强令、组织他人违章冒险作业罪的司法误识与纠偏*

杨绪峰

（中国政法大学刑事司法学院，北京 100088）

一、问题的提出

发展决不能以牺牲人的生命为代价，在安全生产领域，冒险作业预示着冒险结果。如果冒险结果是由生产、作业的一线工人自己违反操作规程所致，负有管理、监督职责的人员至多论以重大责任事故罪；〔1〕在此种情况下，管理、监督过失理论常被视为追究管理者、监督者过失责任的“一大利器”。但如果工人的冒险作业行为是受管理者、监督者的“摆布”，这显然比工人“违反有关安全管理的规定”的性质更为严重，社会危害性也更大，理应受到更重的处罚。《刑法》第134 条第2 款是治理该类犯罪行为“可堪大用”的重罪规定，但在实践中的适用率却很低；〔2〕以“强令违章冒险作业罪”为案由进行检索，中国裁判文书网上的全部文书尚不到30 份。理论界也缺乏对该条款系统的刑法解释学分析。〔3〕通过中国知网检索，关于强令违章冒险作业罪的期刊论文总共不到5 篇，且都发表于2010 年以前。与之形成鲜明对比的是，该规定已经完成了两次修订，先是《刑法修正案（六）》从重大责任事故罪中单独分离出强令违章冒险作业罪，然后是《刑法修正案（十一）》通过增加行为类型将罪名修改为强令、组织他人违章冒险作业罪。《刑法修正案（十一）》颁布后，新的解读类专著对本罪研究具有一定参考意义，〔4〕参见劳东燕主编：《刑法修正案（十一）条文要义：修正提示、适用指南与案例解读》，中国法制出版社2021 年版，第20-25 页；时延安等：《刑法修正案（十一）评注与案例》，中国法制出版社2021 年版，第77-85 页；赵秉志主编：《〈刑法修正案（十一）〉理解与适用》，中国人民大学出版社2021 年版，第71-75 页。但依然存在某些不当理解。例如，认为本罪的前身强令违章冒险作业罪的司法适用率低，原因之一是对“强令”一词理解不当，将某些强令违章冒险作业行为误认定为普通违规生产行为，作为重大责任事故犯罪处理。〔5〕参见时延安等：《刑法修正案（十一）评注与案例》，中国法制出版社2021 年版，第78 页。但如后文所述，实践中的做法恰恰相反。

对《刑法》第134 条第2 款进行刑法解释学分析十分必要。一方面，该规定是安全生产领域仅有的法定最高刑可达15 年的重罪规定，长期以来搁置少用。重大责任事故一旦发生，往往伴随着不可估量的损害后果，而安全生产犯罪中过失犯居多，法定刑较轻，处罚力度有限，在我国安全生产形势依然严峻的情况下，重罪有必要“激活”适用。另一方面，该规定是新近修改的，在学界尚处于新鲜且陌生的状态，而之前又缺乏必要的研究，这也使得相关的刑法解释学分析成为当务之急。基于此，本文将围绕以下问题展开研究：第一，《刑法修正案（六）》增设强令违章冒险作业罪除了修补法条漏洞之外，是否还承载了其他目的？第二，过去十余年的司法实践效果如何？究竟存在哪些疑问？第三，《刑法修正案（十一）》为什么要再次修订？修订后的行为类型是否周延？能否达到激活重罪的效果？第四，能否结合实务案例对本罪适用进行更为具体的阐明？

二、强令、组织他人违章冒险作业罪的罪名演变与规制类型

（一）单独成罪与刑罚升级

在《刑法修正案（六）》颁布前，“强令工人违章冒险作业”与“不服管理、违反规章制度”这两种不同性质的危害行为一直并列规定在重大责任事故罪的条款中，且设置了完全相同的法定刑。很明显，这属于一个较大的立法漏洞，因为单从行为性质来看，“强令工人违章冒险作业”比“不服管理、违反规章制度”的性质更为严重，理应受到更重的处罚。实践中，有的矿主明知矿井下瓦斯浓度超标，继续作业有危险，应当立即采取人员疏散和排险措施，但为了追求利润，仍强令工人继续作业，最终酿成悲剧。〔6〕参见周光权主编：《刑法历次修正案权威解读》，中国人民大学出版社2011 年版，第131 页。此类行为社会危害极大，群众反映强烈，必须充分体现从严处罚的精神，所以《刑法修正案（六）》将强令违章冒险作业罪从重大责任事故罪中分离出来，并配置了比重大责任事故罪更重的法定刑。

从立法论层面来看，将强令违章冒险作业罪单独成罪，确实完成了一项“改正”，弥补了解释论层面无法化解的立法漏洞，但如果仅在此意义上看待这次修改，实际上低估了背后的立法效果。结合下文关于重大责任事故罪乃至安全生产犯罪的立法背景可知，这次修改实际上宣示了安全生产犯罪的法定刑配置“该重要重”的立场，这种立场只不过正好借由强令违章冒险作业罪的单独成罪而体现在其法条规范中。换言之，强令违章冒险作业罪是被安全生产犯罪所“选中”的罪名，自增设伊始就被赋予了刑罚升级（重罚）的“使命”。

在相当长的时间内，强令违章冒险作业行为的规制只是“寄居”在重大责任事故罪的规定中，重大责任事故罪在安全生产领域扮演着“挑大梁”的角色，但其法定最高刑一直没有被提得太高，这有特殊的历史原因。早在1979 年《刑法》起草时，就是否要增加重大责任事故罪这一罪名，便存在较大争议。否定的观点认为生产安全事故很大程度上受制于客观因素，经济不发达、生产设备条件差、经验匮乏、规章制度不健全等客观因素对事故的发生具有不可忽视的影响。一旦对安全生产犯罪给予打击，这将带来工业的“萎缩”和发展的迟缓。〔7〕参见高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012 年版，第98 页。因此，在这一背景下，增加重大责任事故罪，并将其法定最高刑规定为7 年，已属难能可贵。此后经过多年的实践考察，在1997 年《刑法》修订时，有部门特别指出：“实践中发生的生产安全事故有的极为严重，即便顶格判刑也只是7 年，有必要适当提高法定刑。”〔8〕转引自高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012 年版，第334 页。但立法机关并没有给予过多关注，于是1997 年《刑法》中重大责任事故罪的量刑幅度依然是3 年以下有期徒刑或者拘役和3 年以上7 年以下有期徒刑。

然而，1997 年《刑法》颁布后，我国当时的安全生产形势相当严峻，造成重大人身伤亡和巨额经济损失的重特大生产安全事故屡屡发生。以煤矿重特大事故为例，我国煤矿事故死亡人数在2002 年曾一度达到峰值，直到2005 年以后才呈现明显下降趋势。〔9〕参见朱云飞等：《2000—2016 年我国煤矿重特大事故统计分析》，载《能源与环保》2018 年第9 期。其中，各种典型责任事故不胜枚举，例如，2000 年9 月27 日“木冲沟煤矿爆炸事故”就造成井下工人162 人死亡、37 人受伤。〔10〕参见冉启平：《木冲沟煤矿“9•27”特大瓦斯煤尘爆炸事故分析》，载《煤矿安全》2002 年第2 期。虽然重大责任事故罪的量刑幅度能够较好处置生产安全事故中的一般事故或较大事故，但对重大事故、特别重大事故的处置却不尽如人意。〔11〕根据《安全生产法》《生产安全事故报告和调查处理条例》等法律法规，生产安全事故一般被划分为一般事故、较大事故、重大事故、特别重大事故。其中，重大事故是指造成10 人以上30 人以下死亡，或者50 人以上100 人以下重伤，或者5000 万元以上1 亿元以下直接经济损失的事故；特别重大事故是指造成30 人以上死亡，或者100 人以上重伤，或者1 亿元以上直接经济损失的事故。在安全生产领域，很多作业都是劳动密集型的，尤其是化工、采矿等高危作业，生产安全事故不发生则已，一旦发生损害后果就相当严重，对于动辄死亡几十人甚至上百人的事故，从事后制裁的角度来看，7 年有期徒刑难以做到罚当其罪。对于“木冲沟煤矿爆炸事故”这样的特大责任事故案，处罚最重的两名被告人只是以重大责任事故罪被判处有期徒刑5 年和4 年，其余被告人均被宣告了缓刑，〔12〕参见中国法院网：《贵州木冲沟煤矿特大瓦斯爆炸案终审》，https://www.chinacourt.org/article/detail/2003/07/id/71468.shtml，2021 年6月30 日访问。是否真正贯彻了罪责刑相适应原则存在疑问。

与此同时，重大责任事故罪的法定刑较轻在理论界也面临着诸多质疑。过失致人死亡罪首选的幅度是3 年以上7 年以下有期徒刑，情节较轻时，才处3 年以下有期徒刑；而重大责任事故罪首选的幅度是3 年以下有期徒刑，只有情节特别恶劣时，才处3 年以上7 年以下有期徒刑。同样都可能发生过失致人死亡的结果，《刑法》对重大责任事故罪的刑量却保持着相对克制的姿态，较之于过失致人死亡罪而显得偏轻缓。但从犯罪性质来看，重大责任事故罪所侵犯的客体是公共安全，危害结果指向的是从事生产、作业的不特定或多数人的死伤和重大公私财产的损失；而过失致人死亡罪所侵犯的客体是他人的生命权利，危害结果指向的是特定的人的死亡。〔13〕参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2019 年版，第359 页、第456 页。前者对法益侵害的严重程度明显大于后者。有学者专门对重大责任事故罪的案件进行量化分析，得出结论认为：仅从造成死亡的人数来看，重大责任事故罪中造成3 人以上死亡的案件数量接近四分之三的比例，但判处3 年以下有期徒刑的案件占到案件总数的一半以上。〔14〕参见刘守芬、申柳华：《重大责任事故罪法定刑配置研究》，载《河南大学学报（社会科学版）》2006 年第4 期。在学者们看来，通过修改刑法使得以重大责任事故罪为代表的安全生产犯罪的法定刑配置重于、至少等于普通过失犯罪是完全必要的，即便不修改重大责任事故罪的法定刑配置，安全生产犯罪中也需要有罪名能体现出“该重要重”的处罚立场。

然而，整个安全生产犯罪体系中几乎没有“拿得出手”的重罚罪名，工程重大安全事故罪的法定最高刑虽然可达到10 年，但适用范围相当有限；重大责任事故罪在法定刑配置上带有“先天不足”，学者们多次呼吁要提高安全生产犯罪的惩处力度，立法却始终不为所动。在此种背景下，恰逢原重大责任事故罪的法条表述存在漏洞在理论界与实务界渐趋共识，利用刑法修正的契机，将更重的行为类型单独设罪，并将法定最高刑由7 年提升至15 年，也间接回应了安全生产犯罪立法“该重要重”的诉求。因此，强令违章冒险作业罪的单独成罪不仅是刑法弥补漏洞之举，还有通过修订“祭出”重罪、关切实践之意。

（二）司法异化与原因剖析

强令违章冒险作业罪在2006 年就单独成罪，作为被寄予厚望的重罪规定，至今已实施十余年，其司法实践效果如何呢？通过对已有司法裁判的梳理和分析，〔15〕截至2021 年6 月15 日，以“强令违章冒险作业罪”为案由在中国裁判文书网上进行检索，通过逐一筛查，剔除部分刑罚与执行变更文书，以及合并同一案件的一审、二审，总共得到21 起判处强令违章冒险作业罪的刑事案件。可以发现如下现象。

1.司法实践中出现不少泛化使用强令违章冒险作业罪的裁判，这主要体现在对“强令”的宽泛界定上。

强令违章冒险作业罪在客观方面表现为强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。“强令”，顾名思义，至少要达到命令的程度，如学者所指出的，其既包括利用职权、地位命令指使他人，也包括采取威胁等方式逼迫他人。〔16〕参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016 年版，第730 页。但在司法实践中出现了不少“软性解释”，甚至是类推解释，主要表现在以下方面。

（1）如果基于职权，一般的组织工作也被认定为“强令”。有的判决书在描述犯罪行为时会使用“督促”和“责令”这样的表述，有的则完全泛化为了“安排”“派遣”“指挥”等表述。例如，（案例1）检察院指控被告人王某身为矿长，强令工人违章冒险作业，导致1 人死亡，应当以强令违章冒险作业罪追究其刑事责任。被告人辩称其在客观方面没有实施强令违章冒险的行为，且全案的证据材料也根本没有“强令”行为或情节。法院经审理查明，被告人只是安排不具备爆破作业资格的工人进行爆破作业，判决书采用的表述是“安排”，但在结论部分又突然置换为了“强令”。〔17〕参见湖北省长阳土家族自治县人民法院（2014）鄂长阳刑初字第00011 号刑事判决书。

（2）如果认识到存在一定的危险，让他人从事相关工作也被认定为“强令”。例如，（案例2）被告人王某指派其员工邵某驾驶吊车替刘某吊载设备，当日16 时30 分左右，邵某完成工作后，刘某要求邵某继续帮忙吊载设备附件。邵某见天色昏暗、无法看清场地及被吊物，遂将现场施工环境及可能的危险等情况通过电话向被告人王某汇报，被告人王某得知后仍然安排邵某继续进行吊装作业。邵某在无法看清场地及被吊物的情况下，继续驾驶吊车将设备附件吊载至指定位置，后在协助刘某进行设备安装作业时，因吊车在吊提升机向上微调的过程中，初步固定的两颗螺母蹦脱，导致提升机晃动，将被害人刘某撞死。法院认定被告人王某构成强令违章冒险作业罪、邵某构成重大责任事故罪。〔18〕参见江苏省扬州市江都区人民法院（2020）苏1012 刑初字第150 号刑事判决书。

（3）如果私自安排或布置生产、作业以外的任务，接到指令的员工自己未遵守操作规程引发事故，这一“安排”或“布置”也被认定为“强令”。例如，（案例3）被告人蒋某在完成当班作业后，私自决定让工人将叉车移动到另一钻场下方。在操作的过程中，工人因未按照规定操作导致叉车脱手下滑冲出轨道，造成一死一伤的事故。一审法院认定被告人蒋某构成强令违章冒险作业罪，蒋某上诉称操作的工人亦存在过错，但二审法院认为伤亡结果是蒋某强令工人违章冒险作业所致。〔19〕参见安徽省凤台县人民法院（2015）凤刑初字第00140 号刑事附带民事判决书；安徽省淮南市中级人民法院（2015）淮刑终字第00129 号刑事附带民事裁定书。

（4）将“强令”理解为现场的“强制力”，以是否停留在生产、作业现场指挥工作来认定“强令”与否。这种理解认识到仅以职权或对所安排工作的危险之认识来判定“强令”过于片面，而试图区分论之：不在生产、作业现场的管理人员，如果没有通过电话等方式沟通，通常只是发挥一般性的管理职责，难以对某项具体任务施加强制力，至多只可能成立重大责任事故罪或重大劳动安全事故罪；而停留在现场的管理人员，因为有机会对某项具体任务下达指令，对现场作业人员施加强制力，则有可能构成强令违章冒险作业罪。例如，（案例4）某施工单位为节约成本低价购买了假冒伪劣绞车，在使用过程中经常出现故障，施工负责人包某、管理员陈某对此十分清楚。某日凌晨四五时许，绞车发生故障，被告人包某、陈某到现场察看后，简单修复了一下让司机继续开动绞车。上午8 时许，绞车又发生故障，在现场的陈某简单修复了一下让司机继续开动绞车，但这时绞车联轴器旋转并瞬间滑脱至极限位置，造成11 名工人坠井死亡。法院认为，被告人包某作为施工负责人，在事故发生前已离开现场，没有强令他人冒险操作的事实，但对安全生产设施负有职责义务，在事故发生前明知绞车发生故障且在相关部门多次责令停工的情况下仍未改正，最终导致重大伤亡事故，构成重大劳动安全事故罪；被告人陈某作为现场管理员，明知绞车存在事故隐患，在绞车司机实现安全制动的情况下仍让工人冒险使用绞车，因而发生重大伤亡事故，构成强令违章冒险作业罪。〔20〕参见河南省济源市人民法院（2009）济刑初字第130 号刑事判决书。该案中，对绞车故障“心知肚明”且一直不愿意维修的负责人因为当时不在现场，虽然其不法程度更高，但比现场管理员适用了更轻的罪名。被告人陈某在上诉中特别提出，其受包某雇佣，没有强令绞车司机违章冒险作业的必要，现有证据也不能证明其存在强令的事实，但这一意见并未被二审法院采纳。〔21〕参见河南省济源中级人民法院（2010）济中刑终字第27 号刑事裁定书。

（5）将“强令违章冒险作业”的责任默认由“安全责任人”等下级人员承担，更高级别的负责人成为“甩手掌柜”。例如，（案例5）被告人胡某为工程项目负责人，聘请王某为该项目安全责任人监督施工。施工期间，胡某和王某发现用已有的机械打桩成本高、速度慢，遂商议决定采用人工挖桩的方式施工。同年10 月4 日，胡某安排王某从鄂州雇佣民工吴某、周某等数人，于次日在未经安全培训的情况下开始人工挖桩。期间，监理方下达了停工指令，胡某和王某并未遵从。10 月10 日上午9 时许，吴某、周某在工地挖桩时，使用空压机钻石诱发坍塌，导致吴某被掩埋后窒息死亡。法院认定被告人王某在存在重大事故隐患和接到监理方下达的停工指令的情况下，仍然组织工人施工挖桩，成立强令违章冒险作业罪；〔22〕参见湖北省咸宁市中级人民法院（2016）鄂12 刑终字第131 号刑事裁定书。被告人胡某在作业存在重大事故隐患和接到监理方下达的停工指令的情况下，仍然放纵王某组织人工挖桩，成立重大责任事故罪。〔23〕参见湖北省咸宁市中级人民法院（2014）鄂咸宁中刑终字第32 号刑事裁定书。为此，被告人王某在上诉中特别提出，其虽然担任工程的安全责任人，但胡某才是该工程的负责人，自己只是听从胡某的指挥帮忙找民工进行人工挖桩。不过，二审法院并未对此予以直接回应，不难揣测其裁判逻辑是王某既然作为安全责任人监督施工，理应对违章冒险作业行为承担责任。然而，如果按照职级，职级越高决策的强令性应该越强，但更高级别的负责人不必总是待在施工现场，上级决策的事情通常由下级代劳，仅将安全责任人的行为认定为“强令”，等于说违章冒险作业的“便宜”由上级占、事故责任的“黑锅”由下级背，这是非常不公平的。

2.司法实践中出现不少过于轻缓化的裁判，这偏离了强令违章冒险作业罪的刑罚升级（重罚）目的。

（1）部分裁判虽然判了强令违章冒险作业罪，但其量刑比同等情况下重大责任事故罪的量刑还轻。例如，（案例6）被告人康某在明知基坑边坡存在事故隐患的情况下，未采取有效措施，指挥施工方对边坡进行支护，加重基坑边坡荷载，最终造成两名施工人员被掩埋致死。法院以强令违章冒险作业罪判处被告人康某有期徒刑1 年4 个月，缓刑1 年6 个月。〔24〕参见河南省濮阳市华龙区人民法院（2020）豫0902 刑初字第527 号刑事判决书。该案定强令违章冒险作业罪本身存在疑问，但既然是以这一重罪论处，考虑到死亡2 人，不应判处比按重大责任事故罪论处都显得偏轻的刑罚。

（2）部分裁判中本应判重大责任事故罪的被告人最后判了强令违章冒险作业罪，但其量刑与同案中判重大责任事故罪的量刑完全一样。例如，（案例7）无建筑资质的被告人程某承包了某房屋建造工程，找来被告人郭某具体负责该项工程。郭某在明知建造存在事故隐患的住房有危险的情况下，仍督促工人违反安全操作规定施工，致使在建房屋坍塌，造成两死五伤的事故。法院判处被告人程某犯重大责任事故罪，被告人郭某犯强令违章冒险作业罪，但量刑均为有期徒刑2 年，缓刑2 年。〔25〕参见河南省荥阳市人民法院（2017）豫0182 刑初字第863 号刑事判决书。

（3）相当一部分判决在判了强令违章冒险作业罪后，量刑较轻的同时还进一步适用缓刑。这使得宣告刑更加轻缓，原有的刑罚升级目的形同虚设。例如，（案例8）被告人郭某明知矿井被生产监督管理局封堵，仍交代工人们到矿井下作业。在矿井打钻过程中，一名工人被突然掉落的大石头砸中身亡。法院认定被告人郭某强令他人违章冒险作业，发生重大伤亡事故，其行为已构成强令违章冒险作业罪，但最终量刑是拘役六个月，缓刑十个月。〔26〕参见福建省浦城县人民法院（2019）闽0722 刑初字第81 号刑事判决书。

通过梳理强令违章冒险作业罪的司法裁判可以发现，实务中的疑问主要体现为解释宽泛化和处罚轻缓化。解释宽泛化一定程度上反映了强令违章冒险作业罪的适用门槛过高，由于要达到“强令”程度，在具体案件中如果缺乏实际证据，就无法适用这一重罪，但实务中对某些指挥、派遣、安排冒险作业的行为又有重罚的迫切需要，这就使得司法人员设法去降低这一门槛，最终造成“强令”标准形同虚设。处罚轻缓化则是将强令违章冒险作业罪只是作为普通的安全生产犯罪去对待，忽视了其被赋予的刑罚升级（重罚）“使命”。如果只是用这一罪名去处理一些本可由重大责任事故罪等罪名处理的案件，且量刑也基本和它们一致，那么司法人员又何必费尽心思、甚至不惜类推解释将其认定为此罪呢？

（三）类型弥补与关系厘清

实际上，问题的症结不在于解释论层面，而在于立法论层面。强令他人违章冒险作业行为只是冒险作业犯罪的一种行为类型，适用范围相当有限。在国家狠抓安全生产犯罪的当下，生产负责人“堂而皇之”的强令并不多见，因为这会激化矛盾，甚至引发正面冲突，带来一系列的监管处罚；相反，某些生产负责人明知存在重大事故隐患而不排除，“一声不响”地让工人们“踩雷”，反而更为多见。试图在其中获取有关强迫命令的事实证据，往往十分困难，但不排除一线生产、作业人员确实被“摆布”着进行冒险作业。因此，问题的症结不是重罪适用时解释标准过严，而是重罪织就的“法网”原本就存在重大缺漏，以至于在实践中未充分发挥严惩犯罪的效果。

实务部门也注意到上述问题，但并未开好“方子”，其认为“《刑法修正案（六）》增设了强令违章冒险作业罪，法定最高刑为有期徒刑15 年，是危害生产安全犯罪中的重罪，但实践中适用率偏低，主要问题在于对‘强令’一词理解不当，将某些强令违章冒险作业行为错误认定为普通责任事故犯罪，导致处刑过低，不利于严惩犯罪”。〔27〕参见《〈最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释〉解读》，http://www.mem.gov.cn/gk/zcjd/201906/t20190603_292633.shtml，2021 年6 月30 日访问。2015 年“两高”发布的《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称：《生产安全解释》）第5 条特别采取了补救性措施。按照该条规定，明知存在事故隐患、继续作业存在危险，仍然违反有关安全管理的规定，实施下列行为之一的，应当认定为《刑法》第134 条第2 款规定的“强令他人违章冒险作业”：（1）利用组织、指挥、管理职权，强制他人违章作业的；（2）采取威逼、胁迫、恐吓等手段，强制他人违章作业的；（3）故意掩盖事故隐患，组织他人违章作业的；（4）其他强令他人违章作业的行为。在上述（1）（2）（4）行为的描述中，都有“强制”“强令”这样的表述，但在（3）中只是表述为“组织”。也就是说，即便未达到心理强制的程度，组织他人作业也符合“强令”。然而，即便是扩张解释，也应在文义可能的范围内进行，将“组织”解释成“强令”实际上已经超出了文义可能的范围，存在类推解释的嫌疑。

对此，有学者一语中的：“在我国，对于迄今为止没有作为犯罪处理的行为，或者新出现的法益侵害行为，常常先由最高司法机关扩大解释或者类推解释为犯罪，然后由立法机关通过修改刑法的方式增设为新罪（包括修改法条增设新的行为类型）。”〔28〕张明楷：《〈刑法修正案（十一）〉对司法解释的否认及其问题解决》，载《法学》2021 年第2 期。强令、组织他人违章冒险作业罪其实也是遵循的相同立法进路，先由司法机关进行司法上的重罪化，再由立法机关进行立法上的重罪化。〔29〕在《刑法修正案（十一）》颁布前，明知存在重大事故隐患而不排除，仍冒险组织作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，虽然可能按重大责任事故罪或重大劳动安全事故罪等罪处理，但其法定最高刑只是7 年，一旦发生重特大生产安全事故，可能出现罪责刑不相适应的情况。《生产安全解释》第5 条第3 项的颁布使得这种情况可按强令违章冒险作业罪处理，从而将法定最高刑提升至15 年。2020 年《刑法修正案（十一）》对《刑法》第134 条第2 款的罪状进行了修改，使其囊括了两种行为类型：强令他人违章冒险作业和明知存在重大事故隐患而不排除、仍冒险组织作业。新补充的行为类型并不陌生，它其实就是《生产安全解释》第5 条规定的第3 种行为的翻版，立法通过修正案的方式将其补充进刑法典，这样不至于被批评为类推解释而冲击罪刑法定原则。〔30〕此次修订还剔除了《生产安全解释》第5 条中“故意掩盖事故隐患”这一“画蛇添足”的前提，因为要求行为人故意掩盖事故隐患，明显又提高了认定标准，反而使得《刑法》第134 条第2 款的适用门槛更高。

那么，如何来理解上述两种行为类型之间的关系呢？有的学者认为，两者的区别在于：“强令”是在生产、作业人员对重大事故隐患知情的情况下，强制他人进行违章冒险作业；“组织”是在生产、作业人员对重大事故隐患并不知情的情况下，安排他人违章冒险作业。〔31〕参见劳东燕主编：《刑法修正案（十一）条文要义：修正提示、适用指南与案例解读》，中国法制出版社2021 年版，第25 页。这种观点将界分的标准置于“知情”与否上，具有一定的道理，即如果对重大事故隐患知情，生产、作业人员不会铤而走险，“强制”作业的意味更强烈；如果对重大事故隐患不知情，处于“无知”的受摆布状态，“组织”作业的意味更强烈。然而，上述对应关系未必完全正确，生产、作业人员完全可能在了解重大事故隐患的情况下按部就班地参与作业，也完全可能在不了解重大事故隐患的情况下被强迫参与作业。有的学者区分“强令”与“一般指令”，认为本罪新增加的行为类型不再要求“强制”的强令，而只要一般指令组织生产即可。〔32〕参见时延安等：《刑法修正案（十一）评注与案例》，中国法制出版社2021 年版，第78 页。这虽然揭示了“强令”与“组织”的区别，但没有将背后的实质原因点透，即为什么两种并列描述的行为类型，在强制程度存在明显差异的情况下，却被认为具有同等危害性而适用同一法定刑呢？

在笔者看来，修订后的《刑法》第134 条第2 款包括两种行为类型：强令他人违章冒险作业和明知存在重大事故隐患而不排除、仍冒险组织作业。在为生产、作业人员带来不被允许的危险方面，前者属于人为创设的现实危险，即通过强令被害人违章冒险作业这种作为的方式创设危险，对应的侵害结果是作为的危险之现实化；后者属于现实危险已存在、不消除而使其维持，即在负有作为义务的前提下通过不作为的方式维持危险，对应的侵害结果是不作为的危险之现实化。二者分别指代（作为的）危险创设类型与（不作为的）危险维持类型，这一划分具有周延性，且在使被害人参与生产作业、为其带来不被允许的危险方面，两种行为类型也具有等价性，因此在罪状中被并列在一起描述，适用同一法定刑。这也使得本罪成为选择罪名，可拆分为强令他人违章冒险作业罪和组织他人违章冒险作业罪使用。

三、危险创设类型的刑法解释学分析

“强令他人违章冒险作业”所指代的危险创设类型是本罪的行为类型之一，虽然很早就被规定于《刑法》第134 条第2 款中，但缺乏深入的研究。以下将结合案例对危险创设类型进行刑法解释学分析。

（一）强令行为的界定

在《刑法修正案（十一）》颁布前，关于“强令”的界定一直存在着命令说和指令说两种观点。命令说强调冒险作业的强迫性，即必须具备强迫行为，在客观上对他人形成压力或者不敢反抗的意志；指令说则认为存在一般性的指令即可。如何抉择确实颇为棘手，如学者所言：“如果仅仅从字面上来看，命令说似乎更加合适。但从立法精神来看，还是应当对强令一词作广义的解释，它除了字面所具有的强迫命令的含义以外，还应当包括指使、指挥、指派等含义。”〔33〕陈兴良主编：《刑法各论精释（下）》，人民法院出版社2015 年版，第719 页。如果说之前两种观点还是势均力敌的状态，2015 年《生产安全解释》第5 条的颁布则彻底打破了这一局面。如前文所述，该司法解释将“故意掩盖事故隐患，组织他人违章作业”行为也纳入到了强令行为的范畴，实际上是助力“强令”突破文义的可能范围，促成了某种“软性解释”甚至是类推解释。

《刑法修正案（十一）》将“组织”行为单拎出来与“强令”行为并列规定，起到了正本清源的作用，今后就没有必要再将组织行为强行解释为强令行为了。“强令”一词应当回归其原本的字面含义，是指强令者发出的信息内容所产生的影响，达到了使工人不得不违心继续生产、作业的心理强制程度。〔34〕参见黄太云：《〈刑法修正案（六）〉的理解与适用（上）》，载《人民检察》2006 年第14 期。关于强令行为的理解，应注意把握以下几点。

第一，《生产安全解释》第5 条第2 项规定了威逼、胁迫、恐吓等强制手段，这属于强令行为较为常见的表现形式，但恶劣的态度、强硬的语言或行动等并非强令行为的典型特征。强令者也并非一定要在生产、作业现场，还需要结合具体情况分析其所发出的信息对他人产生的影响。例如，（案例9）被告人陈某是公司环冷机区域负责人，在明知环冷机台车运转时不能进行环冷机密封罩作业的情况下，仍多次向黄某带领的烧冷班组派发相关维修事项，并利用考核罚款的方式指令黄某、卢某等人违章作业，致使卢某头部被环冷机台车挤压后当场死亡。〔35〕参见江苏省张家港市人民法院（2020）苏0582 刑初字第554 号刑事判决书。

该案看似只是上级领导向下级员工派发相关维修事项，但由于与考核罚款严格挂钩，下级员工尽管知道在环冷机台车运转时进行维修非常危险，因担心被扣罚工资，也仍然会继续冒险作业。所以派发工作的指令行为已经达到了使被害人不得不违心冒险工作的心理强制程度，至于上级领导是否出现在生产、作业现场并不重要，都应认定为强令行为。一般而言，如果生产、作业人员不从事某项指派的冒险作业会带来自身直接利益的克减，这种“不利益”就会对其产生心理强制，使得其不得不违心继续生产、作业。

第二，基于职权指派他人违章冒险作业，由于双方之间存在领导和被领导、管理和被管理的关系，那么这种指派行为是否属于强令行为呢？有观点认为，由于指挥者和被指挥者之间存在领导和被领导、管理和被管理的关系，这决定了上级所作出的指示或安排具有下级必须服从的权威，从而在客观上对被指挥者形成压力，使得其不得不违心服从。〔36〕参见李赪：《强令违章冒险作业罪若干问题研究》，载《天中学刊》2009 年第4 期。这种观点存在疑问，并非只要存在雇佣关系，基于职权的指派行为就是强令行为，还需要结合具体个案判断是否确实使他人产生了不得不违心工作的心理强制。例如，（案例10）贾某雇佣未取得《特种作业操作证》的临时工到某酒店安装施工用吊篮。在未检查周边环境、未设置安全警示标志、且工人提醒斜拉吊篮可能存在风险的情况下，贾某未排查生产安全事故隐患，安排临时工斜拉吊篮，致使吊篮将五楼楼顶支架拉垮。支架配重石块掉落，将站在酒店门口的被害人周某砸死。〔37〕参见四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191 刑初字第428 号刑事判决书。

该案中，法院将贾某的指派行为认定为强令行为，理由之一是贾某在现场有指挥等职权，与工人在身份、职责关系上具有强制性特征，能够对工人产生心理强制。而被告人贾某在上诉中特别提出，其并未强令工人施工，没有对工人施加任何影响及心理强制。〔38〕参见四川省成都市中级人民法院（2019）川01 刑终字第1163 号刑事裁定书。应当说，被告人贾某的上诉理由有合理性，工人虽然认识到斜拉吊篮可能存在风险，但也并没有拒绝执行，而被告人贾某指派任务也是以较为平和的方式传达，即便双方存在雇佣关系，也很难认为这里的指派行为属于强令行为。实践中，指挥、管理人员在指派冒险作业时，一线生产、作业人员也可能认为凭借自身技术能力或者现有技术条件能够避免事故发生，此时未必产生了不得不违心工作的心理强制。因此，是否具有职权只是强令行为的辅助判断因素，并不具有绝对性意义。

第三，生产、作业人员提出危险预警，负责人不置可否或者要求继续冒险作业的，一般不应认定为强令行为。例如，在上述案例10 中，工人提醒负责人贾某斜拉吊篮可能存在风险，但并未拒绝作业，贾某也并未使用强制手段要求其继续作业。判决书用的是“安排”一词，这说明贾某要求继续作业的行为并未达到使工人不得不违心工作的心理强制程度。所以，贾某的行为不应认定为强令行为，而应检讨其是否符合强令、组织他人违章冒险作业罪的第二种行为类型即危险维持类型。

不过，在生产、作业人员提出危险预警后明确表示不想继续作业，负责人仍然要求其继续冒险作业的，此时可以认为负责人利用职权对生产、作业人员施加压力，使其不得不违心继续作业，进而可以认定为强令行为。例如，（案例11）被告人吕某承包了1 号商铺的建设工程，将其中的模板工程又承包给无任何资质的被告人李某，李某找来数名工人具体实施。因施工不当造成楼体歪斜，为重新利用1 号商铺已使用的钢筋及其他建筑材料，吕某决定用人工连夜拆除，于是安排李某组织工人先拆除模板。李某提出人工拆除有危险，并且工程量大，开始也不愿意拆除，吕某要求必须连夜拆除。李某担心如果不听吕某的安排，工钱不好结算，于是安排工人们立即施工。杨某等三名工人提出按李某的要求拆除倾斜楼体不安全，不愿意施工。李某说：“不干，哪个也走不了，晚上加班也得拆完。”随后，工人们全部进入楼内施工，中途有工人提出这样拆除楼体有危险、会坍塌，吕某置之不理。后楼体突然整体坍塌，造成五死九伤的事故。〔39〕参见河南省信阳市中级人民法院（2016）豫15 刑终字第81 号刑事裁定书。该案中，被告人李某提出拆除倾斜楼体有危险，且连夜赶工、工程量大，刚开始不愿意施工，但被告人吕某要求必须拆除，李某考虑到如果不照办工钱不好结算，只好安排工人们施工。李某作为分包人处于劣势地位，如果不执行承包人的命令，可能无法拿到预期的工钱；而承包人吕某正是利用了被强令者的劣势或弱点，虽然没有强硬的语言或行动，但也使得原本不愿意的李某不得不违心服从命令，因此吕某的行为应认定为强令行为。同样地，在杨某等三名工人明确提出不愿意施工时，李某仍然要求其继续冒险作业，这种利用职权对三名工人施加压力，使得他们不得不违心继续作业的行为也应认定为强令行为。

第四，强令行为与职级地位没有必然联系，不同职级的管理人员都可能作出强令行为。上级的行为是强令行为，不代表下级的行为就是普通的执行行为；上级的行为不是强令行为，也不影响下级的行为被认定为强令行为。例如，在上述案例11 中，吕某作为负责人，强令被雇佣者李某进行冒险作业，李某看似只是执行吕某的强制任务，但由于其又管理着数名工人，在杨某等三名工人明确提出不愿意冒险施工时，李某通过放狠话要求工人们必须施工。在这种情况下，上级的强令行为不能成为下级的“挡箭牌”，如果下级自身具有强令工人冒险作业的事实，上级的这种行为依然属于强令行为。在有的案件中，下级自身也是被害人，但这并不妨碍其可能也是强令人。

第五，私自安排或布置生产、作业以外的任务，不一定是强令行为，此时还需考察该任务是否达到了使生产、作业人员不得不违心完成的心理强制程度。如果并未产生心理强制，就不能因此认定为强令行为。例如，在上述案例3 中，被告人蒋某在完成当班作业后，让工人将叉车移动到另一钻场下方，这一指令并不在当班作业范围之内，属于蒋某私自决定的任务。但全案中看不到任何强令的事实，工人也未提出异议，在操作的过程中，工人因未按照规定操作导致叉车脱手下滑冲出轨道致人死亡。对此，不能认为被告人蒋某的行为属于强令行为，至于是否构成重大责任事故罪还需结合具体的案件事实进行检讨。

（二）“违章”与“冒险”的关系

关于“违章”与“冒险”的关系的理解，应注意把握以下两点。

第一，“违章”与“冒险”之间具有递进性。法条在“违章”之后还特别添加了“冒险”的表述，说明“强令他人违章”还需达到使他人“冒险”的程度，即引起了对人的生命、身体的客观危险。生产、作业行为虽然都带有一定的风险，但这种风险属于现代社会允许的风险，“冒险”一定是突破了允许的危险边界，对所保护的法益具有现实的、具体的危险。

第二，“违章”与“冒险”之间具有关联性。“违章”的本质是违反注意义务，进而使生产、作业人员“冒险”，只有当注意义务的违反与生产、作业人员“冒险”之间具有关联性时，才能认为注意义务违反行为按照预设的危险创设途径，创设了生产、作业所不允许的危险，此时才能将“冒险”算作违章行为的“作品”。例如，在上述案例2 中，法院认定被告人王某构成强令违章冒险作业罪，但该案在“违章”与“冒险”的关联性上就存在疑问。〔40〕该案中，被告人王某在得知施工环境及可能的危险等情况后，仍然安排邵某继续进行吊装作业，仅从这一事实也难以认定存在强令行为。被告人邵某在完成吊载工作后，被害人刘某又提出让其帮忙吊载设备附件。由于当时天色渐暗，无法看清场地及被吊物，在邵某向被告人王某汇报了现场施工环境及可能的危险后，王某仍令邵某继续吊装作业，这一行为确实属于违章行为。因为按照吊车安全操作规程，吊车操作人员不得在工作场地昏暗、无法看清场地与被吊物的情况下作业。该案虽然存在上述违章行为，但邵某毕竟顺利完成了吊装作业，后面招致的“冒险”状态是邵某在协助他人安装设备时，因自身疏忽未固定好螺母所致。换言之，该案中“冒险”的创设是由未按照操作规程拧紧螺母所致，与负责人王某的违章行为之间缺乏关联性。因此，被告人王某的行为无法被认定为“强令他人违章冒险作业”。

四、危险维持类型的刑法解释学分析

“明知存在重大事故隐患而不排除、仍冒险组织作业”所指代的危险维持类型是本罪新增设的行为类型，亟须细致的刑法解释学分析。虽然目前还检索不到关于这一类型最新的判决，但以往实务中不乏一些合适的、经典的案例，可以忽略时间因素将其作为范例予以讨论。

（一）对“明知存在重大隐患而不排除”的理解

1.不作为的危险维持类型的增设

强令、组织他人违章冒险作业罪大多发生在化工、采矿等相对比较艰苦危险的行业，在此行业中进行生产作业的一线工人，往往是文化程度较低、在就业市场上竞争力较弱、处于绝对弱势地位的人。〔41〕黎宏：《安全生产的刑法保障——对〈刑法修正案（十一）〉相关规定的解读》，载《中国刑事法杂志》2021 年第2 期。他们对生产作业的风险的判断和把握远远不及处于优势地位的生产管理者、监督者，因此本罪谴责的重点是行为人为生产、作业人员带来了不被允许的危险。这种危险既可能是通过强令违章冒险作业的形式所创设，也可能是原本就存在而被行为人所维持，即行为人具有消除危险的义务而不作为，进而使生产、作业人员陷入不被允许的危险当中。以往《刑法》第134 条第2 款只能通过规制作为的危险创设类型实现安全生产犯罪治理的目的，《刑法修正案（十一）》增设对不作为的危险维持类型的规制后，可以处理很多过去“无能为力”的情形。例如，（案例12）被告人刘某是某煤业公司生产管理负责人，在采区底板岩层完整性被破坏且连续降雨的情况下，不顾重大事故隐患的存在，违规安排工人冒险作业，后因滑坡造成9 人死亡、1 人受伤。法院以重大责任事故罪判处被告人刘某有期徒刑3 年，裁判理由是，刘某作为生产管理负责人，对采区的生产、作业负有组织、指挥、管理职责，其没有认真履行安全生产管理和安全监管职责，对其所负责采区存在的重大事故隐患未进行认真地检查及整改，导致在其采区作业的9 人死亡、1 人受伤。〔42〕参见山西省晋中市中级人民法院（2019）晋07 刑终字第58 号刑事裁定书。

该案的伤亡事故原本可以避免，在滑坡事故发生前一天，工人们提醒过被告人刘某应将上面的土方多挖掉一些，防止滑坡事故，但刘某担心多花钱而说没有必要，最终造成重大伤亡事故。结合实际的法益侵害结果而言，3 年有期徒刑确实难以体现罪责刑相适应原则。而如果本案当时被论以强令违章冒险作业罪，根据《生产安全解释》第7 条第2 款规定，只要事故造成死亡3 人以上，量刑就是5年以上有期徒刑。公诉方确实是以强令违章冒险作业罪起诉的，但法院认为，强令行为需要有确实充分的证据支持，现有证据尚不足以认定被告人刘某有强令工人冒险作业的行为，因此只判处重大责任事故罪。如果该案发生在《刑法修正案（十一）》颁布后，完全可以将其作为危险维持类型处理，被告人刘某明知存在重大事故隐患，仍然冒险组织工人作业，最终导致事故发生，此时能够以组织他人违章冒险作业罪判处被告人5 年以上有期徒刑。由此可见，新增设的危险维持类型有助于填补规制类型上的缺漏，促使具有保证人地位的行为人及时排除重大事故隐患，为工人们提供安全的生产作业保障。

2.对“存在重大事故隐患”的认定

事故隐患，通常是指在生产、经营过程中有可能造成人身伤亡或者经济损失的不安全因素。《安全生产法》（2021 年修正）第118 条第2 款规定，国务院应急管理部门和其他负有安全生产监督管理职责的部门应当根据各自的职责分工，制定相关行业、领域重大危险源的辨识标准和重大事故隐患的判定标准。按此规定，相关主管部门出台了部分行业、领域重大事故隐患的判断标准。如果某隐患符合行政法上重大事故隐患的判定标准，那么该隐患当然属于行政法所反对的情形，在此基础上，如果要认定为《刑法》第134 条第2 款的“重大事故隐患”，还需要其对人的生命、身体安全具有客观危险。刑法上重大事故隐患的判断固然要参考行政法上重大事故隐患的判定标准，但并不能机械地将二者划等号，而应在前置法的基础上结合法益侵害性、刑法规范的目的进行实质性、限定性解释。〔43〕参见周光权：《法秩序统一性原理的实践展开》，载《法治社会》2021 年第4 期。刑法的任务是保护法益，但行政法上重大事故隐患的认定未必都与保护法益有关。

如果行政法上缺乏可供参考的判定标准，要成立组织他人违章冒险作业罪，事故隐患还需恪守“重大”的程度。如果只是存在一般事故隐患，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，也只可能认定重大责任事故罪或重大劳动安全事故罪。以下将通过一组案例进行对比分析。

（案例13）被告人罗某甲承揽了某石料场割条石的项目，但该项目此前因浮石、险石太多、安全措施没有到位，已被当地安全生产监督管理局勒令整改。某日晚上，被告人罗某甲不顾当时雨水冲刷有可能导致山石松动等因素，在未清理条石区宕面上方浮石、险石的情况下，违章派遣工人罗某乙、谢某进场作业，造成罗某乙被浮石击中死亡、谢某受伤的事故。〔44〕参见浙江省绍兴市人民法院（2007）绍刑初字第885 号刑事判决书。

（案例14）被告人任某承接了某工业园区建造仓库的工程，后因属违章建筑被当地相关部门责令停止施工。被告人任某在停工几天后又组织黄某等工人继续施工，某日，黄某在施工中从未设置防护栏的脚手架上坠落后受伤，后经医院抢救无效死亡。〔45〕参见上海市金山区人民法院（2010）金刑初字第611 号刑事判决书。

上述两个案例都符合明知存在事故隐患而不排除，仍冒险组织作业，但是在事故隐患的程度上存在明显差异。在案例13 中，考虑到以下因素，可以认定事故隐患已经达到了“重大”的程度：（1）施工现场此前因浮石、险石太多、安全措施没有到位，已被当地安全生产监督管理局勒令整改；（2）条石区宕面上方浮石、险石未被清理，且是晚上施工，容易造成伤亡事故；（3）案发前因雨水冲刷等原因可能导致山石松动，加剧了施工危险性。因此，被告人罗某甲组织工人进场作业是存在重大事故隐患的。而在案例14 中，所谓的“隐患”只是作为违章建筑存在的一般事故隐患，由于所建造的仓库未获得建设工程规划许可，违反了相关规定才被责令停工。在这种隐患下，组织工人施工，工人在施工中从未设置防护栏的脚手架坠落，只能认为被告人任某在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故。基于此，案例13 和案例14 因为事故隐患的程度差异，前者可以认定为组织他人违章冒险作业罪，后者只能认定为重大劳动安全事故罪或重大责任事故罪。〔46〕实践中争议较大，需结合具体案情讨论，本文倾向于认定为重大劳动安全事故罪。

“存在重大事故隐患”包括两类情形：（1）尚未开始组织作业时，重大事故隐患已经实际存在，但仍冒险组织作业；（2）组织作业的过程中，出现重大事故隐患，但仍继续冒险组织作业。施工条件、现场环境等因素是复杂的，这也使得事故隐患的判断并非是一成不变的，有的重大事故隐患在组织作业前就已经存在，有的重大事故隐患则是在组织作业过程中逐步形成。例如，（案例15）某焦化厂厂长李某组织工人检修煤气管道，因工人操作失误造成煤气泄漏，被告人李某要求工人抓紧抢修。在抢修过程中，多名工人反映作业现场煤气味重并感到身体不适。安全监督员赵某携带的可燃气体报警仪发出了警报，随后其向安环部部长史某进行了汇报，同时给调度室打电话要求增调风机。史某到达现场核实情况后与被告人李某进行沟通，提出先停工撤人意见，但未获同意。此时，焦炉已达到规定的换向时间，但二号炉换向机停电不能工作，测温工张某遂采取手动换向，由于换向机日常维护保养不到位，手动装置在操作时因摩擦产生火花，引发煤气爆炸，造成4 人死亡、31 人受伤。〔47〕参见山西省安泽县人民法院（2015）安刑初字第30 号刑事判决书。

该案中，重大事故隐患是逐步形成的，一开始只是煤气泄漏，被告人李某组织工人冒险作业，属于正常的抢修作业。如果将刚开始组织工人抢修的时点就认定为存在重大事故隐患，那么实践中所有的涉险抢修作业都无法正常开展。因为凡是抢修作业，都具有一定风险，过早地将组织工人冒险抢修定性为犯罪，故障设备设施就不可能得到及时修复，生产经营秩序也不可能得到尽快恢复。但组织作业是一个持续的过程，事故隐患随着现场环境的变化也在发生改变。随着煤气泄漏严重，可燃气体报警仪发出警报，多名工人感觉身体不适时，被告人李某仍然抱着侥幸心理拒绝了安环部部长史某提出的停工撤人意见，此时可以认为事故隐患已经达到了“重大”的程度，李某此后继续组织抢修的行为属于明知存在重大事故隐患，仍冒险组织作业，应认定为组织他人违章冒险作业罪。

3.对“明知”“不排除”的理解

“明知”是“不排除”的前提，只有明知存在重大事故隐患，才谈得上不排除重大事故隐患。我国刑法分则中存在较多关于“明知”的规定，其中绝大多数是故意犯罪，但也不乏少数是过失犯罪。例如，《刑法》第138 条也规定了“明知”，但教育设施重大安全事故罪本身是过失犯罪，该条的“明知”与《刑法》第134 条第2 款的“明知”性质是一样的。关于“明知”的体系性理解历来是刑法学中的难点，有学者指出，“明知”应理解为“知道”，就认识的对象而言，“明知”不仅可以是对过去已发生的或正在发生的事情的认识，也可以是对未来的尚未发生的事情的认识；就认识的程度而言，“明知”不仅可以是确定性认识，也可以是可能性认识。〔48〕参见邹兵建：《“明知”未必是“故犯”：论刑法“明知”的罪过形式》，载《中外法学》2015 年第5 期。这种观点值得赞同，“明知”实际上包含了“预见”的情形，这也能够解释为什么有的学者在解读《刑法》第138 条的“明知”时，认为该条的“明知”只是表明行为人已经预见到发生侵害结果的危险。〔49〕参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016 年版，第732 页。同样地，《刑法》第134 条第2 款的“明知”也应理解为“预见”，即行为人对尚未发生的侵害结果的可能性认识。因此，本罪的“明知”是指行为人已经预见到重大事故隐患发生侵害结果的危险。在这种情况下，行为人因为轻信能够避免结果发生，所以主观上仍然是过失。

“不排除”重大事故隐患应从客观效果来看，即只要重大事故隐患在客观上没有得到排除，就属于“不排除”，而不必考虑行为人主观上想不想排除以及凭借自身能力能不能排除。此点与《刑法》第138 条规定的“不采取措施或者不及时报告”存在明显区别，在教育设施重大安全事故罪中，行为人如果明知校舍或者教育教学设施有危险，只要采取了一定有效措施或者及时向有关部门报告情况，即使造成了重大伤亡事故，也不成立教育设施重大安全事故罪；而在组织他人违章冒险作业罪中，行为人明知存在重大事故隐患，即便采取了一定有效措施，但只要重大事故隐患在客观上尚未得到排除，在此种情况下，行为人冒险组织作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，仍然成立组织他人违章冒险作业罪。其原因是本罪谴责的不是无力排除重大事故隐患的行为，而是明知重大事故隐患在客观上未得到排除、仍冒险组织工人作业的行为。例如，在上述案例15 中，被告人也采取了一些有效措施避免煤气中毒，例如增调风机使得室内部分煤气得以排出，但从结果来看，这样的措施显然没有成效，煤气因泄漏严重引起可燃气体报警仪发出警报，重大事故隐患在客观上并未得到排除，因此也属于“不排除”。

（二）对“仍冒险组织作业”的理解

“仍冒险组织作业”中“冒险”并非多余的规定，由于危险维持类型是以不作为的方式维持不被允许的危险，如果要认定犯罪，必须要确保重大事故隐患至少在组织作业的时点仍然存在。这主要是考虑到实践中生产作业的完成未必是一蹴而就的，有可能因为工程周期较长，中途介入各种因素而使危险消除。例如，施工场地随意堆放的某种材料原本存在重大火灾事故的隐患，但由于连日降雨，所有材料都被雨水浸湿，此时负责人组织施工就无法认定为“仍冒险组织作业”；又如，有工人注意到施工现场存在重大事故隐患，在未告知负责人的情况下自行排除了隐患，此时负责人即便认为自己是在重大事故隐患的情况下组织作业，也无法认定为“仍冒险组织作业”。因此，“冒险”一词具有必要性，起到确认重大事故隐患没有得到排除、在组织作业的时点仍然存在的作用。

如果只是将是否停留在生产、作业现场，是否直接参与组织行为作为“组织”的判断依据，这就会放纵对上级责任人的刑事责任追究，因为其完全可以辩称不是由自己亲自组织冒险作业，进而无法认定为重罪，至多只可能成立重大责任事故罪或重大劳动安全事故罪等罪名。在此种情况下，生产、作业一线的组织人员有可能沦为“替罪羔羊”。基于此，“组织”的主体不应狭隘地理解为生产、作业一线的组织人员，上级负责人指挥、默认或纵容一线组织人员去冒险组织作业的，也能认定为“组织”的主体。换言之，“组织”不必是上级负责人亲自实施，在其授权范围内的下级人员的正常组织行为也能评价为上级负责人的组织行为，因为实践中上级决策的事情通常是由下级代劳的。不过，如果下级人员超越授权范围、擅自作出了异常的组织作业行为，而上级负责人对此并不知情的，则无法将该行为认定为上级责任人的组织行为。此外，如果上级责任人并不清楚重大事故隐患，下级人员的组织作业行为即便能认定为上级责任人的组织行为，其也可以因不存在“明知”而出罪。

在上述案例4 中，被告人包某、陈某都十分清楚绞车经常发生故障，存在重大事故隐患，但是不愿意花钱修复或更换新的绞车。虽然发生事故时施工负责人包某恰好不在现场，是由管理员陈某组织工人们升降矿井的，但陈某的行为并未超越包某的授权范围，包某并不需要亲自组织每一次的升降矿井，陈某的组织行为也能认定为包某的组织行为，两人均成立组织他人违章冒险作业罪。在上述案例5 中，被告人胡某是工程项目负责人，王某是其雇佣的项目安全责任人，由于胡某没有直接组织人工挖桩，法院认为被告人胡某在存在重大事故隐患和接到监理方下达的停工指令的情况下，仍然放纵王某组织人工挖桩，成立重大责任事故罪，这存在疑问。因为人工挖桩的决策是由胡某和王某商议决定的，负责人胡某对人工挖桩存在的重大事故隐患十分清楚，且也收到了监理方下达的停工指令。在此种情况下，胡某仍然放纵王某组织人工挖桩，虽然不是自己亲自组织，但安全责任人王某的组织行为也能够认定为项目负责人胡某的组织行为，两人均应成立组织他人违章冒险作业罪。