碳中和背景下国际碳排放治理的“共同责任”构建*——共同但有区别责任的困境及消解

邵莉莉

（北京物资学院法学院，北京 101149）

一、问题之缘起

2021 年10 月24 日，中共中央、国务院印发的《关于完整准确全面贯彻新发展理念做好碳达峰碳中和工作的意见》中为2030 年碳达峰、2060 年碳中和进行了系统谋划、总体部署。这是我国提高国家自主贡献力度的体现，也向世界展示了即使发达国家没能有效落实共同但有区别责任（Common But Differentiated Responsibilities,以下简称CBDR）的情况下，我国政府积极兑现气候减排的承诺。CBDR 被各国公认为是国际应对气候变化国际合作强有力的原则和工具，其由联合国环境与发展大会1992 年通过的《联合国气候变化框架公约》（以下简称：《公约》）第4 条正式确立，同时，《公约》缔约国最初将国家减排责任作“附录1”和非“附录1”的二分法予以区分，即列入《公约》附录1 的发达国家的减排受该公约约束，非附录1 的发展中国家不为其设置减排的目标。然而随着新兴经济体的崛起，非附录1 的国家有的已成为世界主要的温室气体排放国，这就使得区分国家之间的碳排放责任更加困难。CBDR 的困境由此产生：CBDR 中“区别化”的基础是什么，责任如何做到“区别”，如何能确保所有国家全面参与到碳排放责任分配之中？此外，随着《巴黎气候变化协定》的生效，“国家自主贡献”被赋予了新含义，该协定将“不同国情”这一变量要素纳入CBDR 原则中，使该原则发展为“共同但有区别责任—各自能力—不同国情”的形态。〔1〕参见季华：《论〈巴黎协定〉中的“共同但有区别责任”原则——2020 后气候变化国际治理的新内涵》，载秦天宝主编：《环境法评论（第二辑）》，中国社会科学出版社2019 年版，第325-347 页。不过，因国家自主贡献缺乏追责机制，很难约束那些没有在国内建立全面减排机制的国家（例如美国）。与此同时，虽然该协定激发了国际碳排放市场的建立，越来越多的国家和公司正在建立碳中和目标，但是碳排放权并不想当然地构成“财产性权利”，其还涉及生存权（如受气候变化的小岛屿国家正面临生死存亡境况）、满足人类生存的碳权益原本就不应当在市场中被交易等问题，并且受气候变化的影响，不断激增的气候难民以及生物多样性的锐减、文化遗产的流失等这些非经济损害现阶段还无法准确估值并反映到碳排放的市场机制中。可见，随着实践的发展，CBDR 显然无法作为国际碳排放责任分配的法律基本原则，需要重新探寻能公平注重碳存量和碳流量、切实可行的应对气候变化责任分担的国际法律基本原则。

二、CBDR 在国际碳排放治理上的困境

目前，国际碳排放治理的责任分担主要围绕CBDR 展开。CBDR 包含共同责任和区别责任。〔2〕有关“共同责任”内涵，参见林灿铃：《国际环境法》，人民出版社2011 年版，第169 页。共同责任意味着所有缔约方应承担减排责任。对于“区别责任”，其理论争议主要集中在“区别责任”性质和CBDR 能否成为国际环境法的基本原则两个方面；在实践方面，碳交易体系市场构建并不能公平公正反映碳排放责任分配，一方面，全球碳排放所导致的对某些国家生存权的损害是不可测量、不可报告、不可核算的，另一方面，若一味强调“区别责任”，发达国家的碳排放会通过国际贸易的方式转移给发展中国家从而导致“碳泄露”问题。此外，从本质上看，CBDR 有点脱离国家主权理论。

（一）CBDR 在国际碳排放治理上的理论困境

1.相关国家对CBDR 性质的论争

关于“区别责任”的性质，基于历史上的排放量难以被评估和明确，发达国家倾向于将这种区别责任作为伦理或道德的责任，因此发达国家向发展中国家施以经济援助或技术转让，这也是国家能力建设的体现。〔3〕See Lavanya Rajamani,Differential Treatment in International Environmental Law, Oxford University Press,2006,p.93-94.随着新兴经济体的迅速发展以及温室气体排放量的迅速增加，发达国家对分担减排责任的立场发生了变化，要求发展中大国承担更多减排义务，从而与主要发展中国家形成尖锐对立。〔4〕参见黄以天：《国际行业减排规则的发展及对中国的影响》，载《国际展望》2015 年第5 期。欧盟认为应该对CBDR 及各自能力的原则做出多元的解释，排放量较大的发展中国家也应该做出减排表率；作为“基础四国”成员之一的南非青睐于“历史排放、各自能力”多标准方法的CBDR，其认为缔约国都应该减排：发达国家绝对减排和发展中国家相对减排；小岛屿国家联盟、巴西、印度等认为应坚持“CBDR 和各自能力”原则，发达国家和发展中国家应该都要减排，发达国家应该率先减排。〔5〕参见德国发展政策研究所（DIE）：《关于有区别的责任的不同观点：国际谈判中有关共同但有区别的责任的最新评述》（讨论稿），https://www.die-gdi.de/uploads/media/Neu_DP_22.2014.pdf，2021 年10 月16 日访问。

上述关于CBDR 的不同理解是由其作为国际法律规范的内涵模糊造成的，对作为《公约》补充条款的《京都议定书》第2.2 条，〔6〕该条规定，《京都议定书》附件一所列缔约方应分别通过国际民用航空组织和国际海事组织做出努力，谋求限制或减少航空和航海舱载燃料产生的《蒙特利尔议定书》未予管制的温室气体的排放。发达国家和发展中国家也存在不同的理解。以国际海运碳排放为例，《京都议定书》附件一载明的发达国家主张适用“无差别”原则：〔7〕“无差别”原则是一项法律基本原则，其要求在海运减排中，无论按照船籍国还是登记国以及实际上船舶由谁控制，都应该承担同等的减排责任。支持“无差别”原则的以小岛屿国家和欧盟最为典型。应考虑到海运减排的特殊性，不应该再适用共同但有区别责任原则。“毕竟，一旦在海运减排领域继续按照发达国家与发展中国家划分减排责任，发达国家船舶很有可能选择将船舶在发展中国家登记，从而规避其减排责任。”〔8〕胡斌：《欧盟海运碳排放交易机制的国际法分析》，中国社会科学出版社2017 年版，第78 页。正因为对“区别责任”内涵有不同的理解，因此并非所有多边环境协定都将CBDR 写入文本。多边环境协定以不同的方式表达这一原则，该项原则显然没有得到普遍适用。〔9〕参见联合国：《国际环境法和与环境有关的文书的欠缺：制定全球环境契约秘书长报告》（联合国第73 届会议），A/73/419.“没有一个坚定有效且相互可以接受的基本概念来定义发展中国家参与的范围和深度，任何全球性的谈判都将几乎不可避免地走向分裂。”〔10〕Sean Walsh,et al.,China and India's Participation in Global Climate Negotiations,International Environmental Agreements:Politics,Law and Economics,Volume 11:3,p.216-273（2016）.由此可见，在多边环境协定中反映发达国家和发展中国家承担责任的“差别化”，只是为了尽可能吸纳所有国家的参与。

2.学者对CBDR 是否为国际环境法基本原则的论争

我国大多数学者认为CBDR 构成全球环境治理的基本原则和国际环境法构建能力机制的法律基础。有的学者认为：“CBDR 原则并非天生就是国际环境法的基本原则，其首先是一项全球环境治理原则。”〔11〕寇丽：《共同但有区别责任原则：演进,属性与功能》，载《法律科学》2013 年第4 期。有的学者认为：“减免债务、建立环境基金、建立清洁发展机制三方面论述了CBDR 原则构成了国际环境法构建能力机制的法律基础。”〔12〕李扬勇：《论共同但有区别责任原则》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2007 年第4 期。有的学者认为，CBDR 使得“不对称责任”合法化，从而确立了全球气候变化治理机制的一个根本特征，就是“不对称性承诺”，因而特别反映了发展中国家的关切。〔13〕参见薄燕：《从华沙气候大会看国际气候变化谈判中的合作与分歧》，载《当代世界》2013 年第12 期。然而，有不少学者持与此不同的观点。有的从国际习惯包括的通例和法律确信两个要件出发，认为“CBDR 还没有发展为习惯法，虽然发展中国家希望它成为国际法规则”。〔14〕边永民：《论共同但有区别的责任原则在国际环境法中的地位》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2007 年第4 期。有的认为共同责任应成为国际环境法基本原则，其从学理论证和文本实证的角度分析“共同责任”和“共同但有区别责任”,明确指出“共同责任”是国际环境法的基本原则,“共同但有区别责任”仅是“共同责任”基本原则在国际气候变化应对领域中具体运用的方法。〔15〕参见傅前明：《论国际环境法“共同责任原则”》，载《山东师范大学学报（人文社会科学版）》2010 年第4 期。有的认为：“共同责任原则具有伦理、政治和法律层面上的多重价值,能够对国家形成强大的道德压力,促使国家间开展平等的合作,并通过国家责任来建构全球环境保护的法律体系。”〔16〕林森：《全球环境保护中的共同责任原则——兼论林灿铃国际环境法学思想之精要》，载《河南科技大学学报（社会科学版）》2018 年第4 期。在CBDR 主导下，国际碳排放责任分配问题并没有得到有效解决，反而加剧了《公约》 附录1 国家与非附录1 国家之间的矛盾。这种矛盾在2015 年的《巴黎气候变化协议》中得到了缓解，该协议创新性地规定了“国家自主贡献”并将其确定为2020 年以后国际减排的基本模式。该协议在原来CBDR 基础上加了“各自能力原则”和“考虑不同国情”。“在与京都时代、后京都时代相比，‘共同但有区别的责任’原则已经发生了重大的动态演变：缔约方的责任日益趋同，以自下而上的‘国家自主决定贡献’取代‘有区别’的责任。”〔17〕李慧明、李彦文：《共同但有区别的责任"原则在〈巴黎协定〉中的演变及其影响》，载《阅江学刊》2017 年第9 期。于是，有学者从减缓与适应义务的对接视角，提出了气候变化中共同且对称的法律责任，并提出了适应与减缓对接的制度构建方案。〔18〕See DENG Haifeng &CHEN Chiyuan,Common and Symmetrical Responsibility in Climate Change:A Bridging Mechanism for Adaptation and Mitigation,Volume 9:1,p.99（2016）.无论是“各自能力”、“考虑不同国情”还是“共同且对称”的国际碳减排责任分配，国家自主贡献始终难以让一个国家独立完成减排任务。

（二）CBDR 本身的不确定性困境

在CBDR 背景下，《公约》缔约国对碳排放归因方法、如何分区责任以及如何确保国家获得广泛的参与等始终没有提出统一的标准和方案。对碳排放归因方法的确定是对碳排放公平分配的第一步（即哪些主体应该为国际碳排放负责）。该归因方法主要包括预算方法、〔19〕Tuula Honkonen,The Common but Differentiated Responsibility Principle in Multilateral Environmental Agreements:Regulatory and Policy Aspects,Kluwer Law International,2009,p.361 .缩减和聚合（每个国家最初提出与本国目前排放水平相当的碳排放，直至与人均排放一致）、温室发展权方法（以“公平谱系”为模式，这种模式是动态的，国家责任、能力、发展等要素随之调整）、定义责任者（除了国家之外，是否还包括企业和个人）等方面。在这些归因方法中，有部分学者以国际贸易为背景将排放归因于消费者，而非生产者。一旦碳排放被归因，就确定了减排责任的多少（即哪类主体应该减少排放以及减少多少排放）。也就是说这种责任是有区别的，而不是相等。“区别化”的责任前提是要求所有国家都应该承担国际碳排放责任，《京都议定书》附录1 国家责任要大些，但是在非附录1 国家是否也要进行责任的“分区”，则并不明确。若这种“区别化”的责任被确立，就要设置参与机制让承担责任的国家参与进来，只有确保能让所有国家都承担责任的分担方案才是最公正的。然而，这种参与机制在CBDR法律体系下始终无法建立起来。由此可见，CBDR 本身就存在一系列的不确定性。

（三）CBDR 在碳排放国际治理实践中的困境

1.CBDR 难以有效指导国际环境法领域相关的立法及其实施

《公约》中确立的原则并不能等同于国际环境法和国际法的基本原则。这种基本原则在法理上应该是能适用于国际环境法各个领域的，然而CBDR 在国际环境法的其他领域并没有得到适用。CBDR 主要存在于气候变化领域，《公约》第3 条关于“原则”的规定并没有将CBDR 单独作为一项原则，而是将其与“各自能力”一起作为《公约》中原则性的规定。《巴黎气候变化协定》在此基础上增加了“考虑不同国情”这一要素。这意味着在气候变化领域CBDR 只是前提和基础性的，“各自能力”等要素又是对CBDR 的发展。在国际环境法其他领域，显然也没有将CBDR 作为其主导责任，例如，CBDR 并没有被明确写入《生物多样性公约》《联合国防治沙漠化公约》等公约中。〔20〕Monica Schoch-Spana,Anita Cicero,Amesh Adalja,et al.,Global Catastrophic Biological Risks:Toward a Working Definition,Health Security,Volume 15:4,p.323-328（2017）.

CBDR 除了不能指导、统领国际环境法领域相关的立法之外，其也难以有效指导、统领国际环境法的实施。其一，按照CBDR，国际碳排放治理实践路径之一是建立统一的国际碳排放市场。2005年在蒙特利尔召开的联合国第11 次气候变化大会提出的“REDD+”（指发展中国家通过减少砍伐森林和减缓森林退化而降低温室气体排放以增加碳汇）机制是全球减缓气候变化努力的重要组成部分。〔21〕参见邵莉莉：《从REDD+到可持续森林管理的国际法律立场及策略——以〈巴黎气候协议〉为背景》，载《世界林业研究》2017 第1 期。该机制由发达国家和发展中国家采取双边区域的形式构成，以发展中国家为碳排放权的卖方市场，发达国家通过购买碳排放额度的方式可以继续排放温室气体，只要他们能够证明在其他地方帮助阻止了等量排放即可。对于大多数工业国家来说，购买碳额度可以履行其在气候变化国际协议中做出的承诺，所以“‘REDD+’表面上是在增强森林的碳储存，实际上是在保护大多数工业国家可以继续排放污染物的资格”。〔22〕邵莉莉：《从REDD+到可持续森林管理的国际法律立场及策略——以〈巴黎气候协议〉为背景》，载《世界林业研究》2017 第1 期。“REDD+”机制实质上是发达国家以解决温室气体减排为借口，通过贸易合同的方式实现本国利益最大化的工具。因此，若按照CBDR，发展中国家可以不进行减排，则其今后可能要通过向其他国家购买的方式取得本国的碳排放权。其二，在国际海运碳排放减排方面，CBDR 无法让发达国家和发展中国家达成一致。国际海运本身具有国际性，必须对海上运输进行“全球性监管”，其监管的方式必须能为发达国家和发展中国家所接受。首先，监管国际海运二氧化碳排放量的工作非常复杂，国际海运的碳排放源是移动性的，很难判断是船旗国还是港口国或者是进口国还是出口国造成的。其次，虽然通过碳排放权交易或征收碳排放税等方式似乎是节约交易成本的最佳手段，但是它们能否适用于不分船旗的所有船舶，以及它们的区分标准是船舶的航线还是货物目的地国抑或是两者兼有，是难以确定的。最后，针对船舶的碳排放大多发生于公海，不便纳入国家的碳排放总量，并且船舶属于不同的国家，因此要想在公海上约束每个国家的碳排放是很困难的。

2.CBDR 无法处置全球碳排放造成的非经济损害

CBDR 并不针对碳排放造成的非经济损害。全球碳排放不仅会给国家带来经济损害，而且会带来非经济损害。非经济损害是指范围广泛的、在财务上无法量化并且通常不在市场上交易的损失。它们可能影响到个人（如生活、健康或人员流动）、社会（如领土主权、文化遗产、土著或地方知识、社会或文化特征上的损失）、环境（如生物多样性或生态系统服务损失）。〔23〕《联合国气候变化框架公约》附属科学技术咨询机构附属履行机构：《气候变化影响相关损失和损害华沙国际机制执行委员会的报告》，FCCC/SB/2020/3.由于非经济损害缺乏市场价格，因此对非经济损害进行评估具有难度，然而它们对人类福祉的影响与经济损害同样重要。在许多发展中国家，非经济损害可能比经济损害更为严重。然而在碳市场的国际构建与实践中，作为交易的碳排放必须是可估价的，对于碳排放所造成的非经济损害，例如对文化和文化权利（对土著人民、农村人民和“传统”人权尤其如此）层面的损害是不被重视的。

（四）CBDR 与国家主权理论不相适应

以CBDR 作为治理国际碳排放的基本法律原则，其包含的共同责任和有区别责任的地位是等同的。有学者认为：“共同责任的国际法基础是人类共同关切和无害国际环境原则，区别责任的基础是自然资源主权原则。”〔24〕谷德近：《共同但有区别责任的重塑——京都模式的困境与蒙特利尔模式的回归》，载《中国地质大学学报（社会科学版）》2011 年第6 期。其实，这种观点与国家主权理论发展是相背离的。由于每个国家都是碳排放的制造者同时也是碳排放的受害者，因此，其认为的共同责任的国际环境法基础无疑是客观的、准确的，但是其提出的区别责任的理论基础是自然资源主权的观点，与国际法国家主权理论是不相适应的。

国家通常的全部权利即法律能力的典型情况，被描述为“主权”；换言之，“主权”概念是建构国际关系和国际法的核心与基础，“主权”是国家的根本属性，包括对内的最高权和对外的独立权，是某种法律人格的法律速记（shorthand）,或国家地位的法律速记。〔25〕参见［英］伊恩•布朗利：《国际公法原理》，曾令良、余敏友等译，法律出版社2003 年版,第122 页。概言之，伊恩•布朗利描述的是主权所有权的象征。除此之外，主权还表现为各种具体的主权权能的行使。主权行使权在全球化压力下表现为国家主权的命运发生了改变，主权领域发生了一个涉及多个领域的动态过程。这种动态过程还表现为环境主权、网络主权等等。主权所有权和主权行使权共同构成了主权理论的发展脉络，该所有权和行使权是主权的内质外相，两者不是非此即彼的关系，而是互为补充。该所有权是形成动态主权的前提，该行使权是主权的能动体现。自然资源永久主权由自然资源所有权和行使权构成，自然资源所有权是来源于国际法领域中的自然资源永久主权，但并不能等同于自然资源永久主权，其是对主权本质属性的宣示，它为自然资源行使权的实现积极创造载体。因为气候资源作为流动性自然资源，作为自然资源永久主权的组成部分，自然属于领土主权的一部分。基于资源的流动性，其活动的范围必然超越一国界限。这类资源所产生的权利并不能排除其他主权国家对其的管辖权或共同的管理权。跨界流动性自然资源中所体现出的主权本质属性是所有权，具有不受限制的绝对性；其体现出的行使权是主权能动性的表现，要受到其他国家对主权的一定限制。

以碳排放为例，由碳排放问题所引发的一系列跨界环境生态问题已经超越了国家和地区界限，这些问题正逐渐演变成国家间冲突的重要因素。由于气候资源的流动性，各国基于自然资源主权对属于各国的气候资源进行管理过程中，并不能完全由其本国意志主导对气候资源的利用，需要受到“平等利用”原则的限制。那么是否意味着这种流动性资源无法确定其权属呢？气候资源的本质是资源主权，是其他权利得以产生的前提和基础。根据科斯定理，国际碳市场的构建前提也是产权明晰，如此，资源才可以在市场上得到优化的配置。各国为加快向低碳经济的转型，需要将气候变化与贸易相互协调，需要气候友好型产品、气候技术和服务的交流（以上都是资源主权所派生的权利表现）。因此，在气候变化领域，发达国家向发展中国家进行的资金、技术、能力等方面转移的这种“区别责任”的理论基础并不是资源主权原则，而是资源主权所派生的交换、管理等资源主权行使权。因为资源主权的本质是所有权，这种所有权不能进行交易和转化，更不能被剥夺。这说明，国际碳排放所造成的结果可能直接损害到一国的主权（所有权）。针对这种由气候变化所造成的损失和损害（不仅包括历史责任，还包括现实、将来的责任），显然不仅需要体现发达国家承担“区别”责任，还需要其他国家（包括发展中国家）履行事前预防、事后补偿的主权合作的共同责任。

三、共同责任可以化解CBDR 的困境

在CBDR 存在既有的理论困境和一系列实践困境的现实情况下，应当转而采纳共同责任作为国际碳排放治理的基本法律原则。共同责任是在地球一体化概念的基础上，要求各国对气候变化都负有共同的责任。这是作为国际法基本主体的国家而承担的责任，而非特殊的责任，不管国家能力强弱和有何差别。当然，各国的实际经济状况和技术能力的差异是客观存在的，“正是这种差异构成了某种道德相关性，而这种相关性就为在一个全球气候机制中的‘区别对待’提供了辩护”，〔26〕陈俊：《排放的正义》，社会科学文献出版社2018 年版，第189 页。这种道德相关性所决定的“区别对待”只能是道德上的责任而不是法律上的责任。

（一）共同责任对CBDR 理论困境的化解

CBDR 理论困境的根源在于“区别责任”的性质是道德责任还是法律责任的论争。这一问题直接导致“区别责任”难以让发达国家与发展中国家达成公平合理的气候协议。国家在决策时不仅要考虑哪种国际碳排放分配方案对自己最有利，而且要考虑其他国家选择的方案对自己的影响，这就是博弈论所指称的决策。博弈会产生多种结果，但一个重要的内容就是如何把不符合效率标准的纳什均衡（参加者在对方策略给定的情况下做出选择，当这种选择不改变时形成的均衡）排除出去，找出更加有效的纳什均衡。如何找出更加有效的纳什均衡（即决策者都能接受的方案），共同利益是一个重要衡量标准。因为法律结果会针对特定主体之间的关系，特定主体之间的关系会影响到特定主体之间的选择，将法律关系运用到博弈论中就是要运用博弈论的分析找到哪种结果是能达致社会最需要的。〔27〕参见魏建等主编：《法经济学》，中国人民大学出版社2017 年版，第34 页。将行为主体决策相互影响下的决策均衡的博弈论运用于国际气候变化碳排放治理中，一个公平正义的全球碳排放分配方案必然体现每个国家的“共同利益”：能确保每个人所必需的生存排放权、给予发展中国家的发展权、每个人拥有环境权。

因此，无论“区别责任”是通过何种形式表现的，其都不可能达成一项公平合理的全球碳排放治理责任分配协议。然而，作为“共同责任”的国际碳排放治理原则能为每个国家所接受。共同责任在国际法范围内具有法律属性，不属于道德范畴。据此，每个国家都应该受国际法的约束按照国情自主减排。共同责任不追溯历史的过错，将最大限度降低温室气体浓度视为每个国家的义务和责任。这样，“区别责任”就是一种自主的责任，在国家都承担减排义务的基础上，每个国家能在多大程度上减排以及减排的方式由其自主决定，这是由它们的道德责任所决定的。

（二）共同责任对CBDR 实践困境的化解

如前所述，一味强调“区别责任”会导致碳泄露问题的存在。通常发达国家通过国际贸易方式将其国内高污染的产业转移给发展中国家，然后又通过资金等方式在发展中国家购买其碳排放权，从而逃避其国际减排责任。共同责任强调在国际贸易体系下无论是消费者还是生产者都要承担减排责任。在实践中体现共同责任成功的实践是《蒙特利尔议定书》（以下简称：《议定书》）模式。《议定书》中所体现的义务是要求所有缔约方都应履行对氢氟碳化合物的减排义务，只是发展中国家和发达国家在不同时间所承担的义务程度不一。这种义务（责任）承担模式的实质是“共同责任”的体现。其成功归因于其采取了“分级机制”和“排除标准”。第一，《议定书》针对不同国家有不同的基准年份，采取“分阶段”的承诺；〔28〕《议定书》第5 条规定：“符合条件的发展中国 家在遵守目标和时间表方面可以推迟十年，为其分开规定了人均 0.3 公斤的消费 量限制，并允许其利用蒙特利尔议定书基金来帮助支付履约费用。”第二，在《议定书》模式中，发达国家与发展中国家的国际合作是前所未有的，发展中国家在国际合作中可以获得《议定书》多边基金执行委员会中科学、能力、培训等技术方面的援助和为其划拨的基金；第三，《议定书》建立了一个执行委员会专门处理违约问题的程序。总之，《议定书》为向发展中国家提供技术和财政援助以履行其逐步淘汰消耗臭氧层物质的义务创建了一个有力且透明的机制，并且促使国际合作达到一种显著的程度。〔29〕参见联合国环境规划署：《关于消耗臭氧层物质的蒙特利尔议定书缔约方第二十八次会议报告》，UNEP/OzL.Pro.28/12.

四、国际碳排放治理中“共同责任”的基本构造

如前所述，只有国际碳排放责任分配中体现过程公正和结果公正的共同责任才能为各国所接受。从法律规范要素解析共同责任，其基本构造包括该责任的法律属性、国家碳排放共同责任的范围、国际碳排放治理中共同责任的义务来源、共同责任分担下的多主体责任等四个有机组成部分。

（一）国际碳排放治理“共同责任”的法律属性

1972 年的《斯德哥尔摩宣言》提出的26 项原则作为国际环境法基本渊源，强调各国的主权以及主权性权利，同时强调各国有义务防止给其他的国家或公域环境造成损害。〔30〕按照联合国宪章和国际法原则，各国有自己的环境政策开发自己资源的主权，并且有责任保证在他们管辖或控制之内活动，不致损害其他国家的或在国家管辖范围以外地区的环境。共同责任原则进一步要求各国应通过国际合作的形式对受害者承担责任和赔偿。于气候变化而言，每个国家既是温室气体排放国又是温室气体排放的受害者，故每个国家都有义务防止不给其他国家或公域环境造成环境损害。总之，共同责任应成为国际碳排放治理中的主导责任。共同责任是国际法范围内的法律责任。CBDR 并没有形成国际惯例，其理论基础并不是资源主权，而是资源主权所派生的交换、管理等行使权。CBDR、各自能力、国家自主贡献等可以成为共同责任的实现方式或分配方式，并不是国际碳排放治理中法律责任的本体内容；这种实现方式不是法定的，其可以受道德责任或伦理责任约束。面对气候变化所导致的损害，需要国家与国家之间建立一套有别于具有法律约束力的国际法规则（非具有法律约束力的国际文件）体系来调整，这种规则体系也只有得到各国认同才能真正贯彻实施，而这一切都应该建立在国家伦理框架之内。国家伦理可以通过国际法律规范及国家责任制度转变为强有力的整体制度体系。它是国与国之间建立的国际道德基础，也是一个国家强有力发展的精神保障。在国家伦理理念下，国家在国际社会中的道德责任是不可回避的，国家的伦理与国家责任应该是国家之间达成共识的结果，并且这种共识应当转化为国家制度和国际条约的具体内容。

（二）国家碳排放中共同责任的范围

气候变化的影响主要包括极端天气事件和缓慢发作的事件，这些事件均会引发气候变化损害。这种损害可以分为经济的和非经济的。经济的损害指可以在市场上交易的气候环境资源各组成部分及其提供商品和服务的长期或永久的在质量上退化或在数量上的损害。例如收入的减少、因海平面上升沿海地区被淹没等。非经济损害指那些能在市场上交易但不能反映市场价格的损害，在发展中国家中非经济损害更为严重。非经济损害也是构成气候变化成本要素之一。〔31〕气候变化成本大体可以分为减缓成本、适应成本、损失和损害成本。气候变化损害可以进一步分为经济损害和非经济损害。非经济损害主要是指三种类型：对人权的损害，主要是对人类的生活健康、因碳排放造成的人员流动以及流离失所者的人权的损害；对社会方面的损害，主要指对一国领土、文化遗产的损害；环境方面的损害，指主要针对生物多样性和生态系统服务方面的损害。非经济的损害同时也会影响到经济的损害，例如对生物多样性的影响会导致旅游收入的下降。在所有非经济损害中主要围绕人和社会的影响，因此个人和社会受损害所反映出来的价值应该被评估，如此才能纳入碳排放责任市场体系中。因为人类具有多重的价值体系，主要包括“福利、福祉、道德框架”，〔32〕福利是通过有形的和无形的消费和经验来实现的，例如可以通过增加生物多样性来弥补通过材料消耗造成生物多样性的损失，因此所有价值都可以货币化。福祉已被广泛接受并产生了重要计划，例如联合国开发计划署发展指数和千年发展目标。道德框架不以人的需要为中心，例如生命权是不能被侵犯的。这三类框架是都可以估价和计量的。这些价值体系都可以用“使用价值和非使用价值”来描述。使用价值是指人类在生态系统直接或间接收益的价值，非使用价值是指整个生态系统服务的非使用价值，包括留给后代的价值以及未使用或消费而留存的价值。显然，针对非使用价值所造成的损害应是人类的共同责任而不应该对责任进行“区分”。

（三）国际碳排放治理中共同责任的义务来源

“尊重国家主权和不损害国外环境”原则是一项已经确立的国际习惯法原则。其来自1972 年《斯德哥尔摩宣言》第21 项原则，并通过《里约宣言》第2 项原则得到了发展。〔33〕《里约宣言》第2 项原则在《斯德哥尔摩宣言》第21 项原则基础上多了“发展”。联合国大会：《联合国环境与发展会议报告》，A/CONF.151/26（Vol.I）。国际环境法原则是在遵循“国家对其自然资源享有主权权利”这一“主权”要素和“国家不应对环境造成损害”这一“环境保护”要素基础上发展起来的。明确国家在碳排放领域中承担法律责任的义务来源，是确定各国是否有法律责任确保其领土上的排放行为不会危害其他国家的前提。即使一般国际法或国际特别协议指定某物的使用是向国际法开放的，这种指定也没有为国家或国家的成员创设使用该物的主观权利，而是创设了其他国家不得妨碍使用或提供该物的使用的义务。〔34〕参见［德］格奥格•耶利内克：《主观公法权利体系》，曾韬、赵天书等译，中国政法大学出版社2012 年版，第166 页。实施利益调整的合作义务乃是由国家的领域管理责任原则所派生的一般且积极的合作义务。

长期以来，基于国家领域管理责任原则的国家的注意义务的内容，一般都限于从具体的个案中就领域内私人的加害行为而课以国家防止损害发生的“相当”注意义务。〔35〕参见林灿铃：《跨界损害的归责与赔偿研究》，中国政法大学出版社2014 年版，第181 页。然而在气候变化领域，此种合作义务并非与传统的、跨界损害领域的注意义务一样，而是客观地作为因碳排放造成气候灾害的国际合作义务。作为因碳排放造成气候灾害后的合作义务，在排除国际违法行为事由前提下，将所造成的损害后果全部归于碳排放一方主体显然有失公正，因为碳排放的受害方也是碳排放的制造者。

气候变化领域中国际合作义务还可以分为国家负有尊重、保护和履行的义务。国家尊重义务是指任一国家不能干预其他国家满足其基本生存权和发展权的享有；国家保护义务是指国家负有积极义务保护个人不受第三方的侵害；国家的履行义务是指国家必须采取有效措施确保充分实现各项人权。为此，需要采取立法、预防、行政和其他措施，促进各项人权，包括为实现人权提供机会和在人权遭受剥夺时进行直接干预。因此，在气候变化领域各国有法律责任确保其领土上的任何排放温室气体的行为不会危害其他国家，该法律责任包括国家的赔偿责任、国家的补偿责任和预防责任。

（四）共同责任下的多主体责任与连带责任

国际碳排放治理的共同责任本质是多重主体对气候变化损失损害的责任分担。CBDR 中的“区别”责任被视为发达国家承担历史排放责任的基础。“发达国家的人们在过去排放温室气体时，可能并不知道这样做会造成环境损害，这样一种‘无知’，也可以构成对历史排放进行贴现的一个原因。”〔36〕潘家华：《气候变化经济学》，中国社会科学出版社2018 年版，第310 页。即使发达国家对于其历史排放可能存在如上不知情的情形，也不能构成对其责任的减免。因此，有必要从国际法“国家责任”的视角对“历史责任”进行界定。因碳排放行为并不被国际法所禁止，显然发达国家承担的历史责任并不适用传统国家责任、国际不法行为的国家责任。

1.共同责任下的多主体责任

如前所述，气候变化中所强调的历史责任并不是国际法中所指的国家对某些行为不加禁止所产生的国家责任（即跨界损害责任），自然也不适用于“赔偿”。笔者认为，历史责任应当适用国家“补偿”责任。“补偿”体现的是对碳排放权公平的分配方式。其具体表现为每个人都拥有平等的碳排放权益，这种碳排放权益与人的生存权和发展权息息相关，这体现了公平的机会均等原则。另外，CBDR 中的“区别”必须做到最有利于那些处于气候变化最脆弱地区的人类。这方面则体现了差异原则。很显然，机会均等原则占有绝对的优势地位，同时，差异原则是对那些由于发达国家历史排放过量造成气候变暖而处于最不利地位的小岛屿国家的有利方面。“据此，一个社会在下列条件下是不公正的：当它允许不平等，而这些不平等不会对所有的人有利。”〔37〕［德］威尔福莱德•亨氏：《被证明的不平等》，中国社会科学出版社2008 年版，第252 页。

在碳排放领域对差异原则的运用前提必须是要保障碳排放所涉及的基本权利要求都已满足（即在能保证由于海平面上升即将被淹没的小岛屿国家的生存权前提下）。因此，体现“差异”的“区别责任”并不能成为公平分配碳排放权的主导原则。然而，发达国家的历史责任不能因此“豁免”，“区别责任”的本质只是道德责任，“国家补偿”恰恰是其实现的重要方式。“国家补偿”的最终目的是为了提供所有公民能同等享有的平等的碳排放权。当然，补偿并不是体现国际碳排放责任分配唯一的正义标准，其既需要遵从共同责任进行推进，还需要与体现“差异”的“区别责任”相互平衡。总之，无论采取什么原则，都要考虑补偿的要求，它被看作是体现正义观念的一个成分。差别原则当然不是补偿原则，但它却能达到补偿原则的某些目的。〔38〕参见［美］约翰•罗尔斯：《正义论（修订版）》，中国社会科学出版社2009 年7 月版，第77 页。根据差别原则，发达国家必须通过资金、技术、能力、减缓、适应等气候治理的要素帮助深受气候变化影响最不利的人群，并只能从帮助这些最不利人群中获得益处。当然，针对“历史责任”发达国家负有“补偿责任”，但这并不意味着由发达国家独立承担责任，发展中国家也应与其按比例承担补偿责任。这意味着发展中国家并不是不履行减排义务，而是要积极减排，中国已经在这方面做出了表率。因此 CBDR 只是对发达国家“历史责任”的限定，而不能独立成为国际碳排放的责任规则。

2.共同责任下的连带责任

气候资源作为一种公共资源，除了国家之外，国际组织和私主体也负有不可推卸的责任。该责任是一种兼具法律和道德含义的综合责任。因此全球碳排放责任是共同责任下的连带责任和多主体责任。正因为这种共同责任是“共同和多方的”，所以可以对该责任进行“有比例的分担”。即这些多方的主体都需要为因气候变化遭受损害的人承担损失，而不仅是某一类主体。为此需构建以国家补偿为中心的多层级责任的“关系”结构：区分国家、国际组织和非国家行为体在国际碳排放中各自承担的责任。

首先，应确立私主体（主要是跨国公司）的赔偿责任。跨国公司通常追求利益的最大化，如果将这种利益上升为国家意志乃至上升至国际法的高度，人类将会面临灭顶之灾。通过国际贸易和技术途径给气候变化造成损害的主角仍然是跨国公司。其先将自己的意志上升为本国的法律，通过本国政府的行为将本国法律上升为国际条约。所以针对跨国公司在气候变化领域所造成的损害不仅跨国公司本身要承担，其所在的投资国也要承担连带责任。例如，美国从未对减少碳排放做出具有约束力的承诺，但它缔结的大量具有约束力的国际协议为投资者提供了实质权利和将美国拖入不公开的国际仲裁的能力。全球范围内，政策制定者已接受此类条约的必要性，但未能遵守这些条约。〔39〕参见联合国：《气候变化与贫困——极端贫困与人权问题特别报告员报告》（联合国大会人权理事会第41 届会议），A/HRC/41/39。

其次，应确立国际组织与国家的连带责任。国家对发展权负有首要责任，但没有国际社会其他成员包括其他国家和国际组织的支持是不可能实现的。这就是所谓的“连带责任”。“连带责任”的提出与“发展契约”的思想一脉相承，其要求各国政府和国际组织联合起来。例如国家人权机构将重点放在监测和报告与气候变化有关的流离失所问题上，包括收集分类数据。这些机构的监测还可以为缓生灾害提供早期预警。它们可以处理投诉，并促进政府和企业就其在预防和应对气候变化影响（包括境内流离失所）方面承担义务和责任。〔40〕参见联合国：《境内流离失所者的人权》（联合国大会第75 届会议），A/75/207.一般而言，国际组织只需对其国际不法行为负国际责任。〔41〕常设国际法院在“霍茹夫工厂案”中阐明的全面赔偿的根本原则应同样适用于国际组织。其认为，豁免国际组织对其国际不法行为的后果需做出的赔偿将是荒唐的，这等于说，国际机构将有权无视国际法规定的义务。参见联合国大会国际法委员会：《国际组织的责任》（国际法委员会第六十届会议），A/CN.4/593.若只考虑国际组织对国际不法行为承担充分赔偿责任，对于一般自己不产生财政资源的国际组织来说可能缺乏足够的赔偿能力。如前所述，碳排放责任的承担来源于多重主体对碳排放所承担的义务，国际组织作为国际法的主体，对碳排放所造成的损害承担责任也是应有之义。国际组织应与其相应的缔约国共同承担连带责任。国际组织对碳排放所承担的责任性质是“补偿”，这反映了国际组织与国家在“机构上的连带性”，以确保国际组织的独立性。

最后，应确立国家的补偿责任。多层级责任的“关系”结构的确立并不意味着国家碳排放责任的减少。国家的补偿责任可以分为预防责任、保护的责任、补充责任。国家在碳减排中承担着预防义务，传统的国家责任和国际法不加禁止行为所产生的国家责任侧重于事后解决，以及过于依赖“损害和起诉”的执行模式，然而这种执行模式并不能防止气候变化突发性灾害给人权带来的侵害。对侵权行为的处罚和罚款往往只增加了经营成本，并不能起到预防作用。基于此，需构建在预防方面的国家责任。若一国只考虑自己国家的利益，而不将人类的共同利益考虑在内，会激化国家之间的政治矛盾。为避免两国进入仲裁或诉讼，国家负有预防义务以防止碳排放给人权造成损害。国家的预防责任与保护人权的责任是相互联系的，在气候变化领域，国家应履行预防责任和保护国民的责任。补充责任主要是为了保障气候变化受害者能获得充分的救济。在碳排放责任认定中，若能明确私主体的民事责任，其应承担第一位的赔偿责任，若其所属的国家未能对其做到监督义务就应承担第二位的责任，即只有当第一位的责任不足赔偿时，国家才承担补充责任。

五、国际碳排放治理的共同责任的规范表达

（一）《巴黎气候变化协定》中应体现共同责任

梳理与CBDR 相关国际法律规范可以发现，单独强调CBDR 或各自能力不能让每个国家进行有效的强制减排，一个有效的国际协议达成必须是能够反映每个国家的意志并形成强大的约束力。1972 年在斯德哥尔摩召开的环境会议形成的《联合国人类环境会议报告书》指出，发达国家应该做出行动来帮助发展中国家以缩小它们之间的差距。〔42〕“在发展中国家，多数的环境问题，是发展不足造成的。因此，发展中国家必须致力于发展，顾到它们的优先事项，也顾到保护并改善环境的必要。为了同一个目的，工业化国家应该做出努力，来缩短它们自己和发展中国家之间的差距。”联合国：《人类环境会议报告书》，A/CONF.48/14/Rev.1。1992 年联合国召开的环境与发展大会形成了《里约热内卢环境与发展宣言》。〔43〕“各国应本着全球伙伴精神开展合作，养护、保护和恢复地球生态系统的健康和完整。鉴于导致全球环境退化的不同因素，各国负有共同的但是有区别的责任。发达国家，鉴于其社会给全球环境造成的压力，以及它们所掌握的 技术和财政资源，确认它们在国际社会谋求可持续发展方面所承担的责任。”联合国：《可持续发展问题世界首脑会议的报告》，A/CONF.199/20。CBDR 在该宣言里得以正式确立。在同年产生的《公约》中关于CBDR 的规定却比《里约宣言》多了“各自能力”。〔44〕《公约》第3 条第1 款规定，各缔约方应当在公平的基础上，并根据它们共同但有区别的责任和各自的能力，为人类当代和后代的利益保护气候系统。因此，发达国家缔约方应当率先对付气候变化及其不利影响。虽然《里约宣言》在原则7 中并没有直接提及“能力”，却规定了发达国家须利用其掌握的财政、技术帮助发展中国家的责任。那可以认为是暗示发展中国家可以缩减其履行碳减排的法律义务，从而低于根据具体情况确定的有关具体国家应适当履行义务的尽责标准。在1997 年的《公约》第三次缔约方会议通过了《京都议定书》，〔45〕该议定书指出，所有缔约方，考虑到它们的共同但有区别的责任以及它们特殊的国家和区域发展优先顺序、目标和情况，在不对未列入附件一的缔约方引入任何新的承诺。CBDR 被运用于各个减排领域。不同的是，在该次会议中并没有直接提及“各自能力”，这意味着其照顾到发展中国家的现实需要。在进入后《京都议定书》时期，围绕着CBDR 中“国家责任”仍争议不断，因为缔约国要确定在《京都议定书》2012 年到期后，发达国家如何确定其减排义务和责任，以及发展中国家是否能继续获得“豁免”。1998 年之后的缔约方会议中，国际减排仍未取得实质性进展。“直到2011 年在南非德班举行的第17 次公约缔约方会议中，出现了发达国家和发展中国家双方责任和能力区分的‘模糊空间’。”〔46〕郭锦鹏：《应对全球气候变化共同但有区别的责任原则》，首都经济贸易大学出版社2014 年版，第119 页。这种“模糊空间”指对发达国家和发展中国家的历史责任和现实能力不做具体比较和细分而强调共同责任，笼统要求其承担法律减排责任。这表明发达国家以美国为代表试图逃避其减排责任并对发展中国家施加更多的减排义务。

这种僵局一直延续到2015 年达成的《巴黎气候变化协定》，〔47〕为实现《公约》目标，并遵循其原则，包括公平、共同但有区别的责任和各自能力原则，考虑不同国情。该协议创新性规定了各国自主减排贡献，并不意味着共同责任替代CBDR 占据了主导地位。〔48〕该协议“将共同但有区别责任原则的重心重新转移到‘共同责任’一端：在‘国家自主贡献’方案下，各国均需作出减排贡献，‘共同责任’占据主导地位”。参见陈贻健：《国际气候法律新秩序的困境与出路：基于“德班—巴黎”进程的分析》，载《环球法律评论》2016 年第2 期。CBDR 与共同责任并不是并列的关系，而是派生的关系，共同责任派生出CBDR、各自能力、考虑不同国情等，但并不意味着这些不同的要素可以在某一时期单独适用，因为其中的某一要素只能分别反映碳排放责任分配的过程公平或结果公平，偏失某一要素都不能公平公正反映国际碳排放责任分配。对此，国际碳排放责任分配必须优先顾及那些面临生死存亡的小岛屿国家，国家碳排放责任分配应坚持“共同责任”。各国减排贡献的公平分担则是目前政治进程中竭力回避的问题，然而指导各国提高自主贡献目标力度的碳减排贡献分担方案是实现《巴黎气候变化协定》目标无法绕开的核心现实问题。〔49〕参见林洁等：《公平实现〈巴黎协定〉目标的碳减排贡献分担研究综述》，载《气候变化研究进展》2018 年第5 期。前述在“共同责任”主导下具体阐释了多重主体分担责任的“关系”结构，为此，应将《巴黎气候变化协定》中“为实现《公约》目标，并遵循其原则，包括公平、共同但有区别的责任和各自能力原则，考虑不同国情”的本文修订为：“各缔约方应当并遵循其原则，在公平的基础上，考虑不同国情，包括有区别的责任、各自能力的共同责任原则。”

（二）共同责任实现的法律保障——追责机制构建

《公约》内设争端解决机构对缔约国执行减排任务进行监督并追责。如前所述，国际碳排放责任承担主体不仅包括国家，还包括国际组织和私主体。有了《公约》的内设争端解决机构，任何国家、国际组织和个人就都可以就因碳排放治理的责任承担问题向该争端机构提起诉讼，《巴黎气候变化协定》虽然规定了包括发展中国家在内的“国家自主贡献”减排的守约机制，但赋予了发达国家更多的自由裁量权，尽管其规定了“要求包括发展中国家在内的所有缔约方都要履行国家自主贡献的信息通报、履约报告和技术专家审评等强制性义务”。〔50〕梁晓菲、吕江：《〈气候变化—巴黎协定〉及中国的路径选择研究》，知识产权出版社2019 年版，第99 页。在资金、技术等方面的守约仍然操作性不强，缺乏不守约的追责机制。为此，有必要尝试构建国际碳排放治理共同责任的追责机制，以期真正体现国际碳排放责任分配的公平公正。首先，应该用磋商的方式解决争端。在预测突发性气候灾难的情况下，相关国家需要履行信息交换等义务并以此作为预防损害发生的基准，若履行了相关的义务还可能发生气候变化损害的，相关国家应该在争端解决机构的理事会和委员会主持下进行磋商。在上述的磋商不成的情形下，相关国家就必须就气候变化发生的损失损害进行责任分担的第二次磋商。以上两次磋商的程序可以说是国家补偿的前置程序。其次，在适用争端双方通过磋商的前置程序后仍未解决争议的，争端解决机构应该采取“专家组解决争议”方式。该方式属于司法的或准司法的解决争议方法。该专家组应该对气候变化所发生的事实做出判断，并提出相应的建议并向争端解决机构提交针对气候变化发生事实的相关调查的书面报告。该书面报告还应给《公约》的缔约方会议分发，以给缔约国足够的时间考虑争议事项。在分发后，专家小组要在争议双方的参与下进行评审。如果争议一方对报告意见不满，可以提出上诉。最后，如果采取专家组争议解决方式还未能解决争端的，经争端一方请求，应将争议提交至“气候变化法庭”解决。气候变化法庭的管辖权主要限于缔约国之间为适应、减缓气候变化和由气候变化所导致的损害以及因国际碳排放致“公域环境”损害所引发的诉讼。

与此同时，《公约》内设争端解决机构还应该设置仲裁法庭。联合国秘书长应该编制仲裁员的名单，每一缔约国有提名仲裁员的权利。仲裁法庭的组成可以仿照《联合国海洋法公约》附件七的模式。仲裁的当事者除了国家还包括跨国公司、个人，等等。当达成仲裁协议之后仲裁程序开始之前，必须通知全体《公约》缔约国。当事者适用的法律规则应该是《公约》及其议定书的相关规定而不是当事者共同选择的法律。依据《公约》内设争端解决机构的一个非常重要职能就是对专家组争议解决方式或气候变化法庭的裁决进行监督实施。争端解决机构应该监督裁决或各项建议的执行，《公约》的任何缔约国都可以针对执行提出任何问题。若当事方的成员仍未在规定的期限采取措施，争端解决机构可以在监督过程中采取强化措施：争端一方可以向争端解决机构请求授权中止对相关成员国所履行的义务或补偿给某一争端方作为临时措施，这也是争端机构所能采取的最后一个手段。

根据国际碳排放多重主体的责任分担理论，发达国家（包括私主体）通过提供资金等补偿方式协助发展中国家是其履行《公约》的义务表现，若其违背了此项义务可以根据追责机制对其适用安置由气候变化损失损害产生的气候难民等非经济补偿的强化措施。

六、结论

共同责任要求无论是发达国家还是发展中国家都必须强制履行与此相适应的减排义务。若将CBDR 作为全球气候变化减排的主要责任，发达国家会认为区别责任是一种“非对等”的责任从而导致气候变化谈判陷入僵局。《议定书》之所以成为最成功的多边环境协议，在于其与《东京议定书》形成的CBDR 的“区别化机制”不同：《议定书》对于发展中国家有额外的时间来实现其“分阶段”的承诺，不同国家有不同基准年份且对发展中国家有宽限期。按照这种“分级”机制，无论是发达国家还是发展中国家都要承担不同的责任。因此，《巴黎气候变化协定》的修订可以在目前附录1 和非附录1 二分法的基础上，对国家的分组再进行细分。例如受气候变化影响程度不同的国家，明确受气候变化影响最大的国家为优先区域，等等。这种“分级”机制的划分表明国际社会所制定的公平合理的全球碳排放协议的政治和法律基础是“共同责任”，因为CBDR 只强调发达国家技术转移和资金的支持，忽视一个“排除标准”，即发展中国家只有减排低于某一临界值，才能享有财政、资金、技术等方面的支持。因此，在共同责任中需构建以国家补偿为中心的多层级责任的“关系”结构。这意味着发达国家若不对发展中国家提供资金、技术、能力等支持以积极减缓气候变化，当发生海平面的上升导致小岛屿国家消失所引发的气候难民等非经济价值的损害，将难民遣返可能是非法的。