“同案同判”蕴含着“遵循先例”么？*——一对易于混淆的概念及其澄清

□ 王凌皞

内容提要 字面或严格意义上的“同案同判”是有关法律规范性判断必然性的模态命题。法官必须在事实相同的多个案件中作出相同判决构成这个模态命题的正面部分，而当法官在事实相同的多个案件中作出不同判决时，这个命题的反面部分认定这些判决中必然蕴涵错误。如此理解的“同案同判”意味着案件事实属性和法律属性或案件事实属性和司法判决之间的随附关系，它无关正义、平等等实质价值，中立于任何裁判理论，甚至无关理性或合理性的最低要求。在制定法背景下，同案同判要求只是“依法正确判决”的附带现象，在概念上并不包含“遵循先例”，也无法合乎逻辑地推论出“遵循先例”的要求。“遵循先例”必须依赖法治、平等等实质道德论证。

随着我国案例指导制度的逐步建立和完善，“同案同判”成为司法实务和理论探讨的热点。在最抽象和一般的原理层面，人们都认同“相同案件应当给予相同判决”，但这一司法原理的实质内涵长久以来并未得到根本澄清和清晰把握。观念上的含混不只是智识层面的理论瑕疵，同时也影响了我们对案例指导制度甚至更一般意义上司法制度内在原理的理解和运用。晚近的许多讨论都将“同案同判”等同于“遵循先例”，但这两个概念的内涵及其相互联系亟待澄清，需要我们在法哲学甚至元伦理学层面上开展更为严格的概念工作。

在判例法背景下，司法判决同时承担着（准立法式的）新法律生成和已有法律适用的功能，因此，“同案同判”的原理在实践上蕴含着“遵循先例（stare decisis）”的司法实践方式，即法官处理与已决案件事实相同的待决案件时应当给予相同判决。在判例法中，由于已决案件本身就构成合法或正当的法律渊源，它们对法官的判决具有形式上的拘束力。很多论者倾向于认为，既然制定法领域也存在“同案同判”要求，这一要求也当然地蕴含着“遵循先例”的司法义务，“遵循先例”可以从“同案同判”中合乎逻辑地推论出来。然而，在这个粗略的推论中，需要回答两个无从回避的根本问题：

首先，“同案同判”本身是何种要求，其背后又是哪一个更深层次的原理？其次，给定对这一要求的特定理解，“遵循先例”是否可以从“同案同判”中合乎逻辑地推论出来？

本文将按照上述问题的顺序展开讨论。前半部分致力于澄清并界定一种特定的“同案同判”理解，试图论证最严格意义上的“同案同判”意味着案件事实属性和法律属性或者法律判断之间的随附关系，并将其以公式化的方式表达出来。如此理解的同案同判构成了任何讨论者都必须承认的前提。论文后半部分试图表明，同案同判在概念上并不蕴涵也无法合乎逻辑地推论出遵循先例制度。最后，通过对司法上的同案同判与数学上同算式同答案的类比，进一步澄清“同案同判”与“遵循先例”相关的重要争议问题。结论是，严格意义上的“同案同判”只是任何依照某种规范性标准（包括法律和道德标准）进行判决所带来的附带现象，这一原理或要求本身不具有任何实质的实践重要性。“遵循先例”要求只能来自于平等、正义或法治等实质性的实践论辩。

一、严格意义上的“同案同判”

在适用制定法的司法过程中，对于“同案同判”这一基本原理，人们有正反两方面强健而稳定的直觉：在正面这部分，人们期待法官在判决多个相同案件时作出相同判决。在反面这部分，当法官在多个相同案件中作出不同判决时，人们倾向于认为这些判决蕴含着错误。这两方面的直觉是如此强健和稳定，但这些直觉到底意味着什么或本身又是何种标准，很少有人给出过清晰说明。为了进一步理解把握这两个直觉，不妨先用不同的裁判理论（或裁判方式）来验证“同案同判”直觉的稳健性，并以此把握这一原理的诸多重要特征。

无论是法条主义（形式主义）的法官，还是实用主义（加总效用最大化）的法官，抛开方法论分歧不论，他们各自都需要满足同案同判的要求。法条主义法官倾向于认为立法文本的平白文义决定了法律的内容，法官应当严格遵从法律文本并以三段论的逻辑涵摄方式作出案件判决。而实用主义法官则针锋相对地倾向于认为司法可以适当超越文义。对他们而言，法律内容可以并且应当纳入公共政策考虑。法官应当展开成本收益分析，考虑法律判决造成的社会福利加总结果来进行判决。①但无论法官持有的是法条主义还是实用主义，如果前后两个案件在事实层面一模一样，他“必须”得出一样的判决。对于法条主义法官，制定法文本的公共语言学理解（字面意义上的“文义”）决定了法律的内容。给定事实方面相同的多个案件，运用实践三段论推理得到的判决结论必然是相同的，法官必须作出相同判决。对于实用主义法官，制定法文本加上公共政策上的福祉最大化考虑（经济学意义上的“效率”）决定了法律的内容。给定事实方面相同的多个案件，不同判决的社会福利加总结果也将是相同的，法官也必须做出相同判决。因此，不论对制定法文本的理解存在何种深刻且难以弥合的分歧，给定制定法文本和相同的案件事实，法官应当做出同样的判决。如果一位法官在多个相同案件中得出不同的判决，人们可以百分百地断定，这位法官犯了错误。值得注意的是，这里的“错误”并非是指实质意义上的这种或那种裁判理论不合理意义上的错误，而是指给定任何一种裁判理论，相同案件必然得到相同判决这一有关“必然性”的原理。

甚至在最极端的情况下，我们可以设想某种类似于神明裁判的原始裁判理论，即便是这类裁判理论也受制于相同案件相同判决的原理。假设某个宗教社群遵守神的律法，但这些律法并不开示给信众，只是在裁决个别案件时才会运用。对于事实上相同的多个案件，即便是实施审判的神也应该甚至“必须”作出相同判决。一旦相同案件在神明裁判下出现了差别，那么只有两种可能的解释： 第一种解释是这几个案件在事实层面有重要差异，只是身为凡夫俗胎的信众误以为它们在事实上无差别，但全知的神可以直接把握这些事实差异。但这样一来，前提就不成立，因为这不是真正的“同案”。第二种解释是神在此处犯了“司法错误”，他也并非全知全能。但按照假设，这个说法在概念上自相矛盾，因为神全知全能因而不会有任何决策失误的可能。“神明裁判”这种现代人很难切身想象的裁判方式也无法摆脱“同案同判”的约束，即便神“法力无边”或“全知全能”也无济于事。②这种模态的“必然性”要求甚至约束了“神”的威能。

除了“同案必须同判”之外，如果法官在多个案件中作出了不同的判决，那么这些案件必然在事实上存在差异。为了说明这一点，不妨改编边沁讨论成文法、传统法和习惯法时所给出的卡迪审判例子：③卡迪路过面包店，发现店主缺斤少两，他判决将店主绞死。现在假设，这同一位卡迪第二天路过了另一个面包店，发现店主同样缺斤少两，但卡迪却给了店主金子作为奖赏。人们对这种同案不同判的做法不解，追问卡迪为何对于相同的案件作出了不同的判决。卡迪如果要给出辩解，最起码的要求是他至少要说明这两个案子在事实上存在差别。例如，卡迪可能会说在前案中店主嘴角有颗痣，而在后案中店主眼睛特别小。他的解释试着指出的正是“嘴角有颗痣”和“眼睛特别小”两个事实的差异使得两个案件的审判结果存在差别。如果卡迪给出了以上解释，尽管这个解释本身很难说得上有任何合理性，甚至可斥为无稽之谈，但至少卡迪已经满足了“同案同判”的要求。在这里，卡迪无法承认的是： 这两个案子在事实的方面完全一样，然而根据某种“刑不可知威不可测”因而未公开的法律规范，这两个案子却产生不同的法律效果或应该被不同地对待。事实方面完全一样的案子在法律上具有不同的法律效果或在法律上应当被不同地对待看上去似乎是完全不可能存在因而无法被设想的事情。

由以上事例的初步讨论，可以确定存在一个严格或字面意义上的“同案同判”概念。如此理解的“同案同判”对法官判决提出了某种形式性的严格要求。这种要求和法律规范的内容无关，和解释制定法文本的方法论无关，和实质性的“正义”“平等”或“福祉”等实质价值也无关。这种要求甚至还无关理性（rationality）的最基本要求。在上文设想的边沁式卡迪审判事例中，即便卡迪这个解释近于无稽之谈，完全谈不上理性或合理，但它确实满足了字面意义上“同案同判”的要求。

司法上的“同案同判”并不特殊，与此相似的“相同事例相同对待”原理也存在于人们日常的规范性判断领域④。例如，假如某个社群确立了以肤色确定种姓的社会规范或习俗，那么肤色一模一样的人必然属于同一个种姓，在种姓制度内部也应当得到同样对待，尽管这种种姓制度本身或许不正义或不平等。在道德领域也是如此。一个冲进火场救出孩子的举动如果是“好”的，那么事实方面一模一样的另一个人冲进火场救出孩子的举动就必然同样是“好”的，我们也应当对这个人表达对前一个人同样的道德赞赏或仰慕的态度。在不同领域中，无论规范性要求是社会性的惯习规范性（conventional normativity）——例如习俗、游戏或时尚规则意义上的不具有实践权威的规范性，⑤还是真正的具有实践权威的规范性（authoritative normativity）⑥——例如道德上的规范性，相同事例相同对待的要求都必须被满足。甚至在其他评价性领域，同案同判（相同事例相同对待）依然有效。假设有两幅画，一幅是罗斯科（Mark Rothko）的真迹，而另一幅是在颜色、质地、笔触等客观属性上百分百复制的完美赝品。倘若有人认定前一幅在色彩的情感表现力上表达了惊人的美，他也必须认定后一幅完美赝品在视觉上同样惊人地美。这个直觉非常稳健且深刻，以致于无论视觉上的美是一种客观属性还是人主观偏好的投射，这种“同事实属性同规范性属性” 的一般性原理和要求依然成立。

二、法律属性、司法判断与案件事实的随附关系

上一节诸多司法和其他领域例子的初步讨论表明，在规范性和评价性判断的领域，事实属性相同的事物必然具有相同的规范性或评价性属性。这个必然性原理似乎并不因它们分属不同规范性领域而有差异。因此，不论人们如何设想法律属性⑦，这一原理看上去都成立。在法律领域，这种原理要求的可能是法律属性随附于相关事实属性的形而上学关系，我们将其称作“有关法律属性的随附关系（supervenience relationship）”：

有关法律属性的随附：在多个案件中，如果案件事实的相关属性⑧没有变化，法律属性必然也不会有变化。

例如，《中华人民共和国民法典》 第二十条规定：“不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。”“年龄未满八周岁”是自然事实属性，而“是无民事行为能力人” 则是法律属性。如果一个孩子甲是六岁，另一孩子乙是七岁，在“年龄未满八周岁”这个属性上，他们具有相同的属性；在民法上，甲和乙就必然都具有“是无民事行为人”这个属性。

给定有关同案同判要求的这个一般界定，有两点需要澄清的地方：

首先，上述界定对如何理解“案件事实相关”持开放态度。这里的“相关”可以指法律规则中“条件假设”部分明确规定的“相关事实”，也可以指法律未能明确指明的“道德考虑相关事实”。例如，春秋决狱中的“殴父论罪”一例所考虑的相关情形就既包括法律明确的相关事实，也包括相关道德考虑有关事实。这取决于特定的裁判理论，但同案同判的要求或法律属性上的随附关系对此保持中立。

其次，这个原理本身只是纯粹形式上的模态主张（modal claim），表达了属性之间的“必然”关系，这一要求或原理和“正义”或“合理”等更实质性的标准无关。可以想象，即便是非正义或极端不合理的制定法规范，也必须遵守这一模态“必然性”要求。

在制定法国家，“法律属性” 很大程度上就是通过立法程序设定或规定的属性。大致上，法律属性和事实属性之间存在两种关系。

一种情况是，法律属性是人为创造并归属到某一原本就存在自然事实属性或社会事实属性的事物上，换句话说，是将法律属性赋予某些已经存在的人或事物上并造成某种规范性差异。例如，民法以年龄作为标准来界定未成年人，区分出无民事行为能力人和限制民事行为能力人，最终是为了限制未成年人承担责任或设定民事法律关系的规范性能力（normative power）。

另一种情况是通过法律属性的设定来拟制出原本不存在的实体，作出某种规范性的制度安排，以便于人们在复杂的制度安排下做事。例如，商法拟制出“法人”这个本来没有的实体，有助于人们在这样一种制度安排下展开复杂的组织经营活动并形成商业交往关系。“法人”这个拟制出来的属性同样也是为了限定公司经营者或股东承担责任的范围或设定民商事法律关系的能力。

无论是哪种“法律属性”，最终都是为了在规范性层面来指引人们行动： 通过确定案件事实具有某些法律属性，帮助法律主体作出相关法律判断。在刑法中，如果某个行为具有盗窃或者诈骗的属性（也就是“构成盗窃或诈骗行为”），那么人们对这两个法律属性的判断就会造成两种实践上的效果：首先，这一判断将驱动人们以某种方式去表达态度或做事，比如在道德上公开地批评、鄙视和唾弃这样的行为，某些具有制度角色的人员对行为的实施者提起公诉并且惩罚他们。其次，就“盗窃”或“诈骗”这两个法律属性的判断也将初步地辩护上面这些态度和做法或者说为这些做法提供某种初步保证。

由此，我们可以得到“有关法律判断的随附关系”：

有关法律判断的随附：在多个案件中，如果案件事实的相关属性没有变化，法律判断必然也不会有变化。

这一案件属性和法律判断的附随关系实际上就是“相同事例相同对待（like cases treated alike）”在字面上的精确理解。“相同事例”意味着“案件事实相关属性相同”，对待这些案件的方式也就是“法律判断”也应该相同。需要额外澄清的是，“有关法律属性的随附关系”和“有关法律判断的随附关系” 的差别仅仅是表述上的差别——前者着眼于属性之间的形而上学随附关系，后者着眼于法律判断和属性之间的实践随附关系。这两者之间并不存在哪一个比另一个更为基本或用其中一个来解释说明另一个的关系。

“有关法律判断的随附关系”涉及到所有法律判断相关实践，律师为当事人提供案件相关咨询或行政机关执法都要满足这个随附关系。这一要求也自然体现在法官裁判的司法决策中。由于司法和人们的基本权利和根本福祉有更紧密的关系，司法还具有终局的权威性，我们往往倾向于更关注司法领域的“同案同判”。由此可以得到“有关司法判决的随附关系”：

有关司法判决的随附：在多个案件中，如果案件事实的相关属性没有变化，司法判决必然也不会有变化。

“有关司法判决的同案同判”又在逻辑上蕴含着“法律判决错误的认定标准”：

司法判决错误的认定：在多个案件中，如果案件事实的相关属性没有变化，而司法判决的结果发生了变化，这些判决必然包含错误。

至此，我们已经澄清了严格意义上的“同案同判”的内涵及其正反两方面的要求。正面要求是同案必须同判，而负面要求是同案如果未能同判那么必然存在决策错误。这个要求是有关必然性的模态要求，要么可以表述为有关案件事实属性和法律属性之间的随附关系，要么可以表述为有关案件事实属性和法律判断之间的随附关系。这是一种形式要求，和制定法内容无关，中立于任何裁判理论，也不涉及任何实质上的价值判断。

三、作为附带现象的“同案同判”与“遵循先例”要求

然而，如此理解的同案同判可否推论出具有普遍形式效力或约束力的“遵循先例”要求？ 换句话说，当待决案件与已决案件在事实上相同（或相似）⑨时，审理待决案件的法官是否应当受到前一判决形式的形式约束，并且以和已决案件的相同方式来作出判决？答案似乎是否定的。在上文所界定的严格意义的同案同判观念中，“同案应当同判”本身是个时序上中立的（temporary neutral）模态主张，是指对于任何具有相同事实属性的案件，必然地，它们具有相同的法律属性并且应当作出相同的判决。模态命题有一个重要的特点，它们无关时间。例如，“一个事物必然地等同于它自身”这个命题在任何可能世界中有效，更是和时间毫无关系。因此，同案同判的要求本身并未告诉我们前后两个相同或者相似案件得到不一致的处理时，应当如何对待这种不一致。同案同判原理的反面部分仅仅告诉我们，这两个案件的判决中必然存在错误因而需要纠正，但它并未告诉我们如何识别哪个案件的判决是错的，也未能告诉我们错误的判断标准是什么。换句话说，“当同案不同判出现时必然有错误”是一个先验（a priori）为真的判断，无须进一步的经验材料或具体案件事实和法律规定作为判断根据。如果上述理解没问题，那么当待决案件与已决案件在事实上相同时，同案同判也不要求法官按照已决案件的方式来判决，因为已决案件完全有可能是就此类决策“内在标准”而言错误的判决。

现在，不妨从模态的必然性要求回到我们所生活的这个偶然世界。当考虑到这个世界的诸多特征，尤其是有关我们自身的经验特征，那么已决案件不但完全有可能是错误判决，甚至可以进一步说，给定人的理性认识和决策能力，已决案件更可能是错误判决。一个或者多个法官在一个时间段内前后相继地作出多个事实属性相同案件的判决，起始的判决刚好正确只是一个极为偶然的事件。事情完全可能是中间或最后几个判决是正确判决，或者甚至还可能是正确判决和错误判决犬牙交错地排列在多个判决的时间线上。通常而言，越是后面的判决，正确的可能性反而越大。人是有限的理性存在，对真理的把握有渐进过程，法官也是人，因此也总是能够从错误中学习并修正决策。如果这个经验法则成立，那么给定人是有限理性存在的偶然事实，事情应该倒过来，更可能的情况是越是后面的判决越可能接近正确判决。

此外，在司法活动中“依法裁判”才构成正确判决的内在标准。当相同案件产生了不同判决，我们只能通过考察法官是否依法裁判才能识别和判定正确和错误判决。“同案同判”这个有关必然性的模态要求在判断正确或错误上完全不具有实质重要性，而只是附带而来的现象。同案同判要求针对所有过去、现在以及将来可能做出的判决，如果这些案件的事实属性一样，那么就必须做出同样的判决。它仅能表明，不论裁判案件的标准是什么———无论如何理解“依法裁判”意味着什么，相同的案件必须得到相同的处理。除此之外，它没能独立给出任何判断标准。在这个意义上，同案同判只是正确司法裁判的附带现象（epiphenomenon）。即便将这种形式上的附带现象表述为某种司法官员的“衍生性义务”，这种字面表述差异仍不足以提供任何实质性支持。即便我们在字面上认可“同案同判属于依法裁判的衍生性义务，其含义本身就蕴含于依法裁判之中”，⑩“同案同判”仍然无法告诉我们一个司法官员在具体的裁判中应当怎么做。这种“衍生性义务”本身是空乏的要求，没有任何实质内容，它既无法帮助法官识别司法错误，也无法给出正面的判决方案建议。前文设想的卡迪审判就是“同案同判”要求内容空乏的最佳例证。正确的司法判决固然必须满足同案同判，但满足同案同判无关判决的正确性标准，即便是最荒诞不经的裁判方式也可以满足同案同判的要求。

在概念上，同案同判的基本司法原理并不蕴涵着有普遍形式效力或拘束力的 “遵循先例”要求。当法条主义法官和形式主义法官产生分歧的时候，“同案同判”就此无话可说，真正重要的依然是如何理解和适用制定法这个实质分歧。

到此，我们已经充分地说明，严格意义上的“同案同判”和“遵循先例”之间并没有辩护和被辩护的关系。在概念上，前者是先验模态命题，要求所有案件事实相同的案件必须给出相同判决，而后者是明确恒定的实践要求，要求法官在形式效力上受到先前判决的约束。“同案同判”和“遵循先例”这两者在概念上毫无联系，从前者更是无法推论出后者。上述的讨论还间接表明，给定人的有限理性能力，“同案同判”甚至会反对”遵循先例”，因为我们都擅长从错误中学习并纠正当下和未来的决策。

四、数学计算与司法决策的类比

上面的论证和说明或许太过抽象，不妨考虑更容易把握的例子，并通过类比的方式来进一步展示并且回应几个重要的不同或反对意见，以便我们能够更为深入地理解和把握“同案同判”的真正内涵及其与“遵循先例”的差别。

甲在计算1+1 这个算术题时得到答案3，当乙要计算1+1 的时候，他经过简单计算认为正确的答案是2。现在假设存在某种数学计算上的“遵循先例”要求，根据这一要求，乙应当得出答案3。现在的问题是，乙究竟应当如何作答？假设乙的答案是2，我们能不能说它违反了“同算式同答案”的要求并因此是错的？显然不能。在这里，“同算式同答案” 的要求仅仅告诉我们无论1+1 的答案是什么，无论是谁在任何时间点进行的计算，如果这个计算是可解的，那么都应该收敛于同一个答案（不论这个答案是什么），而不存在两个或多个答案同时成立的可能。进一步，在数学计算的问题上设想“遵循先例”的要求太过荒谬。真正界定计算正确与否的是数学上的实质性标准，而不取决于其他人在做同一题的时候这一次或那一次得到了什么答案的偶然事实。甲先做了这道题并且得到了什么答案这一经验事实无关这道题准确答案的判定，更不可能给乙设定一个具有形式效力或约束力的“遵循先例”要求。在这个例子中，我们看到，在数学计算的领域同样存在“同算式同答案”的原理，但“遵循先例”完全是无稽之谈。在数学计算中，也同样存在着类似“同案同判”的附带模态要求，如果1+1=2，那么无论是过去、现在还是将来的计算，1+1 必然地等于2。这个正确与否的内在标准来自于数学的严格证明，而无关经验事实。类似同案同判要求只是一种附带现象，它并没有给出1+1=2 的内在标准，也无法指示人们应当如何计算。

这个类比表明，数学上的“同算式同答案”在逻辑上并不蕴涵也无法推论出“遵循计算先例”的要求来。在这一点上“同案同判”也共享了类似的原理，“同案同判”无法推论出“遵循司法先例”。或许有人会提出异议认为这个类比无法成立，数学计算与司法判决有重要差异。这两种决策的差异至少有三点，在指出这些差异之后，相关论者会指出三点异议。从相对表面到相对深刻，大致排列如下：

第一个差别在于，当甲和乙都在计算1+1 的时候，他们确实是在计算同一道题，而在司法审判中，实际上“遵循先例”指的是在不同但却相似的多个案件中作出相同或相似判决。一旦承认这个差异，进一步的怀疑论还会指出不存在真正的“同”案：没有两个案件在事实属性上完全等同，这将同时使得“同案同判”和“遵循先例”都流于空谈。

另一个差别在于数学领域的计算总是有对和错，但在司法领域并不总是存在唯一正确（或者得到理性充分辩护）的对错标准。法律裁判中存在理性穷尽的裁量空间，而在数学计算中，似乎不存在这样的问题。遵循先例填补了理性穷尽的空间，因此先例制度就得到了辩护。

最后一个差别在于，数学计算是在认识这个世界，而司法决策是我们在以制度性的方式做事。认识这个世界并不因为他人的认识而有改变，但做事却不一定。因此，先前相同事实的判决或许会对我们如何作出下一个判决产生实践上的影响，遵循先例也就能够得到合理解说。

下文将考察这些差别，通过对这些差别以及在差别基础上所进行的反驳的分析，不但有助于我们更进一步理解上文所界定和讨论的“严格意义”上的“同案同判”原理，也有助于我们把握“遵循先例”主张的根本要点，从而澄清这两者之间的关系并为之后更有建设性的讨论提供概念框架。第一个差别及其相关异议既关涉“同案同判”，也关涉“遵循先例”，如果成功，将在概念上对同案同判和遵循先例的说法构成威胁。第二个差别主要牵涉如何理解“遵循先例”的适用范围。根据某种看法，数学计算和司法决策的差别可以表明遵循先例应当被理解为某种寄生于“裁量空间” 的要求。第三个差别会更深刻一些，对这个差别的细致分析有助于我们理解“遵循先例”是一种怎样的实践要求以及何种辩护才是适当的，这将间接地进一步说明“同案同判”不构成这样的辩护。

五、“不存在相同案件”的怀疑论

首先处理“司法判决—数学计算”类比的第一个异议。在这个类比中，尽管甲和乙分别计算1+1这道题，但精确地说，他们都在做同一道题。然而，在司法判决中，当人们谈及“同案同判”时实际上指的是多个案件共享了事实上的属性或特征，因此法官必须作出同样的判决。二者的类比在这一点上无法成立。进一步，持有该异议的论者还会提出更彻底的怀疑论挑战：就像世界上没有两片相同的树叶，司法过程中也不会有两个相同的案件。⑪这个异议的前半部分能够成立，但彻底的怀疑论主张却并不成功。确实，甲和乙做的是同一题，在非常琐碎且无趣的意义上，“同一道题同一个答案”当然成立，但这不同于“相同事实属性的多个案件事实同样判决”或“当前与未来事实属性相同的案件应该和先前判决同样判决”。“同题”指的是一道题，而无论是“同案同判中的同案”还是“遵循先例中的同案”显然指“多个案件”。因此，如果这个极端怀疑论的反驳成立，那么无论是“同案同判”还是“遵循先例”都将沦为无稽之谈，因为“世上没有两个案件在事实属性上是相同的”。不幸的是，这个形而上学“釜底抽薪”式反驳最终仍归于失败。为了清楚地说明这一点，我们先区分两种意义上的“同案”。

第一种对“同案”中“同”的理解是指“严格同一性（identity）”，也就是一个案件即它自身，而不是任何其他案件。在这个严格的同一性标准下，一个案件不可能是另一个案件，就像一片树叶不可能是另一片树叶。如果怀疑论者的同案标准是同一性，那么“同案同判” 当然在琐碎的意义上为真——“一个案件的判决等同于该案件的判决”。但怀疑论者最终给出的是一个无足轻重的无关见解。同案同判的要点从来不是有关一个案件的判决等同于这个案件的判决自身。尽管这个琐碎的命题为真，这个真命题和上文讨论的“同案同判”无关，也和“遵循先例”无关，就像“这不是同一片树叶”无法反驳“这两片树叶相同”。当有人说这两片树叶相同的时候，他指的是两片树叶共享同一些属性，而不是“同一片树叶”，双方并不是在争论同一个命题。

第二种“同案”理解中的“同”指“具有相同属性”——当一个案件与另一个案件具有相同的事实属性，我们就判定这两个案件是同案。“天下没有两片相同的树叶”的第二种理解是指很难在经验上想象存在两片“任何属性”都相同的树叶。两片树叶的物理属性或许可以凑巧完全相同，但至少在其中一个属性上，例如“是这片树叶（being this piece of leaf）”或“是那片树叶”的属性上，两片树叶并不相同。我们把“是这片树叶”或“是这个案件”这样的属性可以叫做“不可复现属性（irrepealable property）”，而把“颜色”“形状”或“致人死亡”“造成损失” 等属性叫做“可复现属性（repeatable property）”。⑫在司法判决中，“同一个案件”“同一个地点或者时间” 等属性似乎都是不可复现的属性。如果这类不可复现属性确实是“同案”判断标准中的相关属性，那么，怀疑论者的主张或许依然能够成立。这个怀疑论批评可以看做是前一批评的升级版。前一批评将“同案”理解为“同一个案件”，而这个批评将“同案”理解为“在所有属性上都相同”。只不过，后者将某些“同一性”相关的不可复现属性打包到了“所有属性”中。这个论证或许能够在非法律的决策领域挑战“随附性原理”。在情感依系或关切有关的态度和实践中，人们往往尤其地“在乎”或“看重”一个人。这种“在乎”或者“看重”并非只是因为被看重或在乎的人客观拥有的可复现属性，同时还是因为“是这个人”或“是那个人”。小王子唯独喜欢他所遇上的“这朵”玫瑰，而不喜欢其他许多在可复现属性上一模一样的其他玫瑰——尽管其他玫瑰也和他的那棵玫瑰同样娇弱同样美丽。因此，或许并非所有人类决策的领域都受制于“随附性”。⑬

然而，给定法律规范“一般性”（generality）或“普遍性（universality）”的基本特征，当我们识别判定“同案”的标准时，指的是在“相关的属性上相同”，而这些相关属性都是可复现的属性。假设某个实践指令在其条件假设部分设定的是不可复现的事实属性，那么这一实践指令就不属于一般或普遍的规范（norm）。“法律规范是一般或普遍的”是个概念真理。法律不能规定“（张三这个）不满八岁的未成年人是无民事行为能力人”，因为这个具体的个别指令在性质上就不是具有一般性的法律规范，而之所以这是个别指令又是由于“是张三这个未成年人”具有不可复现性。由于法律规范的这个特征，和同案相关的属性就必然是可复现属性。法律设定一般性标准，只能规定“（所有）不满八岁的未成年人是无民事行为能力人”。在“一个七岁的孩子去购买苹果手机”和“一个六岁半的孩子去购买苹果手机”的事例中，当我们要考虑的法律判断是这个民事行为是否有效，那么这两个事例就在相关属性的意义上是“同案”，因为“年龄”是可复现属性。更何况，像年龄标准这样我们熟悉的许多事实属性本身还属于“尺度属性（range property）”⑭。比如法律条文中常见“XX 以上”或“XX 以下”，尺度属性具有极为典型的一般性。由此可知，在法律适用（包括司法审判） 过程中，“是这个案件”或“涉及这个当事人”这类属性必然是无关司法审判的属性，将不可复现属性引入同案标准的做法不可能成功。法律相关的属性必然地是可复现属性，“没有两个所有事实属性都相同的案件”这一反驳无法适用于法律领域。

上述的讨论表明，无论采纳何种“同案”理解，“不存在同案”的极端怀疑论反驳都无法成功。出于“同一性”的反驳在琐碎的意义上成立，但却无关“同案同判”与“遵循先例”；诉诸“所有属性都相同”的反驳或许在有限领域内能成功，但由于法律规范必然具有一般性，使得法律相关属性都是可复现属性，这一反驳也归于失败。无论如何理解“同案”，“不存在同案”的反驳都无法成立。

另一个显而易见的结论将是同案不可以被理解为宽泛界定的“类似案件”。无论“同案同判”还是“遵循先例”都与“类推”完全无关。⑮在法律中，类推通常是指当甲案件和乙案件共享多个法律相关属性，但在相关的另一些属性上存在差异时，我们将甲案件相关判决理据和推理方式运用到乙案件中，从而得出相类似的法律判断。例如，将游轮类比于旅馆，尽管双方共享了“提供住宿、提供餐饮及其他服务”等属性，但在“不会移动”和“会移动”这两个属性上不同。类推的方法可以将游轮视作旅馆，从而要求游轮经营者向乘客承担类似于旅馆经营者的注意义务。由于类推不涉及到相关可复现属性的完全一致，在概念上就和“同案同判”或“遵循先例”无关。同案同判和遵循先例共享着“同案”的判断标准，只有当多个案件具有完全相同的相关可复现属性时，才能认定为同案。

六、有关“遵循先例”适用范围的“裁量约束论”

现在让我们转向第二个差别。对这个差别的讨论有助于我们澄清“遵循先例”的适用范围。现在的问题是：如果真的存在某种“遵循先例”要求，这个要求究竟是全局性的适用于所有司法活动还是仅仅限缩于某个特定类型的案件？ 对这个问题的回答，有助于我们最终理解“遵循先例”这一要求的性质，即“遵循先例”是某种实质道德考虑的结论，而不是法官在判决中应当遵守的“构成性”义务的一部分。

在类似于1+1 等于几的问题上总是存在一个准确答案，但是在司法过程中法律的不确定性却难以避免，因而总是存在法官裁量的空间。在法律的形式性材料（无论是文本意义还是立法者意图）本身不确定且法外的因素（例如正义和道德考虑）也无法给人提供充分指引的案件中，并不存在“理性指引”意义上的正确答案。有论者可能会因此指出，“遵循先例” 的要求并非是司法活动的全局性要求，而仅仅是寄生于司法裁量活动的局部性要求。具体来说，遵循先例的要求是“与裁量伴生的现象”，“只有当法律规定本身具有弹性空间，或者法官在适用法律时必须借助裁量或价值判断时，同案同判才变得重要起来”。⑯与此相关的典型裁量情形大致有三种，分别是法官有多个选项但缺乏非常精确的合宜（appropriate）标准、面临着多个不可共量价值（incommensurable values）的抉择或者道德模糊（moral vagueness）。⑰我们将这种对于“遵循先例”寄生于裁量，因而仅仅是“与裁量伴生”的观点称作有关遵循先例要求适用范围的“裁量约束论”。

“裁量约束论”的要点似乎是说，上述几种典型的裁量情形中，在多个可能的判决中无所谓“真正的对和错”。这种对和错不但是法律权威性材料内部所设定的对和错，同时还可以是法律上权威性材料穷尽之后诉诸道德或其他规范性标准下的对和错，类似于真正实践两难的决策困境。在这种情况下，持上述看法的论者认为“遵循先例”理所当然：“当待决纠纷存在与之相同或相似的生效判决时，法官必须要对此保持尊重，此时他不能进行径直做个别化的衡量； 换言之，对既有生效判决的尊重，使得法官裁量的空间和机会大为收缩，因此可以实现拘束自由裁量的效果。”⑱

这里的关键在于对“恣意”的约束。一般来说，“恣意”应当受到限制或者约束是因为“恣意”意味着缺乏理性辩护或违背理性要求。然而，此处不清楚的是，在上述三种典型的情形所导致的裁量中，由于不存在清楚的对和错标准，理性并未决定性地判定哪种判决更为可取，这种意义上的“恣意”为何是应当避免的？ 法官又为何必须“尊重”并且遵循先例？ 既然无论选择哪一种判决都无所谓对错，法官不依从先前判决来自由地决断又为何成问题？⑲比如，可以想象在某类两可的民事案件中，既可以判原告赢，也可以判被告赢，法官自由地决定判决哪方赢为何不妥？

持上述观点的人可能会进一步主张说因为司法判决必须提供某种可预测性，人们借助稳定可预测的判决来协调社会生活； 或者他们会说依从先前判决提高了判决的决策效率，使得法官不必再重新思考复杂的实践决策难题。需要注意的是，这两个论证并非是来自于“同案同判”的原理，而是某种实质性的实践考虑。暂时假设这两个代表性论证能够成立，那么“可预测性”和“决策效率”就构成了“遵循先例”的有力理由，法官在这类两可案子中应当遵循先例来作出判决。然而，如果“遵循先例”的力量来自于“可预测性”和“决策效率”，这两种考虑的规范性力量为何仅仅在两可的裁量案件中才体现出来？ “可预测性”和“决策效率”本身就是司法实践中的重要基础价值，这些价值不但体现在需要裁量的两可案件中，同时也体现在其他所有的案件中，如此一来，把“遵循先例”仅仅限于法律不确定且不存在理性决策依据的两可案件裁量活动的“裁量约束论”似乎难以自洽。

更进一步，如果“遵循先例”背后的“可预测性”或“决策效率”考虑成立，那么遵循先例似乎应当具有适用于全部司法判决的普遍性： 对任一案件，只要存在案件事实相同的已决案件，法官就有理由考虑遵循先例。尽管“可预测性”和“决策效率”这两个理由并非压倒性理由，而只是初步理由（pro tanto reason），或许可以被更强有力的理由压倒，但这两点考虑的适用范围并不受限于两可裁量案件。在法律适用有明确或清楚对错标准的案件中，可预测性与决策效率同样是有效的考虑，只不过这两点考虑时常要让位于依法裁判（或法律权威性材料穷尽后的依道德裁判） 的对错标准本身。然而，一个理由被压倒或者在权衡中未能成为实践结论的直接支持性理由并不等于基于这个理由的考虑无效或失去理由的资格。就这一点来说，有关“遵循先例”适用范围的“裁量约束论”本身是自我挫败的：要么它放弃自身的主张，不认为遵循先例哪怕在两可裁量案件中也不是一个有效的要求； 要么承认遵循先例的要求具有适用于所有司法判决的普遍性和全局性。由此可见，如果遵循先例的实践要求确实存在，那么它并不限于两可裁量案件，而是必然地适用于所有司法判决，也就是那些有真正对和错的判决。换句话说，如果遵循先例确实是一种道德要求，那么这种道德要求是全局性的，而不仅仅适用于两可案件。

七、实践推理和理论推理

现在处理第三点差别及其带来的异议。这个异议更为深刻，也更富有建设性。它试图指出，数学计算和司法判决是完全不同的两种活动。数学计算是在认识我们的世界，尽管认识的对象不是这个世界的经验知识而是超验的数学规律。数学规律的有效与否完全独立于人的认识活动。不管是否有人做过1+1 的计算，也不管人们先前计算的结果是1 还是3，如果1+1 确实等于或被证明等于2，那么任何人都应该持有1+1=2 的信念。然而，司法活动似乎不是这样，司法活动是人在积极主动地做事情，而不只是认识世界。法律是人们集体意向性活动的结果（无论我们如何理解这种意向性活动和法律之间的关系），⑳人们（比如立法者） 先前说什么做什么当然会影响我们对相关案件中法律是什么的认定，也会影响我们对法律的理解、解释和运用。而法官先前说了什么或做了什么或许也可以影响我们对法律的理解、解释和运用。因此，司法判决和数学计算的类比至少存在这一点深刻且难以回避的差异。

这个根本差异当然存在，它也正是本文关心的问题所在：在数学计算中，先前的计算当然无关计算结果的正确与否，也无关后续的计算；那么在司法判决中，何以已决案件和待决案件之间存在某种联系，并且要求法官受到先前判决形式效力的约束？我们试图了解这种联系是什么，已决案件的“事实”如何构成当下案件判决时的“实践考虑（practical consideration）”或“实践理由（practical reason）”，使得法官应当倾向于遵从已决案件的判决？换句话说，这个异议的要点正是我们将要追问的问题：遵循先例的支持者们必须告诉我们，到底司法实践中的哪些考虑或者价值要求我们不问这个先前判决本身是对还是错，而在形式上遵从先前判决？在针对上一个异议的讨论中，我们设想这个理由或许是“可预测性”或“决策效率”，它们背后的一般价值是“法治”或“福祉”。当然，也可能存在其他司法相关的价值，例如“平等”或“正义”。初步看起来，平等的价值要求我们前后一致地平等对待类似案件，因为先前的判决无法改判，因此只能改变后一案件。而正义或许要求法官们向前看齐，以先前的判决作为比较性的准据来界定刑罚、赔偿等应得的程度。在本文前面的实质性讨论之后，我们已经清楚“同案同判”是司法判决中不具有实质性意义的附带现象，它并不蕴涵也无法推论出已决案件具有“遵循先例”意义上的形式效力或拘束力。就此而言，在制定法的背景下，依法裁判是一种构成性义务，但这一构成性义务的要求并不蕴涵“遵循先例”的要求㉑。这一点澄清是重要的，许多理论上的争议可以由此得到理解和解释。将“同案同判”理解为不同于“遵循先例”的附带现象也有助于我们理解法律裁判理论中一些长久且复杂的理论争讼。

在成文宪法国家，宪法判决正确与否的内在标准来自于宪法文本，宪法文本具有最高的权威性，并内在地决定了一个判决是否正确。尽管，这里也有裁判理论或法律解释理论上的根本争议，但无论是文义论（textualism）还是原意论（originalism）的宪法解释主张都一致承认宪法文本构成了理解和解释宪法的最权威约束，而不是最高法院法官们对宪法文本的理解并在此理解上做出的判决。法院的判决可能对，也可能错，但“同案同判”对此无话可说。甚至，即便已经作出的判决看上去实现了同案同判的一致效果，仅仅依赖 “同案同判”的要求，我们依然无从认定这些判决就必然是正确的。因此，宪法案件裁决当然受到严格意义上的“同案同判”的约束，但这里的“同案同判”是个空乏而虚无的形式约束，要判定一个宪法判决是否正确，最终完全依赖于宪法裁判的内在标准：这些内在标准包括如何妥当或合理地理解和解释宪法文本并确定获得正确判决的法律解释方法。人们对何谓“妥当或合理”可以持有不同看法，也可以对“正确判决”中需要运用的解释方法有分歧，但这些都是实质性的分歧，“同案同判” 的原理本身对此不置一词。正是因此，“同案同判”这个附带现象不具有任何理论上的解释和说明能力，宪法领域的“遵循先例”需要从其他更为实质的方面来寻找论据㉒。与此对比，在判例法或非成文宪法的背景下，这类争议就相对较少，或即便有也没有那么根本。许多时候，这些争议更多是有关如何运用和理解遵循先例制度的细枝末节。因为归根结底是法院一个又一个判决而非权威法律文件创造了法律。如果“遵循先例”在制定法的司法中也是构成性义务，这些现象就得不到合理解释，成文宪法背景下有关宪法适用的这些争议似乎就是无的放矢。

数学计算和司法判决类比分属认识和实践两个领域因而类比不成立的异议确实成立，但这一异议本身并未决定性地表明“遵循先例”就是一种当然得到辩护的实践。认识和实践领域差别的存在反而指出了“遵循先例”的支持者需要给出的正是这样一种诉诸司法价值的实践辩护。这个类比的不成立本身应当被理解为指出一个重要的开放性问题：如果“同案同判”并不能构成“遵循先例”的理据，那么，到底是出于什么价值或者理由，我们要求法官遵循先例？

结 语

在本文中，我们澄清了一种最严格意义上的“同案同判”主张，在正面，这种主张要求相同案件相同判决；在负面，这个主张要求不同判决必然以案件事实的差异为前提； 这一主张还蕴含着一个判断司法错误的标准，相同案件不同裁判意味着必然有错误发生。然而，经过相对严格和细致的考察之后，我们的讨论表明，“同案同判”只是案件事实属性和判决之间的随附关系，是一种模态的必然要求，但这一要求不具有任何实质性，具体的法律规定和特定的裁判理论才真正决定哪些判决是正确的判决。如此理解的同案同判也与实质的价值无关，而仅仅是一种附带现象。在概念上，如此理解的“同案同判”和“遵循先例”无关，也无法辩护遵循先例的实践要求。

在制定法背景下，“遵循先例” 如果能够构成一种司法的要求或者义务，这一义务也并非“构成性义务”。正是因为这一点，任何试图从“同案同判”推出“遵循先例”这一构成性义务的推论都难以成功。司法仅仅要求司法官员遵守法律作出正确裁判，司法官员也没有守法之外的构成性义务。本文的分析和论证表明，“同案同判”在概念上和“遵循先例”无关，也无法构成它的辩护根据。

司法裁判的过程是实践论证，而不是纯粹对经验事实或者客观规律的理性认知活动。“遵循先例”的主张者必须展现这个实践论证的细致过程。他们必须告诉我们，出于什么价值或理由的考虑，使得过去已经判决一个或者多个案件的“事实”以某种方式具有了规范重要性 （normative significance），对现在和将来的案件形成了某种“规范性”层面上的约束。这种从“是”到“应当”的跳跃，正是我们的根本困惑所在。要解答这个困惑，试图辩护“遵循先例”的论者必须给出实质性的道德价值论证，尽管这些论证的有效性和力量仍有待理性检验。

注释：

①Richard A.Posner，“Legal Formalism，Legal Realism，and the Interpretation of Statutes and the Constitution”，Case Western Reserve Law Review，Vol.37（1986）.

②这个例子的构思受Mark Murphy 对“神圣律令理论的三难困境（a trilemma for divine command theory）”讨论的启发。See Mark Murphy，An Essay on Divine Authority，Cornell University Press，2002，pp.82-92.

③Jeremy Bentham，Of the Limits of the Penal Branch of Jurisprudence，Philip Schofield eds.，Oxford University Press.2010，p.162.

④对不同领域规范性的一般讨论可参见Baker，Derek，2017，“The Varieties of Normativity”，in Tristram McPherson and David Plunkett （eds.），Routledge Handbook of Metaethics，Routledge，2017，pp.567-581。

⑤是指人们可以选择遵守习俗、游戏或者时尚规则，这些实践规则背后并没有真正的理由来要求必须遵守的规范性力量。

⑥是指人们必须遵守道德规则，道德规则背后有真正的道德理由做支撑，例如“不得无故杀人”这样的规则具有恒定的规范性力量，我们的行为必须受到这一规则的调整。

⑦一些法律属性可能是来自于某种客观 （自然法式）的规范性事实，例如“人具有生命权且不可被剥夺”这一规范性属性；另一些法律属性可能是来自于人们通过立法或惯习的约定，例如“高速公路超过120 公里每小时是超速”这种来自于制度性事实的属性。无论法律属性是一种客观的规范性事实还是出于人们通过法律的约定而产生，有关法律属性的“同事实属性同规范性属性”式原理都成立。

⑧这里的事实相关客观属性既可以是有关自然事实的属性（例如被害人是否“脑死亡”），也可以是更复杂的有关社会事实的属性（例如是否存在“经济损失”）。但由于社会事实属性随附于自然事实属性，随附关系具有传递性（A随附于B，B 随附于C，必然地，A 随附于C），这就意味着法律属性最终随附于自然事实属性，因此，不必额外强调法律属性既随附于自然事实属性又随附于社会事实属性。

⑨本文认为“相似”并不是严格意义上“同案同判”中“同案”标准的恰当理解或表述，进一步的解释留待第五节来处理。

⑩雷磊：《同案同判：司法裁判中的衍生性义务与表征性价值》，《法律科学》2021年第4 期。

⑪周少华：《同案同判：一个虚构的法治神话》，《法学》2015年第11 期。

⑫可复现属性是指 “多个个别个体可以共享的属性（possible for numerically distinct individuals to share them），不可重复属性是指“多个个别个体无法共享的属性”。See Emad H.Atiq，“Supervenience，Repeatability，& Expressivism”，Noûs，Vol 54 （2019 ），p.578.

⑬在本文中，我们对这个论证能否成功持有开放态度，或许存在其他兼容随附性关系的解说。例如，小王子和他的玫瑰之间的这种特殊关切或看重关系或许是因为小王子花了很多时间和这朵玫瑰相处，“已经相处过一段时间”可以归入可复现属性。

⑭John Rawls，A Theory of Justice，Harvard University Press，1971 ，p.444.

⑮其中代表性的观点可以参见Andrei Marmor，Law in the Age of Pluralism，Oxford University Press，2007，pp.192-194。孙海波借鉴了这一论证策略，参见孙海波：《重新发现“同案”》，《中国法学》2020年第6 期。

⑯根据上文的概念界定，此处的“同案同判”应该理解为“遵循先例”。陈景辉：《同案同判：法律义务还是道德要求》，《中国法学》2013年第3 期。

⑰Andrei Marmor，Law in the Age of Pluralism，OxfordUniversity Press，2007，pp.184-187.

⑱陈景辉：《同案同判： 法律义务还是道德要求》，《中国法学》2013年第3 期。

⑲在这种情况下，似乎任意选择或决断其中一个选项都不能说是不理性的。See Ruth Chang，“Hard Choices”，Journal of the American Philosophical Association，Vol.3（2017），pp.1-21.

⑳例如，实证主义和非实证主义的根本分歧就在于如何认定人们的意向性活动构成（grounding）法律的内容。

㉑构成性义务及其类似论证可参见陈景辉：《同案同判：法律义务还是道德要求》，《中国法学》2013年第3 期；张骐： 《论类似案件应当类似审判》，《环球法律评论》2014年第3 期；泮伟江：《论指导性案例的效力》，《清华法学》2016年第1 期。

㉒Jonathan F.Mitchell，“Stare Decisis and Constitutional Text”，MichiganLaw Review，Vol.110 （2011）.