神”，而个人信息和个人数据则为隐私之“形”。

隐私乃是架在个人与社会之间的一座文明桥梁，维护隐私文明之桥的目的在于：使个人能够与社会保持适度的区隔，便于决定自己以何等人格特征呈现在社会面前。作为文明的隐私具有不容小觑的神圣性，它蕴含着一个人的人格，保护隐私就是保护其人格。作为一个法学概念，个人信息与个人数据都是建立在隐私的基础之上，它们并不直接与人格尊严相衔接。概言之，个人信息与个人数据属于隐私的下位概念，而不是人格尊严的下位概念，只有隐私才是人格尊严的下位概念。人类文明的推进过程就是隐私认知不断深化及保护力度不断加大的过程，而这种保护的推动力量则源于捍卫人格尊严的内心冲动和社会需要。

在某种程度上，个人信息权和个人数据权都渊源于隐私权，它们是隐私权在大数据时代更为具体化的表现形式，隐私文明可谓其共同的精神源头。唯有对个人信息和个人数据的处理危及到人的隐私，构成了对文明的侵犯时，才能够以权利的名义予以司法保护。是故，决定个人信息权和个人数据权具体保护边界的，正是隐私文明的发达程度与隐私文明自身进化的需要程度。